EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. COCAÍNA. QUANTIDADE RELEVANTE. ANÁLISE SÍNCRONA. INCIDÊNCIA DE VETOR ÚNICO. PRECEDENTES. PENA REDIMENSIONADA. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO ADEQUADA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO RECONHECIDA. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Da natureza/quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06” (AgRg no HC n. 734.699/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022). Pena redimensionada. 2. Da fração utilizada para exasperação da pena-base. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 3. In casu, o Magistrado sentenciante utilizou-se da fração de 1/8 do intervalo das penas previstas abstratamente, sendo este jurisprudencialmente aceito, diante do seu livre convencimento motivado. Além disso, justificou o incremento de 3 meses para cada circunstância judicial preponderante disposta no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Mantido o quantum utilizado em sentença. 4. Atenuante da confissão espontânea. É cediço que, para a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico de de drogas, exige-se o reconhecimento da traficância pelo acusado, em uma das formas previstas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. A partir do momento em que a apelante declara que não tinha conhecimento do que estava guardando, tampouco a destinação do material apreendido, não há que se reconhecer a incidência da atenuante. 5. Da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. Não há qualquer elemento nos autos que sugira que a conduta criminosa praticada pela apelante efetivamente incluía a participação de criança ou que a colocava diante dos riscos inerentes ao comércio ilícito. Majorante afastada. 6. Do regime inicial. É assente o entendimento de que a fixação de regime prisional mais gravoso do que aquele a que o sentenciado teria direito em face da pena aplicada, impõe que a decisão seja adequadamente fundamentada, com a indicação dos motivos de fato e de direito que levaram o juiz a agravar a situação do condenado. Inteligência da Súmula 719, do Supremo Tribunal Federal. 7. No caso posto, apesar de a pena fixada ser inferior a quatro anos, a existência de circunstância judicial desfavorável ao apelante (natureza/quantidade da droga), justifica a imposição de regime prisional mais severo. Tal entendimento encontra respaldo pela interpretação conjunta do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva da apelante para 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 208 (duzentos e oito) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0809548-06.2023.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 20/03/2024 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. COCAÍNA. QUANTIDADE RELEVANTE. ANÁLISE SÍNCRONA. INCIDÊNCIA DE VETOR ÚNICO. PRECEDENTES.  PENA REDIMENSIONADA. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO ADEQUADA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO RECONHECIDA. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Da natureza/quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06” (AgRg no HC n. 734.699/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022). Pena redimensionada.

2. Da fração utilizada para exasperação da pena-base. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

3. In casu, o Magistrado sentenciante utilizou-se da fração de 1/8 do intervalo das penas previstas abstratamente, sendo este jurisprudencialmente aceito, diante do seu livre convencimento motivado. Além disso, justificou o incremento de 3 meses para cada circunstância judicial preponderante disposta no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Mantido o quantum utilizado em sentença. 

4. Atenuante da confissão espontânea. É cediço que, para a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico de de drogas, exige-se o reconhecimento da traficância pelo acusado, em uma das formas previstas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. A partir do momento em que a apelante declara que não tinha conhecimento do que estava guardando, tampouco a destinação do material apreendido, não há que se reconhecer a incidência da atenuante.

5. Da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. Não há qualquer elemento nos autos que sugira que a conduta criminosa praticada pela apelante efetivamente incluía a participação de criança ou que a colocava diante dos riscos inerentes ao comércio ilícito. Majorante afastada.

6. Do regime inicial. É assente o entendimento de que a fixação de regime prisional mais gravoso do que aquele a que o sentenciado teria direito em face da pena aplicada, impõe que a decisão seja adequadamente fundamentada, com a indicação dos motivos de fato e de direito que levaram o juiz a agravar a situação do condenado. Inteligência da Súmula 719, do Supremo Tribunal Federal.

7. No caso posto, apesar de a pena fixada ser inferior a quatro anos, a existência de circunstância judicial desfavorável ao apelante (natureza/quantidade da droga), justifica a imposição de regime prisional mais severo. Tal entendimento encontra respaldo pela interpretação conjunta do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva da apelante para 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 208 (duzentos e oito) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOSÉLIA FERREIRA DE CASTRO, qualificada e representada nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que a condenou à pena de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 310 (trezentos e dez) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“(...) no dia 09/03/2023, por volta das 10h00min, na Quadra 101, Lote 5, Casa A, Bairro Promorar, nesta Capital, a denunciada JOSELIA FERREIRA DE CASTRO, consciente e voluntariamente, guardava e tinha em depósito drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Segundo apurado, durante o cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão domiciliar, deferido nos autos da Cautelar nº 0805367-59.2023.8.18.0140 foram encontrados na residência da denunciada um invólucro de cocaína, um tablete grande de cocaína, a quantia de R$ 3.980,00 (três mil novecentos e oitenta reais) e um aparelho celular marca Samsung Galaxy A11, cor preto, IMEI 352432980399389. Apurou-se que a polícia recebeu inúmeras denúncias anônimas informando que a acusada junto com DAYS GOMES DA SILVA e um terceiro indivíduo conhecido como Pedrinho mantinham um vínculo de forma estável e permanente para o fim de vender drogas na região do bairro Promorar. Diante disso, a equipe de policiais da DEPRE realizou investigação preliminar com o monitoramento dos suspeitos, concluindo-se com Relatório de Ordem de Missão onde consta que conforme informações colhidas de moradores, a acusada JOSELIA FERREIRA DE CASTRO era a responsável por guardar drogas e dinheiro para traficantes da Região e de outras localidades em sua residência. Interrogada, a denunciada JOSELIA FERREIRA DE CASTRO afirmou que a droga e a quantia em dinheiro apreendidas lhe foram entregues no dia anterior por DAYS GOMES DA SILVA e que além de guardar, recebeu instruções de DAYS para que fracionasse parte dos entorpecentes e entregasse para terceiros, afirmou ainda que DAYS tem envolvimento com uma traficante de nome Bárbara Beatriz e que as duas se conheceram na Cadeia”.

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença que condenou JOSÉLIA FERREIRA DE CASTRO pela prática do crime de tráfico de drogas.

Em suas razões recursais, a defesa suscita as seguintes teses: a) o reconhecimento de que a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, fato que conduz à redução da pena-base da apelante; b) a alteração da fração para exasperação da pena-base, para que seja utilizado o quantum de 1/10 por circunstância judicial desfavorável; c) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; d) o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006; e) a fixação de regime inicial menos gravoso (ID 13795625).

Em contrarrazões (ID 13795627), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação.

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do presente recurso, mantendo-se a sentença in totum (ID 14121962).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pela apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares suscitadas pelas partes.

MÉRITO

No mérito, a Defesa Técnica fundamenta o apelo nas seguintes teses: a) o reconhecimento de que a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, fato que conduz à redução da pena-base da apelante; b) a alteração da fração para exasperação da pena-base, para que seja utilizado o quantum de 1/10 por circunstância judicial desfavorável; c) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; d) o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/2006; e) a fixação de regime inicial menos gravoso (ID 13795625).

Passo ao exame dos argumentos levantados. 

a) Da dosimetria da pena. 1ª Fase. Análise dos vetores da natureza e quantidade da droga. Da fração de exasperação.

Neste momento, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É o que preleciona o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação da recorrente, fundamentou a exasperação da pena-base apenas na valoração negativa dos vetores da natureza e quantidade das drogas, previstos no art. 42 da Lei de Drogas.

Vejamos a fundamentação que consta da sentença:

“Culpabilidade: Inexiste motivo hábil para exasperar a presente circunstância.

Antecedentes: Ré primária.

Conduta Social: Inexistem nos autos elementos para uma análise negativa.

Personalidade: In casu, os elementos de prova dos autos não se consideram aptos a autorizar uma análise negativa da personalidade da ré.

Motivos: São as influências externas e internas que levaram o sujeito a cometer o delito. Podem ser ou não reprováveis. O motivo do crime, o lucro fácil, inerente ao tipo penal, e à própria criminalização, além da propagação do uso de drogas. 

Circunstâncias do crime: São os elementos que influenciam na gravidade do delito, mas não o compõem. É o modus operandi. No caso, é inerente ao tipo penal. 

Consequências do crime: É o resultado da própria ação do agente. É a instabilidade que o delito traz à sociedade e a lesão à saúde pública, inerentes na elementar do tipo penal. A conduta da ré não provocou maiores consequências além daquelas já inerentes à sua capitulação legal. 

Comportamento da vítima: Resta prejudicada a análise do comportamento da vítima, pois o sujeito passivo é a coletividade. 

Natureza da droga: Tratando-se de cocaína, substância com alto poder deletério, reconheço a negativação da circunstância em tela. 

Quantidade da droga: grande quantidade de entorpecente apreendida, apta a atender um grande número de usuários, motivo pelo qual não exaspero a pena pela presente circunstância.

Assim, considerando a análise das circunstâncias supra, fixo a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 800 (oitoecentos) dias multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, ante a exasperação pela natureza e quantidade da droga, multa fixada em atenção ao que comanda o art. 60 do CP c/c o art. 43 da Lei nº 11.343/2006. ”

Quanto aos vetores desfavoráveis (natureza/quantidade da droga), o LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 13795566) consigna a apreensão de 1.168,6 g (mil cento e sessenta e oito quatro gramas e seis decigramas) de cocaína.

Sobre a questão, embora a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida justifiquem o agravamento da pena-base, o aumento aplicado não se justifica da maneira como foi realizado. 

Isso se fundamenta no fato de que o Superior Tribunal de Justiça tem decidido de forma consistente que, apesar de se tratar de vetores judiciais preponderantes, conforme estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas, a análise das circunstâncias da natureza e quantidade da droga deve ocorrer sob a perspectiva de um vetor judicial único. Vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA APREENDIDA UTILIZADA PARA AUMENTAR A PENA EM DUAS FASES DISTINTAS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada pelos próprios fundamentos.

II - O Superior Tribunal de Justiça compreende que a natureza e a quantidade de droga caracterizam vetor judicial único, que não pode ser cindido para aumentar a pena em duas fases distintas da dosimetria penal. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 766.503/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ANÁLISE CONJUNTA. CIRCUNSTÂNCIAS NORMAIS AO TIPO PENAL. FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO.

1. "[A] natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise.

Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06" (AgRg no HC n. 734.699/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022).

2. Hipótese em que, a despeito da natureza mais deletéria de uma das substâncias (cocaína) e da diversidade das drogas, a quantidade dos entorpecentes apreendidos em poder do Acusado não justifica qualquer modulação do redutor previsto no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico.

3. Não tendo sido devidamente justificada a modulação da minorante do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias, a referida benesse deve incidir na dosimetria da pena do Agravado, na fração máxima de 2/3 (dois terços), dada a pequena quantidade de drogas apreendidas e a inexistência de indicação de outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de fração diversa.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 819.367/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA. NOCIVIDADE. QUANTIDADE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. As hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel, como ocorreu no caso concreto.

2. O acordão fundamenta a exasperação na circunstância de que o tráfico era consumado na residência familiar, onde se encontravam crianças e um bebê de colo, assim para se infirmar os motivos expostos pelo Tribunal a quo seria necessário o revolvimento fático probatório, o que é inviável na via estreita do writ.

3. A natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise.

Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

4. Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg no HC n. 734.699/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)

Logo, considerando que o aumento por cada circunstância preponderante se mostra desproporcional, uma vez que ocasionaria a imposição de uma exasperação elevada, tenho que, in casu, o aumento de 18 meses sobre a pena mínima (critério utilizado na origem), para ambos os vetores em conjunto, revela-se adequado e suficiente para a atingir os fins desejados pelo legislador.

Ainda, em relação à dosimetria, a defesa requer “que seja reformulada a sentença quanto à dosimetria da pena, fixando o cálculo da pena-base no quantum de 1/10 por circunstância judicial negativa, respeitando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.”

Neste aspecto, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No caso dos autos, percebe-se que o Magistrado sentenciante utilizou-se da fração de 1/8 do intervalo das penas previstas abstratamente, para cada circunstância judicial desfavorável, alcançando o quantum de 15 meses para cada vetor. Além disso, justificou o incremento de 3 meses para cada circunstância judicial preponderante disposta no art. 42 da Lei nº 11.343/2006. Vejamos o teor da fundamentação:

“Ainda, a legislação não estabelece parâmetros específicos para o aumento da pena-base pela incidência de alguma circunstância legal genérica que pese em desfavor do réu, contanto que respeitados os limites mínimo e máximo abstratamente combinados ao delito, constituindo elemento de discricionariedade do juiz norteado pelo livre convencimento motivado. Não obstante, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, para cada circunstância legal genérica contrária ao réu, deve incidir o acréscimo de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínima e máxima previstas em abstrato ao delito, ao fundamento de que são 8 (oito) às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, de modo que tem-se que a valoração para cada circunstância desfavorável o quantum de 15 (quinze) meses. 

É de se atentar também ao disposto do art. 42 da Lei Antidrogas, que atribui maior reprovabilidade e considera com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP as circunstâncias da natureza e quantidade da substância entorpecente ou do produto. Ainda sobre o art. 42, importante registrar que as circunstâncias preponderantes constituem fundamento idôneo para exasperação da pena base em patamar superior à referida fração de 1/8 assentada pelo STJ na avaliação das circunstâncias legais genéricas previstas no art. 59 do CP. Neste sentido, o posicionamento consolidado no STJ, verbis:”

Portanto, em razão do livre convencimento motivado do magistrado, e estando plenamente justificada a fração utilizada na origem para cada vetor negativado, entendo adequado o quantum escolhido para o aumento da pena-base.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. PROPORCIONALIDADE VERIFICADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006.

3. No caso dos autos, não há ilegalidade a ser sanada, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas é expressiva (18,885 kg de maconha), circunstância que justifica o aumento da pena-base.

4. Ademais, cabe consignar que, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) (AgRg no HC 639.783/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 6/8/2021).

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 859.076/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 27/10/2023.)

Dessa maneira, não vislumbrando irregularidade no quantum escolhido para aumento, rejeito a tese apresentada.

b) Do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria da pena. Impossibilidade

No pedido recursal em apreço, a defesa requer que seja aplicada a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP, possibilitando a redução da pena intermediária em razão da confissão do apelante.

O magistrado a quo declarou na sentença: 

“Muito embora tenha consignado em banca de audiência, quando do interrogatório, a viabilidade acerca do entendimento da confissão da ré, entende-se não ser possível o reconhecimento desta atenuante. Isso porque, a acusada alegou guardar um material desconhecido, ao qual só posteriormente teve a ciência de saber se tratar de ilícito. 

Nesse ponto, curial ressaltar que “age dolosamente não só o agente que quer o resultado delitivo, mas também o que assume o risco de produzi-lo (art. 18, I, do Código Penal) . Nessa seara, a responsabilidade criminal da ré não se mostraria excluída, ainda na hipótese de permanecer ignorante quanto ao objeto do crime (entorpecente). 

Consagrada nesta hipótese a aplicação da 'teoria da cegueira deliberada' ou willful blindness, popularizada com a expressão 'instrução do avestruz', em que o agente infrator usa como linha de defesa a renúncia à conscientização da ilicitude da conduta. A teoria apregoa a permanência da culpabilidade, quando o agente não quer saber a origem lícita de bens, direitos e valores, com o intuito de auferir alguma vantagem, igualmente, à avestruz que coloca sua cabeça debaixo da terra para esconder a inocência. 

Colocada a questão em outros termos, o doutrinador torna o comportamento dos indivíduos em um contexto social, de tal forma que todos possuem certos deveres e obrigações esperadas pelos demais, e são esperadas que sejam cumpridas na medida de sua posição como portador de um papel.

Discorrendo acerca do “potencial conhecimento da ilicitude” como componente da culpabilidade, o Professor Luiz Regis Prado (in “Curso de Direito Penal Brasileiro”, vol. I, RT,2ª ed., pág. 275), leciona o seguinte:

 “É elemento intelectual da reprovabilidade, sendo a consciência ou o conhecimento atual ou possível da ilicitude da conduta. Trata-se, então, da possibilidade de o agente poder conhecer o caráter ilícito de sua ação consciência potencial (não real) da ilicitude. Para esse conhecimento(profano), 'basta que o autor tenha base suficiente para saber que o fato praticado está juridicamente proibido e que é contrário às normas mais elementares que regem a convivência'”.

E a postura adotada pela ré revela, no mínimo, típico comportamento conivente descrito pelas teorias da cegueira deliberada ("Willful Blindness Doctrine"), da instrução de avestruz (Ostrich Instructions) e do ato de ignorância consciente ("Conscious Avoidance Doctrine"), uma vez que adotara expediente consciente e voluntário para a detenção da posse do entorpecente destinado a entrega e consumo de terceiros, de modo que cabe pontuar o reconhecimento do dolo eventual na prática do crime em tela. Assim, a teor das provas produzidas a traficância restou bem demonstrada, motivo pelo qual, entendo que não prospera a aplicação da confissão pretendida, já que não se pode confessar o que se ignora desconhecer.”.

Em que pese o argumento defensivo, afirmando que a apelante encontrava-se nervosa durante o seu depoimento em juízo, mas que teria confessado o delito, declaro que a tese não merece prosperar.

Cumpre ressaltar que, embora a apelante tenha admitido que guardava as substâncias apreendidas, alegou que não sabia a quantidade de entorpecente, tampouco que se travava de droga. Além do mais, não explicou como a adquiriu e qual era sua destinação. Apenas que guardou o material a pedido de terceiro, não querendo declinar do nome da pessoa envolvida.

Ora, é cediço que, para a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico de de drogas, exige-se o reconhecimento da traficância pelo acusado, em uma das formas previstas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. A partir do momento em que a apelante declara que não tinha conhecimento do que estava guardando, tampouco a destinação do material apreendido, não há que se reconhecer a incidência da atenuante.

Nessa linha de raciocínio, trago à colação jurisprudência sobre o tema em questão:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. NÃO INCIDÊNCIA. ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. APLICAÇÃO. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

2. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, acima do mínimo legalmente previsto, houve a consideração da elevada quantidade e da natureza da droga apreendida (32,110kg de pasta-base de cocaína e 22,207kg de benzocaína, produto químico destinado à mistura com tal substância), da premeditação do delito, com o envolvimento de ao menos outras duas pessoas, com divisão de tarefas entre elas, bem como o emprego de veículo especialmente preparado para o transporte de droga, que, segundo consta dos autos, parte da substância entorpecente era transportada em compartimentos ocultos no assoalho e no tanque de combustível do veículo, de maneira que a localização da maior parte somente ocorreu quando levado o veículo a uma oficina, não havendo qualquer ilegalidade nos referidos fundamentos.

3. No que tange à atenuante da confissão, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que ela deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação. Verifica-se, in casu, que o acusado não confessou a prática do crime, nem sequer de forma parcial, uma vez que afirmou que não tinha ciência do material espúrio que transportava, o que não autoriza o reconhecimento da confissão espontânea.

Precedente: REsp n. 1.727.266/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 5/6/2018, DJe 15/6/2018.

4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

5. No presente caso, a Corte de origem consignou que a prova produzida nos autos demonstra seguramente a participação efetiva do acusado em atividades de organização criminosa. Para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, para possibilitar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.735.935/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 23/11/2020.)

Dessa forma, no que tange a atenuante em discussão, rejeito a tese apresentada.

c) Do pleito de afastamento da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006

No presente caso, o magistrado reconheceu a incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, visto que considerou evidenciada nos autos a presença de criança no contexto do tráfico ilícito de entorpecentes.

Dispõe o dispositivo retromencionado:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(...)

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

O magistrado apresentou a seguinte fundamentação para reconhecimento da causa de aumento:

“Na espécie, todas as provas carreadas a este caderno processual, comprovam que, de fato, a criança em alude foi envolvida na prática da narcotraficância, haja vista que a ré , enquanto detinha da custódia do entorpecente, praticou tal conduta expondo o infante vulnerável aos enormes riscos desta atividade espúria”.

A Defesa Técnica alega que a aplicação da causa de aumento de pena descrita acima pressupõe o envolvimento de criança ou de adolescente na empreitada criminosa, o que não teria ocorrido no caso em discussão.

E, de fato, assiste razão à Defesa.

Neste ponto, é importante ressaltar que o Relatório Final do Inquérito Policial não fez qualquer menção a esta causa de aumento reconhecida pelo magistrado.

Ademais, embora não haja impedimento para o magistrado reconhecer de agravantes ou majorantes descritas na denúncia, percebe-se que o Ministério Público também sequer narrou na exordial que a acusada praticava o tráfico ilícito na presença da filha menor.

Nas alegações finais, o órgão ministerial também não teceu qualquer comentário sobre a majorante em discussão.

Portanto, tanto para a polícia investigativa quanto para o órgão acusador é evidente que o fato de as drogas estarem guardadas na casa da apelante, local em que residia também a sua filha menor, não justifica o aumento da pena com fulcro no art. 40, VI, da Lei de Drogas.

De outro forma, não há qualquer elemento nos autos que sugira que a conduta criminosa efetivamente incluía a participação de criança ou que a colocava diante dos riscos inerentes ao comércio ilícito. 

Assim, com base na argumentação exposta, afasto a incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006.

Passo a análise da dosimetria.

1ª FASE

Considerando a análise síncrona dos vetores preponderantes da natureza e quantidade da droga, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual, utilizando da fração escolhida na origem para cada vetor negativo, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. 

2ª FASE

Não há circunstâncias atenuantes e agravantes, motivo pelo qual fixo a pena intermediária em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

 

3ª FASE

O magistrado reconheceu a minorante do tráfico privilegiado, na fração de diminuição de 2/3. Além disso, conforme exposto acima, restou afastada a incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. Assim, a pena definitiva do acusado deve ser reduzida para 2 anos e  2 meses de reclusão, e 208 dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal.

Mantenho o regime inicial semiaberto estipulado na sentença, em consonância com a §3º, do art. 33 do CP, tendo em vista que o magistrado justificou a imposição do regime mais gravoso com base nas circunstâncias judiciais negativas reconhecidas na primeira fase (natureza e quantidade do entorpecente).

Neste ponto, é assente o entendimento de que a fixação de regime prisional mais gravoso do que aquele a que o sentenciado teria direito em face da pena aplicada, impõe que a decisão seja adequadamente fundamentada, com a indicação dos motivos de fato e de direito que levaram o juiz a agravar a situação do condenado. Este é o entendimento firmado na Súmula 719, do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.

 

No caso posto, apesar de a pena fixada ser inferior a quatro anos, a existência de circunstância judicial desfavorável ao apelante (natureza/quantidade relevante da droga), justifica a imposição de regime prisional mais severo.

A apelante não preenche os requisitos contidos no art. 44, III, do CP, não fazendo jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos.

Mantém-se respeitada a detração do período de prisão cautelar, que deverá ficar a cargo do juiz da execução, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984, ante a ausência de informações detalhadas acerca da segregação cautelar da apelante.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva da apelante para  2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 208 (duzentos e oito) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.