EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. NÃO COMPARECIMENTO DO PRIMEIRO COLOCADO. CANDIDATO QUE PASSOU A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A Constituição Federal de 1988 consagra, em seu art. 37, II, o princípio do concurso público, estabelecendo que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso. 2. Não se pode ignorar, no entanto, que, por muitos anos, o ingresso nos quadros públicos não se deu por meio de concurso, sendo inegável a dificuldade que a implementação dessa regra ainda enfrenta. 3. Por conseguinte, o Supremo Tribunal Federal (STF) sedimentou alguns entendimentos sobre o tema, sendo um dos mais proeminentes o que estabelece que há direito subjetivo à nomeação “i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 4. Dito isso, a priori, o Impetrante não teria direito subjetivo à nomeação, considerando que o Edital previa apenas uma vaga de Odontólogo Especialista em Periodontia CEO, e ele foi aprovado na segunda colocação, isto é, fora do número de vagas. 5. Ocorre que foi tornada sem efeito a nomeação do candidato aprovado em primeiro lugar, em virtude do seu não comparecimento no prazo de convocação. 6. Destarte, considerando que o cargo, em virtude da ausência do primeiro aprovado, ficou vago, a mera expectativa de direito que o Impetrante possuía tornou-se direito subjetivo à nomeação, conforme jurisprudência assente do STF. 7. Existe o direito líquido e certo à nomeação, tal como reconhecido na sentença recorrida. 8. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0802103-72.2020.8.18.0032 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 11/03/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0802103-72.2020.8.18.0032

APELANTE: PREFEITO MUNICIPAL DE PICOS - PI, MUNICIPIO DE PICOS
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PICOS

 

APELADO: CRISTIANO CRISANTO LELIS

Advogado(s) do reclamado: JOSE URTIGA DE SA JUNIOR

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

EMENTA

 

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. NÃO COMPARECIMENTO DO PRIMEIRO COLOCADO. CANDIDATO QUE PASSOU A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A Constituição Federal de 1988 consagra, em seu art. 37, II, o princípio do concurso público, estabelecendo que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso. 2. Não se pode ignorar, no entanto, que, por muitos anos, o ingresso nos quadros públicos não se deu por meio de concurso, sendo inegável a dificuldade que a implementação dessa regra ainda enfrenta. 3. Por conseguinte, o Supremo Tribunal Federal (STF) sedimentou alguns entendimentos sobre o tema, sendo um dos mais proeminentes o que estabelece que há direito subjetivo à nomeação “i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 4. Dito isso, a priori, o Impetrante não teria direito subjetivo à nomeação, considerando que o Edital previa apenas uma vaga de Odontólogo Especialista em Periodontia CEO, e ele foi aprovado na segunda colocação, isto é, fora do número de vagas. 5. Ocorre que foi tornada sem efeito a nomeação do candidato aprovado em primeiro lugar, em virtude do seu não comparecimento no prazo de convocação. 6. Destarte, considerando que o cargo, em virtude da ausência do primeiro aprovado, ficou vago, a mera expectativa de direito que o Impetrante possuía tornou-se direito subjetivo à nomeação, conforme jurisprudência assente do STF. 7. Existe o direito líquido e certo à nomeação, tal como reconhecido na sentença recorrida. 8. Recurso conhecido e improvido.

 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL (ID 11176360) interposta por Município de Picos - PI em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Picos – PI nos autos da MANDADO DE SEGURANÇA, impetrado por Cristiano Crisanto Lelis contra esse ente federado.

Na sentença vergastada (ID 11176353), o juízo a quo concedeu a segurança pleiteada, por entender que “presente a prova inequívoca do direito alegado, na medida em que os documentos acostados demonstram a existência de cargo vago de Odontólogo Especialista em Periodontia CEO e a necessidade de seu preenchimento, a segurança deve ser concedida.”

Irresignado com a sentença, o Impetrado interpôs o presente recurso, alegando que o concurso público objeto de discussão nos autos “ainda se encontra com seu prazo de validade em vigência”, pois, em virtude dos Decretos nº 13/2019 e nº 55/2020, somente se expirou definitivamente em 11/11/2021. Aduziu que “dentro das disponibilidades financeiro-orçamentárias e da necessidade de prestação de serviço da população, CONVOCOU, a passos largos, os aprovados no último certame”, totalizando 363 candidatos aprovados e 21 candidatos classificados.

O Município afirmou que o impetrante está “classificado, não aprovada, logo fora do número de vagas, não tendo direito público subjetivo à nomeação, dentro do prazo de validade do concurso”; e que “cabe ao Poder Público, dentro de sua atribuição administrativa, enquanto atividade típica do Poder Executivo, decidir sobre a oportunidade e conveniência de nomear, ou não, candidatos que constem apena no cadastro de reserva”. Segundo ele, quando do vencimento do concurso, todos aqueles que tinham sido aprovados dentro do número de vagas haviam sido nomeados.

Além disso, argumentou o Recorrente que, em que pese o Autor alegue que “há vagas que surgiram pela vacância de outros candidatos que foram nomeados”, “a simples existência de vagas para o cargo pretendido junto ao poder público não gera, automaticamente, o direito à nomeação, havendo necessidade de demonstrar outros requisitos, como necessidade do serviço por parte do ente público e/ou preterição por meio de contratações precárias”. Declarou que “o impetrante se limita a dizer que há contratos precários ocupando a função que cabe ao cargo que pleiteia, contudo não traz aos autos nenhuma prova documental do alegado”. Outrossim disse que há contratações precárias no município, no entanto, “não é a mera contratação temporária a título precário que caracteriza a preterição de candidato aprovado em concurso público”; e que “o impetrante não constituiu prova de que as pessoas mencionadas venham sendo ininterruptamente contratadas como temporárias há vários anos”.

Por fim, o Apelante afirmou que, “reforçando a constatação de que inexiste preterição da Impetrante, todos os contratos emergenciais para implementação das políticas de saúde, sobretudo vacinação e monitoramento do COVID-19, foram sumariamente extintos por meio do Decreto n°164-2021”. Requereu, então, a reforma da sentença para que seja denegada a segurança pleiteada.

Em contrarrazões (ID 11176378), o Sr. Cristiano Crisanto defendeu que “é de clareza solar o direito líquido e certo do recorrido em ser nomeado […] tendo em vista, sua classificação na 2ª (segunda) colocação para o seu cargo e a desistência do primeiro colocado”. Sustentou que, “a partir do momento em que o órgão público contrata a título precário para a prática de atividades típicas dos cargos para os quais abriu concurso público, a ‘necessidade de mão-de-obra’ está demonstrada, não havendo mais discricionariedade em chamar ou não os concursados”. Declarou que “no caso em tela, o que está sendo priorizado é o ´apadrinhamento político`, em benefício de quem não conquistou a devida aptidão e consequentemente não atende aos requisitos para assumir o referido cargo através da meritocracia adquirida por aprovação em concurso público.” Por esses motivos, postulou pelo não provimento do recurso.

O Ministério Público de 2º grau manifestou-se pelo improvimento do recurso. Segundo o parquet, “Verificando-se a documentação acostada, depreende-se que o concurso previa inicialmente 1 (uma) vaga para o cargo disputado pelo autor, tendo sido classificado na segunda colocação. O primeiro classificado foi nomeado, no entanto não tomou posse, restando classificado para a vaga concorrida apelas o impetrante.” Além disso, argumentou que “o impetrante é contratado pelo município de Picos-PI […], assim pode-se concluir que existe a necessidade de mais profissionais no cargo de odontólogo, vez que o próprio impetrante é contratado pelo município em questão para exercer o referido cargo, além de vários outros contratados” (ID 13799720).

É a síntese do necessário.

 

VOTO

Estando presentes todos os requisitos de admissibilidade, conheço da Apelação e passo à análise do mérito.

A Constituição Federal de 1988 consagra, em seu art. 37, II, o princípio do concurso público, estabelecendo que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso. A realização dos certames públicos atende aos princípios da moralidade e da impessoalidade, assegurando que os servidores estatais, salvo as exceções constitucionais, como os cargos em comissão, sejam escolhidos por seus conhecimentos e habilidades, evitando favorecimentos ou preterições infundadas, e ainda o atendimento a interesses pessoais ao invés do interesse público.

Não se pode ignorar, no entanto, que, por muitos anos, o ingresso nos quadros públicos não se deu por meio de concurso, sendo inegável a dificuldade que a implementação dessa regra ainda enfrenta. Por conseguinte, o Supremo Tribunal Federal sedimentou alguns entendimentos sobre o tema, sendo um dos mais proeminentes o que diz respeito a existência ou não de direito adquirido dos aprovados dentro e fora do número de vagas previstas no edital do concurso:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. [...] 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Dito isso, a priori, o Impetrante não teria direito subjetivo à nomeação, considerando que o Edital previa apenas uma vaga de Odontólogo Especialista em Periodontia CEO (ID 11176286 fls. 26), e ele foi aprovado na segunda colocação, isto é, fora do número de vagas (ID 11176289 fls. 1).

Ocorre que, conforme se verifica do Decreto 64/2019, foi tornada sem efeito a nomeação do candidato aprovado em primeiro lugar, em virtude do seu não comparecimento no prazo de convocação (ID 11176289 fls. 2). Destarte, considerando que o cargo, em virtude da ausência do primeiro aprovado, ficou vago, a mera expectativa de direito que o Sr. Cristiano Crisanto possuía tornou-se direito subjetivo à nomeação:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. II - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. III – Agravo regimental improvido.

(RE 643674 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13-08-2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 27-08-2013 PUBLIC 28-08-2013)

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. […] REABERTURA POR DESISTÊNCIA E FALECIMENTO DE CANDIDATO CONVOCADO. RECONHECIMENTO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSEQUENTE. CONSTITUCIONALIDADE. COMPATIBILIDADE COM O PRECEDENTE. RE 598.099 (REL. MIN. GILMAR MENDES, DJE DE 03.10.2011) - TEMA 161. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(ARE 734049 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29-10-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 13-11-2013 PUBLIC 14-11-2013)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. […]

(RE 1382000 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 08-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 08-08-2022 PUBLIC 09-08-2022)

Assim sendo, existe o direito líquido e certo à nomeação, tal como reconhecido na sentença recorrida.

Por oportuno, salienta-se que, diante do mencionado precedente, torna-se desnecessária a discussão acerca da legalidade ou não das contratações temporárias por tempo determinado realizadas pelo Município. Porém, ressalta-se a pertinente exposição trazida pelo decisum de primeiro grau:

Ademais, a contratação precária, sublinhe-se, do próprio demandante, para o cargo de cirurgião dentista periodontista, está comprovada por meio da Ficha de estabelecimento Identificação, extraída do Cadastro Nacional de Estabelecimento de Saúde em 02.12.2021.

Por sua vez, em informação prestada após provocação do Juízo, o Secretário de Saúde de Picos/PI emitiu relação de servidores lotados no CEO, sendo 06 (seis) cirurgiões dentistas, todos contratados, e um odontólogo com especialidade em buco maxilar - CEO, com vínculo efetivo, porém, como se pode notar, o cargo difere do de Odontólogo Especialista em Periodontia CEO.

Dessa forma, a mera expectativa de direito transforma-se em direito subjetivo à nomeação quando o ente público, durante o prazo de validade do concurso, mantém profissional contratado temporariamente em preterição ao candidato constante em lista de classificados.

ANTE O EXPOSTO, conheço e NEGO PROVIMENTO AO RECURSO interposto por Município de Picos – PI, mantendo in totum a sentença que concedeu a segurança ao Impetrante.

É o voto.

ACÓRDÃO

 Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do presente recurso e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO interposto por Município de Picos – PI, mantendo in totum a sentença que concedeu a segurança ao Impetrante, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Des. Agrimar Rodrigues de Araújo.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino.

O referido é verdade e dou fé.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema.

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

Relator