APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800332-43.2023.8.18.0068 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal ORIGEM: Porto/ Vara Única RELATOR: Des. Erivan Lopes APELANTE: Sérgio Henrique Moura Da Silva DEFENSORA PÚBLICA: João Castelo Branco de Vasconcelos Neto APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. ACUSADO PRESO EM FLAGRANTE NA POSSE DE DROGAS, ARMA DE FOGO E DINHEIRO TROCADO. FINALIDADE DE MERCANCIA EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CARACTERIZADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DAS DROGAS. DA DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DAS VETORIAIS DA CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AFASTAMENTO. PENA INALTERADA. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL DE OFÍCIO. 1. Para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos. Por certo, o que caracteriza o consumo pessoal é a quantidade, que deve ser pequena, e o estado em que se encontra a substância, pronta para a utilização. Isso, porque em razão da natureza criminosa do porte de maconha e crack, nenhum usuário a tem consigo senão em quantidade necessária à manutenção do vício. Pois bem. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado, guardando em sua residência de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar a) 3,3 g (três gramas e três decigramas) (massa líquida) de substância vegetal desidratada, prensada, composta de fragmentos de folhas, caule e frutos; distribuídos em 02 (dois) invólucros plásticos transparentes apresentou resultado POSITIVO para Cannabis sativa L. e b) 0,66 g (sessenta e seis centigramas), massa líquida, de substância petrificada, de coloração amarela, acondicionados em 06 (seis) invólucros plásticos que apresentaram resultados positivos para a presença de cocaína (id. Núm. 12811600 e 12811721). Essa forma de acondicionamento deixa antever que a droga não seria destinada exclusivamente ao consumo da apelante, porquanto, além de dois invólucros de maconha, foram ainda apreendidas 06 “pedras” de crack, destinadas à comercialização. No caso em apreço, o acusado foi preso em local de grande circulação de pessoas, portando, além dos entorpecentes já descritos, arma de fogo, munições e dinheiro trocado. Verifica-se, assim, que o conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a apreensão dos entorpecentes apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não usuário. Nessa ordem de ideais, entendo que a mera alegação de posse para consumo próprio apresentada pelo réu restou isolada nos autos, porquanto não foram produzidas provas documentais ou testemunhais capazes de deslegitimar a versão apresentada pela acusação, ou mesmo provocar dúvidas acerca do ocorrido. Destarte, a prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito desclassificatório aduzido pela defesa. 2. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Na hipótese dos autos, a sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que o acusado é tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes. Sob outro enfoque, o juiz sentenciante entendeu que as circunstâncias em que (…) não é cabível o reconhecimento em relação ao denunciado já que conforme depoimentos policiais, já haviam informes do tráfico de drogas na referida casa, inclusive com investigação em andamento que deu causa a prisão em flagrante. (...). De fato, as circunstâncias que envolveram a prática delitiva (cumprimento de mandando de busca e apreensão em razão de anterior investigação, apreensão de dois tipos distintos de drogas, arma de fogo, munições, dinheiro trocado) permitem concluir pela impossibilidade da aplicação do benefício do Tráfico Privilegiado à espécie, notadamente pelo fato de o contexto evidenciar que o acusado se dedica a atividades criminosas. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo, consoante os seguintes precedentes: AgRg no HC n. 738.450/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 19/5/2022; e AgRg no HC n. 720.065/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 13/5/2022. Inviável, portanto, a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 3. No que se fere ao vetor da culpabilidade, cumpre anotar que o juiz de 1° grau considerou-a exacerbada, em razão da apreensão do “crack”, droga sabidamente devastadora. No caso, afasto a ponderação negativa da moduladora referente à culpabilidade, já que a fundamentação refere-se à natureza da substância apreendida e não a um maior grau de reprovabilidade da conduta. O magistrado singular considerou que as consequências do crime deveriam ser valoradas negativamente, fundamentando que (…) o delito põe em risco a saúde pública, e da prática do ilícito em pauta decorrem inúmeros outros, além das consequências que a droga causa no usuário com reflexos na família e na sociedade como um todo, e especificadamente na Comarca de Porto em que a vasta maioria dos delitos decorre do tráfico de drogas. (…) A fundamentação utilizada para negativar a citada vetorial é inidônea, na medida em que foi amparada em considerações genéricas, já que os danos à saúde pública, abstratamente considerados, são inerentes ao tipo penal do crime de tráfico de drogas. Diante da inexistência de circunstância desfavorável ao acusado , fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Embora milite em favor do réu a atenuante de confissão espontânea e da menoridade relativa, deixo de reduzir a pena porque já fixada no mínimo legal. Não incidem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Correção de erro material , de ofício, na parte em que fixou-se pena de reclusão ao crime do art. 12, da Lei 10.826/2003, tratando-se de delito de detenção. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800332-43.2023.8.18.0068 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 04/03/2024 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800332-43.2023.8.18.0068

ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal

ORIGEM: Porto/ Vara Única

RELATOR: Des. Erivan Lopes

APELANTE: Sérgio Henrique Moura Da Silva

DEFENSORA PÚBLICA: João Castelo Branco de Vasconcelos Neto

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. ACUSADO PRESO EM FLAGRANTE NA POSSE DE DROGAS, ARMA DE FOGO E DINHEIRO TROCADO. FINALIDADE DE MERCANCIA EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CARACTERIZADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DAS DROGAS. DA DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DAS VETORIAIS DA CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AFASTAMENTO. PENA INALTERADA. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL DE OFÍCIO.

1.  Para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos. Por certo, o que caracteriza o consumo pessoal é a quantidade, que deve ser pequena, e o estado em que se encontra a substância, pronta para a utilização. Isso, porque em razão da natureza criminosa do porte de maconha e crack, nenhum usuário a tem consigo senão em quantidade necessária à manutenção do vício. Pois bem. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado, guardando em sua residência de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar a) 3,3 g (três gramas e três decigramas) (massa líquida) de substância vegetal desidratada, prensada, composta de fragmentos de folhas, caule e frutos; distribuídos em 02 (dois) invólucros plásticos transparentes apresentou resultado POSITIVO para Cannabis sativa L. e b) 0,66 g (sessenta e seis centigramas), massa líquida, de substância petrificada, de coloração amarela, acondicionados em 06 (seis) invólucros plásticos que apresentaram resultados positivos para a presença de cocaína (id. Núm. 12811600 e 12811721). Essa forma de acondicionamento deixa antever que a droga não seria destinada exclusivamente ao consumo da apelante, porquanto, além de dois invólucros de maconha, foram ainda apreendidas 06 “pedras” de crack, destinadas à comercialização. No caso em apreço, o acusado foi preso em local de grande circulação de pessoas, portando, além dos entorpecentes já descritos, arma de fogo, munições e dinheiro trocado. Verifica-se, assim, que o conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a apreensão dos entorpecentes apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não usuário. Nessa ordem de ideais, entendo que a mera alegação de posse para consumo próprio apresentada pelo réu restou isolada nos autos, porquanto não foram produzidas provas documentais ou testemunhais capazes de deslegitimar a versão apresentada pela acusação, ou mesmo provocar dúvidas acerca do ocorrido. Destarte, a prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito desclassificatório aduzido pela defesa.

2. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Na hipótese dos autos, a sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que o acusado é tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes. Sob outro enfoque, o juiz sentenciante entendeu que as circunstâncias em que (…) não é cabível o reconhecimento em relação ao denunciado já que conforme depoimentos policiais, já haviam informes do tráfico de drogas na referida casa, inclusive com investigação em andamento que deu causa a prisão em flagrante. (...). De fato, as circunstâncias que envolveram a prática delitiva (cumprimento de mandando de busca e apreensão em razão de anterior investigação, apreensão de dois tipos distintos de drogas, arma de fogo, munições, dinheiro trocado) permitem concluir pela impossibilidade da aplicação do benefício do Tráfico Privilegiado à espécie, notadamente pelo fato de o contexto evidenciar que o acusado se dedica a atividades criminosas.  Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo, consoante os seguintes precedentes: AgRg no HC n. 738.450/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 19/5/2022; e AgRg no HC n. 720.065/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 13/5/2022. Inviável, portanto, a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

3. No que se fere ao vetor da culpabilidade, cumpre anotar que o juiz de 1° grau considerou-a exacerbada, em razão da apreensão do “crack”, droga sabidamente devastadora. No caso, afasto a ponderação negativa da moduladora referente à culpabilidade, já que a fundamentação refere-se à natureza da substância apreendida e não a um maior grau de reprovabilidade da conduta. O magistrado singular considerou que as consequências do crime deveriam ser valoradas negativamente, fundamentando que (…) o delito põe em risco a saúde pública, e da prática do ilícito em pauta decorrem inúmeros outros, além das consequências que a droga causa no usuário com reflexos na família e na sociedade como um todo, e especificadamente na Comarca de Porto em que a vasta maioria dos delitos decorre do tráfico de drogas. (…) A fundamentação utilizada para negativar a citada vetorial é inidônea, na medida em que foi amparada em considerações genéricas, já que os danos à saúde pública, abstratamente considerados, são inerentes ao tipo penal do crime de tráfico de drogas. Diante da inexistência de circunstância desfavorável ao acusado , fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Embora milite em favor do réu a atenuante de confissão espontânea e da menoridade relativa, deixo de reduzir a pena porque já fixada no mínimo legal. Não incidem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Correção de erro material , de ofício,  na parte em que fixou-se pena de reclusão ao crime do art. 12, da Lei 10.826/2003, tratando-se de delito de detenção.

 

ACÓRDÃO

 

                   Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, conhecer do presente recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para afastar a valoração negativa das circunstâncias da culpabilidade e consequências do crime, mantendo-se a pena final em 05 anos de reclusão. Além disso, de ofício, corrigir erro material da sentença em relação à pena do crime previsto no artigo 12 da lei n. 10.826/03, fixando-a em 01 ano de detenção, mantendo-se os demais termos da decisium inalterados, nos termos do voto do Relator.”

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 23 de fevereiro a 01 de março de 2024.

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator)

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Sérgio Henrique Moura da Silva em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Porto, que condenou o apelante à pena 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias- multa, pela prática dos delitos previstos no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 e art. 12 da Lei n. 10.826/03.

Nas razões recursais, a defesa requer, em síntese: a) a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06; b) subsidiariamente, o reconhecimento da incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e o afastamento da avaliação negativa das circunstâncias judiciais da “culpabilidade” e “consequências do crime”, redimensionando a pena-base para próxima ao mínimo legal.

Nas contrarrazões, o parquet pugnou pelo parcial provimento do apelo, para que as circunstâncias judiciais da culpabilidade e consequências do crime sejam neutralizadas.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para afastar a valoração negativa das circunstâncias da culpabilidade e consequências do crime.

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO

Inicialmente, cumpre registrar que restou incontroverso nos autos a materialidade e autoria delitivas, caracterizadas pelos documentos que instruem o inquérito policial e pela prova oral colhida em juízo, destacando-se a confissão parcial do réu.

Desta forma, o cerne do presente pleito recursal cinge-se a determinar se a conduta do réu se amolda ao tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) ou ao delito tipificado no art. 28 do mesmo diploma (posse para uso pessoal).

O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “guardar e ter em depósito” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ao seu lugar, o artigo 28, § 2º, da Lei nº. 11.343/06, dispõe que “ para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente ".

Assim, a diferença essencial entre um crime e outro está no dolo, ou seja, na intenção do agente. Quem detém a droga para consumo próprio tem o dolo de consumir, ao passo que quem possui a droga com o fim de tráfico, tem o dolo de produzir ou comercializar o entorpecente, o chamado dolo de traficar.

Para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.

Por certo, o que caracteriza o consumo pessoal é a quantidade, que deve ser pequena, e o estado em que se encontra a substância, pronta para a utilização. Isso, porque em razão da natureza criminosa do porte de maconha e crack, nenhum usuário a tem consigo senão em quantidade necessária à manutenção do vício.

 

Pois bem. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado, guardando em sua residência de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar a) 3,3 g (três gramas e três decigramas) (massa líquida) de substância vegetal desidratada, prensada, composta de fragmentos de folhas, caule e frutos; distribuídos em 02 (dois) invólucros plásticos transparentes apresentou resultado POSITIVO para Cannabis sativa L. e b) 0,66 g (sessenta e seis centigramas), massa líquida, de substância petrificada, de coloração amarela, acondicionados em 06 (seis) invólucros plásticos que apresentaram resultados positivos para a presença de cocaína (id. Núm. 12811600 e 12811721).

 

Essa forma de acondicionamento deixa antever que a droga não seria destinada exclusivamente ao consumo da apelante, porquanto, além de dois invólucros de maconha, foram ainda apreendidas 06 “pedras” de crack, destinadas à comercialização.

Ouvido em juízo, o policial militar George de Sousa Gonçalves declarou que participou da busca e apreensão e informou que no cômodo da casa em que o acusado se encontrava foram achadas a arma e as drogas apreendidas. Durante o cumprimento da diligência, na casa somente estava o acusado e uma moça. Que fez missão policial durante o dia e viu muita movimentação na referida casa e era de conhecimento público da população que lá era ponto de venda de droga.

 

A testemunha Isaac Machado Vasconcelos disse que ao dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão o acusado tentou pular um muro e tentou esconder a arma em cima do muro do casebre e no cômodo foi encontrada além da arma, a droga. Sabia que naquela casa havia uma pessoa que vendia droga para outro traficante que estava preso, por fato ocorrido em Matias Olímpio. Afirma que o acusado disse, no momento da prisão, que já estava na casa há um tempo e que a moça teria ido apenas passar a noite e não teria nada a ver com o fato.

Nesse cenário, insta destacar que a condição de usuário não exclui, por si só, a configuração de traficância, de forma que devem ser considerados, a fim de verificar se a droga se destinava exclusivamente ao consumo pessoal, dentre outros aspectos, a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas, bem como o local e as condições em que se desenvolveu a ação.

No caso em apreço, o acusado foi preso em local de grande circulação de pessoas, portando, além dos entorpecentes já descritos, arma de fogo, munições e dinheiro trocado. Verifica-se, assim, que o conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a apreensão dos entorpecentes apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não usuário.

Nessa ordem de ideais, entendo que a mera alegação de posse para consumo próprio apresentada pelo réu restou isolada nos autos, porquanto não foram produzidas provas documentais ou testemunhais capazes de deslegitimar a versão apresentada pela acusação, ou mesmo provocar dúvidas acerca do ocorrido.

Destarte, a prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito desclassificatório aduzido pela defesa.

 

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese dos autos, a sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que o acusado é tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes.

Sob outro enfoque, o juiz sentenciante entendeu que as circunstâncias em que (…) não é cabível o reconhecimento em relação ao denunciado já que conforme depoimentos policiais, já haviam informes do tráfico de drogas na referida casa, inclusive com investigação em andamento que deu causa a prisão em flagrante. (...)

 

De fato, as circunstâncias que envolveram a prática delitiva (cumprimento de mandando de busca e apreensão em razão de anterior investigação, apreensão de dois tipos distintos de drogas, arma de fogo, munições, dinheiro trocado) permitem concluir pela impossibilidade da aplicação do benefício do Tráfico Privilegiado à espécie, notadamente pelo fato de o contexto evidenciar que o acusado se dedica a atividades criminosas. Corroborando o exposto, confira-se arestos do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Na hipótese, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias fáticas do crime denotam a habitualidade delitiva do agravante, diante da análise de conversas extraídas de seu telefone celular, bem como da apreensão de balança de precisão, além de expressiva quantidade de drogas (mais de 1 quilo de maconha). Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 735.992/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2022, DJe 16/05/2022)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS IDÔNEOS A JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DA BENESSE. PORTE DE ARMA DE FOGO. ARTEFATO BÉLICO RECEPTADO. PETRECHO COMUMMENTE USADO NO COMÉRCIO ESPÚRIO. ALTERAÇÃO DO JULGADO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Aplicação do tráfico privilegiado. Impossibilidade. A despeito da quantidade de droga apreendida - 123,18g de crack -, há outros elementos aptos a afastar o tráfico privilegiado. Conforme exposto pelas instâncias ordinárias, a paciente, por ocasião da prisão em flagrante, portava revólver calibre 38 "Rossi" sem autorização legal, delito pelo qual o paciente restou condenado. Assim, a dedicação do paciente à atividade delitiva está evidenciada. Precedentes. Ademais, o paciente nesses autos fora condenado, também, pelo crime de receptação da referida arma. De mais a mais, o Tribunal local consignou que foi encontrado com o paciente petrecho utilizado comumente no comércio espúrio de drogas: uma balança de precisão. III - Nesse contexto, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Além disso, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 747.450/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022.)

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo, consoante os seguintes precedentes: AgRg no HC n. 738.450/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 19/5/2022; e AgRg no HC n. 720.065/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 13/5/2022.

Inviável, portanto, a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

 

 DOSIMETRIA PENAL

 

Na espécie, o juiz sentenciante exasperou a pena-base ao considerar desfavoráveis ao acusado as circunstâncias da culpabilidade e das consequências do crime, conforme excerto a seguir transcrito:

(…) O réu agiu com culpabilidade exacerbada tendo em vista ter sido preso com crack, droga sabidamente mais devastadora, o que inclusive prepondera sobre as demais circunstâncias judiciais nos termos do art. 42, da Lei 11.343. O réu não possui maus antecedentes. Não existem nos autos elementos para se aferir a personalidade e conduta social do agente, motivo pelo qual deixo de valorá-la. O motivo do delito é a obtenção de lucro fácil, o que já é punido pelo próprio tipo. As circunstâncias do crime não permitem valorá-la de forma negativa. As consequências são graves, pois o delito põe em risco a saúde pública, e da prática do ilícito em pauta decorrem inúmeros outros, além das consequências que a droga causa no usuário com reflexos na família e na sociedade como um todo, e especificadamente na Comarca de Porto em que a vasta maioria dos delitos decorre do tráfico de drogas. Não há elementos para se aferir efetivamente a situação econômica do réu. Fixo a pena base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, diante do juízo de reprovabilidade firmado. Há duas circunstâncias atenuantes, qual seja: art. 65, I e III, alínea “d”, do Código Penal, qual seja, ser o agente menor de 21 anos na data do delito e a confissão. Assim, atenuo a pena em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, passando a dosá-la em 05 (cinco) anos de reclusão. Não há causas de diminuição ou de aumento da pena, motivo pelo qual fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão. (…)

 

Passo ao exame da fundamentação utilizada para elevar a pena-base.

CULPABILIDADE

No que se fere ao vetor da culpabilidade, cumpre anotar que o juiz de 1° grau considerou-a exacerbada, em razão da apreensão do “crack”, droga sabidamente devastadora.

No caso, afasto a ponderação negativa da moduladora referente à culpabilidade, já que a fundamentação refere-se à natureza da substância apreendida e não a um maior grau de reprovabilidade da conduta.

 

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME

 

O magistrado singular considerou que as consequências do crime deveriam ser valoradas negativamente, fundamentando que (…) o delito põe em risco a saúde pública, e da prática do ilícito em pauta decorrem inúmeros outros, além das consequências que a droga causa no usuário com reflexos na família e na sociedade como um todo, e especificadamente na Comarca de Porto em que a vasta maioria dos delitos decorre do tráfico de drogas. (…)

A fundamentação utilizada para negativar a citada vetorial é inidônea, na medida em que foi amparada em considerações genéricas, já que os danos à saúde pública, abstratamente considerados, são inerentes ao tipo penal do crime de tráfico de drogas. 

REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença¹, sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI 11.343/06)

Primeira fase da dosimetria:

Diante da inexistência de circunstância desfavorável ao acusado , fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:

 

Embora milite em favor do réu a atenuante de confissão espontânea e da menoridade relativa, deixo de reduzir a pena porque já fixada no mínimo legal.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno em definitivo a pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do presente recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para afastar a valoração negativa das circunstâncias da culpabilidade e consequências do crime, mantendo-se a pena final em 05 anos de reclusão. Além disso, de ofício, corrijo erro material da sentença em relação à pena do crime previsto no artigo 12 da lei n. 10.826/03, fixando-a em 01 ano de detenção, mantendo-se os demais termos da decisium inalterados.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
                             Relator

1 REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.