Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER das Apelações interpostas, e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença primeva para determinar a condenação da parte ré ao pagamento dos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS relativos ao período trabalhado, afastando o pagamento dos valores referentes ao décimo terceiro, às férias acrescidas do terço constitucional e às diárias. Além disso, urge a reforma da distribuição dos honorários advocatícios, mantendo-os em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, para ser reconhecida a existência de sucumbência recíproca na proporção de 50% para cada parte, com base no art. 86 do CPC/2015, na forma do voto do Relator. Ausência de parecer ministerial, nos termos do art.178 do CPC.

Recebido o recurso com duplo efeito (Id. 12823252).

O Ministério Público Superior manifestou-se pela ausência de interesse público que justifique sua intervenção (Id. 11458727).

Este o relatório.

Determino a inclusão do feito em pauta virtual.

Da análise da petição inicial, corroborada com os documentos nela colacionados, infere-se que o demandante foi admitido em 11/03/1997, exercendo a função de Motorista junto ao Hospital Regional Manoel Sousa Santos, assim permanecendo até 31/12/2014, quando exonerado.

Em razões de apelação, o Estado do Piauí alega que “sendo nula a contratação, o requerente faz jus apenas à percepção de saldos de salário e depósitos de FGTS, não lhe sendo devido qualquer remuneração a título de diárias, ao contrário do estabelecido em sentença. Ademais, sustenta que houve sucumbência recíproca, devendo a parte apelada ser condenada em honorários advocatícios”.

O art. 37, inciso IX da Constituição Federal dispõe que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária ou de excepcional interesse público”.

De logo observa-se que as funções exercidas pela parte autora junto ao órgão empregador em nada se harmonizam com a excepcionalidade ínsita aos contratos de natureza temporária, de modo que não há que cogitar a caracterização da relação como trabalho temporário, ainda que sejam consideradas as interrupções alegadas pelo ente.

Não se trata de nomeação para o exercício de função de confiança, porque esta, como dispõe o art. 37, V, da CF/1988, é exercida exclusivamente por servidor de cargo efetivo; tampouco de cargo em comissão, uma vez que se destina apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

Assim, há violação ao princípio do concurso público, regra consagrada constitucionalmente no inciso II do mesmo dispositivo, como se lê a seguir:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Nestes termos, o citado dispositivo constitucional determina que a investidura nos cargos e empregos públicos depende de aprovação em concurso público, na forma prevista em lei, excepcionando-se tão somente os cargos em comissão de livre nomeação e exoneração e os contratos por tempo determinado, situações que, como dito, não se amoldam ao caso em apreço, por não comprovadas pelo ente público.

Como consequência, configurada a nulidade da contratação, é devido o pagamento do FGTS à parte requerente, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado em regime de julgamento de causas repetitivas (Repercussão Geral – art. 543-B do CPC/73 e 1.036 do CPC/2015) no sentido de que a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devido apenas a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei n.° 8.036/1990, como segue:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068)

No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 )

Este mesmo entendimento foi firmado, na Justiça do Trabalho, por meio do enunciado da Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho, que assim consagra, litteris:

“CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

Portanto, entende-se por devidos, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, somente os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, devendo ser afastada a condenação do apelante ao pagamento dos valores relativos ao décimo terceiro, às férias acrescidas do terço constitucional e às diárias.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Sendo incontroversa a necessidade de reforma da sentença guerreada, tem-se, em âmbito recursal, controvérsia acerca dos honorários advocatícios.

Inconformado com a condenação ao pagamento das verbas honorárias em sua integralidade, o Estado do Piauí pleiteia o reconhecimento da sucumbência recíproca, arbitrando-se honorários para ambas as partes, com base no art. 86 do CPC/2015:

Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

Nesse contexto, a alegação do apelante é merece provimento, vejamos: 

Tendo em vista os pedidos formulados na inicial, na medida em que apenas o pedido relativo ao depósito do FGTS foi acolhido, pode-se observar que a parte autora não se enquadra na exceção prevista no parágrafo único do artigo supracitado, referente à sucumbência em parte mínima. Ressalte-se que a questão da sucumbência é analisada a partir da quantidade e extensão de pedidos, sendo irrelevante a verificação do valor concedido. Assim, in casu, tendo sido apenas um dos pleitos providos, a sucumbência recíproca resta configurada.

Em consonância, observe-se os seguintes julgados do STJ acerca da matéria:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONFIGURADA. NÃO PROVIMENTO. 

1. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas (artigo 86 do CPC). Caso em que ficou caracterizada a sucumbência recíproca das partes. 2. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no AREsp: 1785126 MA 2020/0290187-4, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 29/11/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2021)

RECURSO ESPECIAL. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. OBRIGAÇÕES. JUROS MORATÓRIOS. SUSPENSÃO. TERMO INICIAL. DECRETO DE LIQUIDAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECONHECIMENTO.

1. Fica suspensa a fluência de juros contra a instituição financeira, sejam legais ou contratuais, a partir do decreto de liquidação até o pagamento do passivo. Na hipótese de sobejar alguma quantia após a satisfação do principal, os juros serão pagos respeitada a ordem estabelecida no quadro geral de credores. Precedente.

2. A princípio, a Lei nº 6.024/1974 suspendia a incidência de correção monetária sobre as dívidas da instituição financeira em liquidação extrajudicial. Porém, o art. 18, f, da referida lei foi modificado, no ponto, pelo Decreto-Lei nº 1.477/1976, que prevê a incidência de correção monetária sobre a totalidade das obrigações de responsabilidade das entidades sob regime de liquidação extrajudicial. 

3. A distribuição dos ônus sucumbenciais está relacionada com a quantidade de pedidos requeridos na demanda e o decaimento proporcional das partes em relação a cada pleito. O acolhimento de apenas um dos pedidos dentre dois realizados implica sucumbência recíproca.

4. Recurso especial parcialmente provido.

( REsp 1646192/PE , Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 24/03/2017.)

Logo, a sentença merece reforma para que as verbas honorárias sejam arbitradas proporcionalmente à sucumbência das partes.

IV. DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO da Apelação e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença primeva para determinar a condenação da parte ré ao pagamento dos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS relativos ao período trabalhado, afastando o pagamento dos valores referentes ao décimo terceiro, às férias acrescidas do terço constitucional e às diárias.

Além disso, urge a reforma da distribuição dos honorários advocatícios, mantendo-os em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, para ser reconhecida a existência de sucumbência recíproca na proporção de 50% para cada parte, com base no art. 86 do CPC/2015.

Ausência de parecer ministerial, nos termos do art.178 do CPC.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator