EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRELIMINARES. NULIDADE EM RAZÃO DA INOBSERVÂNCIA DO RITO DE RECONHECIMENTO DE PESSOAS E OBJETOS. OBEDIÊNCIA AO ART. 226 DO CPP. NULIDADE POR QUEBRA DA INCOMUNICABILIDADE DAS TESTEMUNHAS. ART. 210 DO CPP. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. MÉRITO. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, H, DO CÓDIGO PENAL. NATUREZA OBJETIVA. INCIDÊNCIA NECESSÁRIA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO. PRESCINDIBILIDADE. APLICAÇÃO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. FACULDADE DO MAGISTRADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Preliminar. Nulidade do reconhecimento fotográfico. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “É possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva - reconhecimento fotográfico - para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo, como no caso de depoimento de testemunhas” (AgRg no HC 659.957/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021). 2. No caso dos autos, considerando que o reconhecimento fotográfico foi realizado seguindo as formalidades legais, além de que não foi o único meio de prova para a condenação, haja vista que o réu foi encontrado com a motocicleta e vestimentas utilizadas na prática do delito, não há que se falar em nulidade e, consequentemente, em absolvição do réu por insuficiência de provas. 3. Preliminar. Nulidade em virtude da quebra da incomunicabilidade entre as testemunhas de acusação. No caso em comento, observa-se que a Defesa Técnica sequer informa de que maneira ocorreu a violação ao art. 210 do Código de Processo Penal, além de que não aponta o respectivo prejuízo à Defesa, nem em que medida houve comprometimento na compreensão do magistrado. Assim, tratando-se de mera alegação genérica de irregularidade, aplica-se ao caso o princípio pas de nullité sans grief, consubstanciado no art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual não há que ser declarado um ato como nulo se da nulidade não resultar prejuízo. 4. Absolvição. A autoria e materialidade do crime de roubo majorado estão evidenciadas pelo Inquérito Policial, inclusive pelos boletins de ocorrência, autos de reconhecimento fotográfico, auto de apreensão e apresentação, bem como pelos depoimentos colhidos nos autos. 5. A palavra da vítima tem especial relevância probatória, especialmente em crimes contra o patrimônio, pois relatando o procedimento de desconhecidos, nenhum interesse teria em incriminar eventuais inocentes, principalmente quando em consonância com os demais elementos do processo. Condenação mantida. 6. Da agravante prevista no art. 61, h, do Código Penal. “Quanto à agravante do art. 61, II, "h", do CP, o crime foi praticado contra mulher grávida, o que justifica o incremento da pena intermediária. Além disso, considerando se tratar de agravante de natureza objetiva, ela deve ser aplicada, independentemente do conhecimento do estado gravídico da vítima pelo réu. Aplica-se, ao caso, o entendimento desta Corte sobre a agravante etária, a qual, inclusive, foi estabelecida na mesma alínea” (AgRg no HC n. 582.200/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 13/8/2020). 7. Da majorante pelo uso de arma de fogo. “É dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas” (AgRg no HC 635.363/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 08/06/2021). 8. Aplicação de duas causas de aumento. O Código Penal estabelece, em seu artigo 68, parágrafo único, a faculdade judicial de se aplicar apenas a causa de aumento que mais majora a pena, nada impedindo, porém, a incidência de todas as causas de aumento. 9. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que “presentes duas causas de aumento, é possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes. Precedentes”. (REsp n. 2.031.972/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022). 10. No caso em apreço, restou devidamente fundamentada, com base em elementos concretos, a aplicação das causas de aumento, não havendo que se perpetrar a exclusão de uma delas. 11. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000254-82.2018.8.18.0060 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 26/02/2024 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRELIMINARES. NULIDADE EM RAZÃO DA INOBSERVÂNCIA DO RITO DE RECONHECIMENTO DE PESSOAS E OBJETOS. OBEDIÊNCIA AO ART. 226 DO CPP. NULIDADE POR QUEBRA DA INCOMUNICABILIDADE DAS TESTEMUNHAS. ART. 210 DO CPP. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. MÉRITO. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, H, DO CÓDIGO PENAL. NATUREZA OBJETIVA. INCIDÊNCIA NECESSÁRIA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO. PRESCINDIBILIDADE. APLICAÇÃO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. FACULDADE DO MAGISTRADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Preliminar. Nulidade do reconhecimento fotográfico. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “É possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva - reconhecimento fotográfico - para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo, como no caso de depoimento de testemunhas” (AgRg no HC 659.957/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021).

2. No caso dos autos, considerando que o reconhecimento fotográfico foi realizado seguindo as formalidades legais, além de que não foi o único meio de prova para a condenação, haja vista que o réu foi encontrado com a motocicleta e vestimentas utilizadas na prática do delito, não há que se falar em nulidade e, consequentemente, em absolvição do réu por insuficiência de provas.

3. Preliminar. Nulidade em virtude da quebra da incomunicabilidade entre as testemunhas de acusação. No caso em comento, observa-se que a Defesa Técnica sequer informa de que maneira ocorreu a violação ao art. 210 do Código de Processo Penal, além de que não aponta o respectivo prejuízo à Defesa, nem em que medida houve comprometimento na compreensão do magistrado. Assim, tratando-se de mera alegação genérica de irregularidade, aplica-se ao caso o princípio pas de nullité sans grief, consubstanciado no art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual não há que ser declarado um ato como nulo se da nulidade não resultar prejuízo.

4. Absolvição. A autoria e materialidade do crime de roubo majorado estão evidenciadas pelo Inquérito Policial, inclusive pelos boletins de ocorrência, autos de reconhecimento fotográfico, auto de apreensão e apresentação, bem como pelos depoimentos colhidos nos autos.

5. A palavra da vítima tem especial relevância probatória, especialmente em crimes contra o patrimônio, pois relatando o procedimento de desconhecidos, nenhum interesse teria em incriminar eventuais inocentes, principalmente quando em consonância com os demais elementos do processo. Condenação mantida.

6. Da agravante prevista no art. 61, h, do Código Penal. “Quanto à agravante do art. 61, II, "h", do CP, o crime foi praticado contra mulher grávida, o que justifica o incremento da pena intermediária. Além disso, considerando se tratar de agravante de natureza objetiva, ela deve ser aplicada, independentemente do conhecimento do estado gravídico da vítima pelo réu. Aplica-se, ao caso, o entendimento desta Corte sobre a agravante etária, a qual, inclusive, foi estabelecida na mesma alínea” (AgRg no HC n. 582.200/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 13/8/2020).

7. Da majorante pelo uso de arma de fogo. “É dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas” (AgRg no HC 635.363/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 08/06/2021).

8. Aplicação de duas causas de aumento. O Código Penal estabelece, em seu artigo 68, parágrafo único, a faculdade judicial de se aplicar apenas a causa de aumento que mais majora a pena, nada impedindo, porém, a incidência de todas as causas de aumento. 

9. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que “presentes duas causas de aumento, é possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes. Precedentes”. (REsp n. 2.031.972/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022).

10. No caso em apreço, restou devidamente fundamentada, com base em elementos concretos, a aplicação das causas de aumento, não havendo que se perpetrar a exclusão de uma delas.

11. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator): 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOSÉ ROBERTO SILVA NASCIMENTO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 10 (dez) anos de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, a ser cumprida no regime fechado, pela prática do crime de roubo circunstanciado, previsto no art. 157, §2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal

Narra a denúncia:

“(...) que no dia 05/09/2018, por volta das 10:00 horas, mediante grave ameaça empreendida com uso de arma de fogo, uma motocicleta Honda Pop 110, ano, modelo 2017, cor preta, chassi 9CJB100HR522892, da vítima ROSIZELE SOUSA FERREIRA. Na ocasião, a vítima estava se deslocando, juntamente com a menor de nome Ana Cristina Freitas de Sousa, do Povoado Anajás para o Povoado Jatobá, localizados na Zona Rural de Joca Marques-PI, momento em que foram abordadas pelos dois denunciados, que estavam uma motocicleta Yamaha Landaer XTZ 250, cor vermelha e preta, sem placa, os quais, mediante grave ameaça com emprego de arma de fogo (revólver), exigiram a entrega da motocicleta”.

 

Sentença condenatória proferida em desfavor do acusado em 28.03.2019.

Em suas razões recursais, a defesa suscita seis teses basilares, pugnando: preliminarmente, que seja reconhecida a) a nulidade do presente processo por inobservância das formalidades legais exigidas no art. 226, do CPP, com fulcro no art. 564, IV do CPP; b) a nulidade do ato de instrução processual, em razão da quebra da incomunicabilidade das testemunhas de acusação, nos moldes do que determina o artigo 460 do Código de Processo Penal; no mérito, requer: c) a absolvição do acusado, com a aplicação do princípio do in dubio pro reo; d) o reconhecimento do erro na dosimetria, vindicando que seja afastada a agravante do estado gravídico da vítima, prevista no art. 61, II, “h”, do Código Penal; e) o afastamento da causa de aumento descrita no artigo 157, §2º-A, II, do Código Penal, por não ter havido a apreensão da arma de fogo; f) o reconhecimento do bis in idem, proveniente das causas de aumento de pena aplicadas ao apelante (concurso de pessoas e uso de arma de fogo).

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, requerendo o total desprovimento da apelação.

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do presente Recurso, mantendo-se a sentença in totum.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

a) Da nulidade por inobservância dos procedimentos previstos no art. 226 do CPP

A defesa alega que o processo é nulo pela inobservância de formalidade prevista, dado que o reconhecimento de pessoas e objetos não seguiu os moldes estabelecidos nos art. 226, 227 e 228 do CPP.

No tocante ao reconhecimento de pessoas e coisas, o Código de Processo Penal dedica três sucintos artigos ao respectivo (arts. 226, 227 e 228). “Em relação ao reconhecimento de pessoas, o art. 226 estabelece que o ato deverá ocorrer da seguinte forma: a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever o indivíduo que deva ser reconhecido (art. 226, I); a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la (art. 226, II); se houver razão para recear que a pessoa chamada para realizar o ato, por intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa a ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela (art. 226, III); do ato de reconhecimento lavrar-se-á termo pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais (art. 226, IV).” (HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020).

Sobre o tema, GUILHERME DE SOUZA NUCCI conceitua o reconhecimento de pessoas como "o ato pelo qual uma pessoa admite e afirma como certa a identidade de outra ou a qualidade de uma coisa" (Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 436).

Como bem delimita Aury Lopes Júnior, in Direito processual penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 490, as exigências perpetradas pelo Código de Processo Penal, atinentes ao reconhecimento, "constituem condição de credibilidade do instrumento probatório, refletindo na qualidade da tutela jurisdicional prestada e na própria confiabilidade do sistema judiciário de um país". 

Portanto, é importante esclarecer que o reconhecimento de pessoas, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

No caso dos autos, a vítima, em juízo, declara que o procedimento do reconhecimento se deu com a apresentação de diversas fotografias, momento no qual, sem sombra de dúvidas, reconheceu o apelante JOSÉ ROBERTO SILVA NASCIMENTO como o autor do roubo em questão. Assim, verifica-se que o termo de reconhecimento de pessoas por meio de fotografia (ID 11543548, fls. 25) buscou atender às diretrizes previstas no art. 226, do Código Penal.

Ademais, importante ressaltar que o reconhecimento fotográfico não foi o único meio de prova a sustentar a condenação do denunciado. Em juízo, a vítima confirmou em suas declarações que não tem dúvidas de que o acusado é, de fato, o autor do crime em questão, corroborando o reconhecimento feito na fase do inquérito.

Outrossim, observo que o acusado foi surpreendido pelas autoridades policiais após cometer o delito, ainda na posse da motocicleta, jaqueta e capacete utilizados na prática criminosa, objetos que também foram reconhecidos pela vítima, conforme termo de reconhecimento de objetos (ID 11543548, fls. 20 e 21) .

Apenas com base neste último apontamento, não haveria motivos para a declaração de nulidade do mencionado ato de reconhecimento de pessoas e objeto, visto que não teve impacto significativo na avaliação dos eventos e na compreensão sobre a procedência ou improcedência da ação penal, pois o réu foi encontrado com a motocicleta e vestimentas utilizadas na prática do delito.

Assim, verifica-se que a autoria delitiva deste crime de roubo não ficou comprovada apenas através do suposto reconhecimento pessoal promovido. Percebe-se que os acusados foram presos após consumar o delito, e as vítimas, em juízo, reconheceram categoricamente os denunciados, a motocicleta e a jaqueta utilizada por eles na prática delitiva, restando clara e induvidosa ação do ora apelante.

Sobre o tema, verificam-se os seguintes precedentes:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. REVELIA. CITAÇÃO POR EDITAL. RÉU NÃO ENCONTRADO NO ENDEREÇO FORNECIDO EM JUÍZO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS NA FASE JUDICIAL. LEGALIDADE. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. AGRAVO DESPROVIDO.

1. De acordo com o disposto no art. 565 do Código de Processo Penal, "nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse".

No caso em apreço, foi declarada a revelia do agravante em razão de não ter sido localizado para ser pessoalmente citado, motivo pelo qual sua citação ocorreu de forma ficta, por meio de edital, não havendo constrangimento ilegal a ser reparado. Por conseguinte, se o réu teve a sua revelia decretada, porque, mesmo sabendo da existência de ação penal contra si, mudou de endereço sem informar onde poderia ser localizado, sendo inclusive noticiado por seu patrono atuante à época, que nem este saberia seu novo endereço, não pode a defesa pretender que o feito seja anulado sob o argumento de que teria o direito de ser intimado.

2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça tinha entendimento consolidado no sentido de que as formalidades esculpidas no art. 226 do Código de Processo Penal - CPP, tratavam-se de meras formalidades cuja inobservância não acarretava nulidade. Além disso, a ratificação em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, do reconhecimento fotográfico realizado na fase inquisitiva, constituía meio idôneo de prova apto a justificar até mesmo uma condenação. Todavia, em 27/10/2020, a Sexta Turma desse Tribunal Superior de Justiça, no julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz), modificou o seu posicionamento, restando firmado que a inobservância do referido art. 226 do CPP, conduz à nulidade do reconhecimento da pessoa e não poderá servir de fundamento à eventual condenação, ainda que confirmado o reconhecimento em juízo.

In casu, não há constrangimento ilegal a ser reparado, haja vista que a materialidade e a autoria delitivas restaram demonstradas não apenas pelo auto de reconhecimento fotográfico, mas também pela prova oral colhida tanto na fase policial quanto judicial, aliado ao fato de que as vítimas encontraram o agravante pessoalmente na audiência de conciliação realizada no processo cível que moveram contra o acusado, ratificando que não havia dúvidas de que seria o autor do delito. Assim sendo, percebe-se que houve o reconhecimento fotográfico do paciente, em sede policial e judicial, e pessoalmente em audiência cível, sem contar os depoimentos das testemunhas, policiais civis. Ressalta-se, ainda, que a Corte estadual destacou que "as descrições do acusado, apresentadas pelas vítimas nas oportunidades em que foram ouvidas, não foram contestadas". E, ainda destacou que "as características apontadas pelas vítimas coincidem com as descrições do acusado, o que está em consonância com o conjunto probatório acostado aos autos, formando uma certeza incontornável quanto à autoria delitiva, até porque, na hipótese, inexiste qualquer indício de parcialidade". Destarte, o reconhecimento fotográfico não constituiu a única prova contra o agente. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 714.860/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR VÍCIO NO RECONHECIMENTO DO RÉU EM DESCONFORMIDADE COM O PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO FIRMADA EM OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES E CORROBORADAS EM JUÍZO. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS. SÚMULA N. 7/STJ. PENA INFERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese, não há falar em nulidade em razão de inobservância do disposto no art. 226 do Código de Processo Penal, considerando que a condenação não foi fundamentada exclusivamente no reconhecimento efetuado pelas Vítimas. As instâncias de origem também ressaltaram que o Acusado foi identificado a partir de uma compra que foi realizada com o cartão subtraído de uma das Ofendidas (na transação, foi informado o endereço eletrônico do Agravante e o local indicado para a entrega dos produtos fica muito perto da residência do Recorrente). Outrossim, o veículo subtraído foi encontrado em local próximo à residência do Réu.

2. Para se acolher a alegação defensiva de que não há provas suficientes para a condenação, bem como o pleito de exclusão da majorante do concurso de pessoas, seria necessário aprofundado reexame probatório, o que não é possível no recurso especial, conforme se extrai da Súmula n. 7/STJ.

3. Em que pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 8 (oito) anos de reclusão, com pena-base no mínimo legal, não se verifica manifesta ilegalidade no caso, pois foram indicados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito - superioridade numérica de agentes -, o que justifica o estabelecimento do regime inicial fechado.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.934.257/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO e FURTO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP. AUTORIA DELITIVA. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC 652.284/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe 3/5/2021).

2. No caso dos autos, a suposta autoria delitiva não tem, como único elemento de prova, o reconhecimento fotográfico, o que demonstra haver um distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial, pois "além da vítima ter reconhecido Daniel como autor do furto, o celular subtraído foi encontrado em sua posse", de modo que a condenação não teve como suporte probatório unicamente o reconhecimento pessoal realizado pela vítima".

3. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 740.087/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.)

Desta forma, “ainda que o reconhecimento do Réu na fase policial não tenha observado as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal, se for posteriormente ratificado pelas vítimas no curso da instrução judicial, não há falar em absolvição do Réu em decorrência da suscitada nulidade do procedimento, sendo plenamente válido para comprovar a autoria delitiva, especialmente quando aliado às demais provas constantes dos autos, como na hipótese em epígrafe” (AgRg no HC 608.756/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe 19/10/2020).

Logo, não há que se falar em nulidade, posto que as provas produzidas, independente do reconhecimento pessoal, configuram, por si só, elementos potenciais para sustentar uma condenação, motivo pelo qual REJEITO esta preliminar.

b) D nulidade do ato de instrução processual, em razão da quebra da incomunicabilidade das testemunhas de acusação

A Defesa Técnica alega que houve violação ao disposto no art. 460 do Código de Processo Penal, uma vez que houve a quebra da incomunicabilidade entre as testemunhas de acusação e as vítimas. Dessa maneira, requer a nulidade do processo, a partir da audiência de instrução e julgamento.

Na verdade, a incomunicabilidade das testemunhas é garantida por meio do artigo 210, parágrafo único, do Código de Processo Penal. A referida norma diz respeito apenas à incomunicabilidade entre as testemunhas, não se aplicando às vítimas do crime, e visa preservar a subjetividade e personalidade de cada depoimento, para que não haja interferência nos relatos oferecidos. A vítima, por sua vez, presta seu depoimento com certa parcialidade, haja vista que, na maioria das vezes, tem interesse na condenação do denunciado. Vejamos:

Art. 210.  As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho.

Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas. 

De outro modo, compulsando as razões recursais, sequer foi informado de que maneira ocorreu a violação deste dispositivo, além de que não foi apontado o respectivo prejuízo à Defesa, nem em que medida houve comprometimento na compreensão do magistrado.

Assim, tratando-se de mera alegação genérica de irregularidade, aplica-se ao caso o princípio pas de nullité sans grief, consubstanciado no art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual não há que ser declarado um ato como nulo se da nulidade não resultar prejuízo.

Corroborando o entendimento exposto acima, tem-se o seguinte precedente:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 50, CAPUT, DA LEI N. 9.605/1998. OFENSA AO § 4º DO ART. 600 DO CPP. DETERMINAÇÃO DE APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS AINDA EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, consubstanciado pela máxima do pas de nullité sans grief, não há que ser declarado um ato como nulo se da nulidade não resultar prejuízo.

2. O Superior Tribunal de Justiça, ao enfrentar o tema atinente à impossibilidade de o juiz sentenciante, ao receber o recurso de apelação, determinar que a defesa apresente incontinenti suas razões, já reconheceu, em algumas oportunidades, o direito de a defesa poder apresentar as razões do seu reclamo na instância ad quem, consoante prevê o § 4º do art. 600 do Código de Processo Penal, desde que adrede formulada tal pretensão (HC n. 529.168/SP, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJPE), Quinta Turma, julgado em 21/11/2019, DJe de 28/11/2019).

3. No entanto, diferentemente do julgado acima referido, na hipótese vertente, houve, de fato, a efetiva apresentação do arrazoado ainda em primeiro grau de jurisdição, postura essa que afasta a eiva em razão da ausência de prejuízo, máxime por não ter a defesa se desincumbido do ônus de demonstrar em que consistiria tal prejuízo sofrido pela não apresentação das razões recursais na instância ad quem.

4. "O princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção' (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux)" (HC n. 184.709 AgR, relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 16/6/2020, Processo Eletrônico, DJe-177, divulgado em 14/7/2020, publicado em 15/7/2020).

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de que o postulado "pas de nullité sans grief impõe a manutenção do ato impugnado que, embora praticado em desacordo com a formalidade legal, atinge a sua finalidade, restando à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo" (RHC n. 71.626/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 1º/12/2017), o que não ficou evidenciado na espécie.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 728.774/MT, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023.)

Portanto, não prospera esta tese. 

Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito.

MÉRITO

No mérito, o apelante requer: I) a absolvição do acusado, com a aplicação do princípio do in dubio pro reo; II) o reconhecimento do erro na dosimetria, vindicando que seja afastada a agravante do estado gravídico da vítima, prevista no art. 61, II, “h”, do Código Penal; III) o afastamento da causa de aumento descrita no artigo 157, §2º-A, II, do Código Penal, por não ter havido a apreensão da arma de fogo; IV) o reconhecimento do bis in idem, proveniente das causas de aumento de pena aplicadas ao apelante (concurso de pessoas e uso de arma de fogo).

I) Da absolvição pela prática do crime previsto no art.  art. 157, §2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal. Impossibilidade

O apelante fundamenta o pleito na alegação de ausência de prova de que ele tenha concorrido para a infração, motivo pelo qual vindica a incidência do princípio do in dubio pro reo.

Ocorre que o exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do crime de roubo e a sua autoria. Senão vejamos:

A materialidade delitiva está devidamente demonstrada pelo auto de prisão em flagrante, auto de apresentação e apreensão, auto de reconhecimento de objeto e auto de reconhecimento de pessoa, além dos depoimentos colhidos na fase do inquérito e em juízo (ID 11543548).

Por sua vez, a autoria encontra-se inconteste nos depoimentos prestados em juízo.

O depoimento que se destaca é o da vítima Rosizele Sousa Ferreira, que declarou em juízo:

“(…) que já tinha visto os acusados; que estava grávida e saiu de casa logo cedo para mostrar o exame ultrassom para o médico; que estava com sua tia na motocicleta; que na volta para casa, na estrada, os acusados, que também estavam em uma motocicleta, pararam ao seu lado e sua tia tentou acelerar, mas como estava grávida, se desesperou e pediu para sua tia parar; que um dos indivíduos desceu da motocicleta e estava sem capacete; que sabe que o indivíduo que desceu da motocicleta tem o apelido de ‘Branco’; que deu tempo de olhar para o rosto dos dois indivíduos e reconhecê-los depois; que reconheceu eles na hora do assalto e ao chegar na Delegacia para fazer o boletim de ocorrência por meio das fotos, reconheceu sem dúvidas os dois indivíduos que praticaram o roubo como sendo os dois acusados; que tem certeza que foram os dois acusados que praticaram o roubo da motocicleta; que o acusado que desceu da motocicleta estava armado; que com certeza era uma arma de fogo; que levaram a sua bolsa e a motocicleta; que os fatos ocorreram pela manhã, por volta das 10 horas; que não recuperam nada do que foi roubado; que também viu a cor dos seus olhos e os reconheceu” (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).

A vítima Ana Cristina Freitas de Sousa (tia da vítima Rosizele) também prestou seu depoimento em juízo, afirmando que:

“(...) que estava de motocicleta com sua sobrinha Rosizele, vindo do povoando Anajás; que tinha ido com sua sobrinha fazer pré-natal desta; que na volta da chapada dos Damiões, foram abordadas pelos acusados; que tinha um sem capacete; que conhecia de vista os acusados; que reconheceu os dois por fotos e pessoalmente na hora do assalto; que nada que foi roubado foi recuperado; que havia um acusado com arma de fogo; que um dos acusados apontou a arma para sua cabeça e também para a barriga de sua sobrinha que estava grávida na época dos fatos; que após exigiu a moto e a bolsa; que não tem nenhuma dúvida que foram os acusados que praticaram o roubo do qual foi vítima” (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).

Antônio José da Rocha e Haroldo Loiola dos Santos, policiais que fizeram o atendimento das vítimas na Delegacia, ouvidos em juízo como testemunhas, também prestaram esclarecimentos que ratificam as versões apresentadas pelas vítimas. Além do mais, a testemunha Haroldo Loiola dos Santos relatou que “existem muitas denúncias contra ele (BRANCO) em relação a assalto e roubo de moto (...) que BRANCO era conhecido na região”.

A testemunha de defesa Bernarda Cecília, em juízo, prestou depoimento indicando que o acusado JOSÉ ROBERTO estava em casa na hora do fato criminoso. Entretanto, apresentou contradições nos seus relatos, ora indicando estar na residência do acusado no momento da prisão e, em outro momento, negando essa afirmação.

A outra testemunha de defesa, Maria Aparecida Araújo de Brito, resumidamente informou que, no dia da prisão, estava na casa de JOSÉ ROBERTO. Nesse dia, permaneceu na residência de JOSÉ ROBERTO até meio-dia, auxiliando na lavagem de roupas e cuidando das coisas do menino. Ela mencionou que DONA FÁTIMA, mãe do acusado, chegou à casa nesse dia, e WELLINGTON (corréu) também esteve lá no momento em que JOSÉ ROBERTO foi preso. A testemunha não recorda se DONA BERNARDA esteve presente no dia da prisão.

Percebe-se, dessa forma, que há uma certa fragilidade no depoimento das testemunhas de defesa. A testemunha Bernarda Cecília, em um primeiro momento, destacou estar na casa do acusado no dia da prisão. Ao final do seu depoimento, deu outra versão aos fatos. A testemunha de defesa Maria Aparecida Araújo de Brito, que esclareceu que estava presente na residência do acusado no dia da prisão, não se recordava se Bernarda Cecília foi até o local.

Por sua vez, os réus JOSÉ ROBERTO SILVA NASCIMENTO e WELLINGTON FERREIRA DOS SANTOS, em seus interrogatórios em juízo, declararam que não cometeram o crime. Entretanto, seus relatos se encontram em total divergência com as demais provas coletadas, o que as tornam carentes de qualquer respaldo probatório. 

Ao revés, o depoimento das vítimas e testemunhas acusatórias são coerentes com os demais elementos probatórios, indicando a responsabilidade criminal dos denunciados.

O que resta cristalino é que os denunciados, em união de desígnios, subtraíram mediante violência e grave ameaça os bens das vítimas Rosizele Sousa Ferreira e Ana Cristina Freitas de Sousa. As duas reconheceram o acusado por meio do termo de reconhecimento de pessoas e, em juízo, ratificaram o reconhecimento, declarando que não possuíam dúvidas sobre a autoria delitiva, uma vez que já conheciam previamente os acusados.

Se não fosse o suficiente, ambos os acusados foram encontrados juntos no momento da prisão e estavam na posse da motocicleta utilizada no roubo, conforme a descrição dada pelas vítimas, além de uma jaqueta e capacete também reconhecidos por elas.

Nesta senda, não se pode olvidar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, nos crimes o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.

Corroborando com este entendimento, os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO POR FURTO. ART. 155 DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO CRIME DE ROUBO. ART. 157, §1°, DO CP. EMPREGO DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PALAVRA DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com a jurisprudência pacificada neste Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de delitos contra o patrimônio, é assente que a palavra da vítima, desde que amparada em outras provas produzidas em juízo, assume relevância probatória diferenciada e deve, inclusive, prevalecer sobre as demais versões existentes nos autos.

2. No caso em apreço, conforme apurado pela Corte Estadual, embora seja incontroversa a subtração do bem, não foram produzidas outras provas, além do depoimento da vítima, quanto ao emprego de grave ameaça ou violência na prática do fato criminoso.

3. Cumpre ressaltar que os policiais que efetuaram a prisão da ré não presenciaram o fato criminoso, tendo se limitado a ratificar o teor do APFD que traz o relato da vítima sobre os fatos.

4. Nesse contexto, não tendo sido colhidos mais elementos que corroborem a palavra da vítima, imperiosa a manutenção da desclassificação operada pelo Tribunal a quo, pois prevalece o princípio segundo o qual na dúvida interpreta-se em favor do acusado.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.315.553/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. DESNECESSIDADE DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO. RESTABELECIDA A CONDENAÇÃO.

1. O reconhecimento pessoal é necessário quando há dúvida quanto à individualização do suposto autor do fato. No entanto, se a vítima é capaz de individualizar o agente, não é necessário realizar o procedimento legal.

2. Na espécie, antes mesmo do reconhecimento fotográfico, a vítima já chegou na delegacia afirmando conhecer o acusado da mesma igreja em que frequentava. Dessa forma, o caso em comento é distinto daquele que levou à orientação jurisprudencial fixada pela Sexta Turma desta Corte, no HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz.

3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, no crime de roubo, normalmente praticado por meio da clandestinidade, a palavra da vítima tem especial valor probatório, especialmente quando descreve, com firmeza e riqueza de detalhes, o fato delituoso. No caso, a vítima narrou a dinâmica delituosa com riqueza de detalhes ao relatar que, "ao retornar para casa, percebeu que estava sendo perseguido pelo acusado, que, de cima do muro de sua residência, anunciou o assalto, mostrando uma arma de fogo. O réu o ameaçou de morte, caso não entregasse o celular e o dinheiro, sendo certo que nada foi recuperado. Posteriormente, o ofendido compareceu à delegacia e apresentou as imagens das câmeras de segurança. Por fim, destacou que não teve dúvidas no reconhecimento acusado, por ser ele namorado de uma moça que frequentava a sua igreja (...)".

4. Agravo regimental provido para denegar a ordem e restabelecer a condenação.

(AgRg no HC n. 771.598/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 21/9/2023.)

Portanto, não prospera a alegação de ausência de prova apta a ensejar a condenação do apelante, estando comprovada a materialidade e a autoria do delito perpetrado.

Aduzidas tais razões, há que se manter a condenação do acusado.

II) Dosimetria. Da agravante referente ao estado gravídico da vítima, prevista no art. 61, II, “h”, do Código Penal

A defesa pugna pelo afastamento da agravante do estado gravídico da vítima, pela não comprovação de tal estado ao tempo dos fatos e nos autos.

Dispõe o art. 61 do Código Penal:

Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

(...)

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

Não se pode negar que existia uma controvérsia doutrinária quanto à aplicação da agravante prevista no art. 61, h, do Código Penal. Prevalecia que, para a incidência da agravante, o agente tinha que ter conhecimento do estado gravídico da vítima no momento da prática do delito, sob pena de responsabilização objetiva.

Ocorre, contudo, que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no HC 582.200, consignou que a agravante do art. 61, II, h, do Código Penal (crime contra mulher grávida), por possuir natureza objetiva, aplica-se independentemente do conhecimento do estado gravídico da vítima pelo réu. Vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMA BRANCA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. VÍTIMA GRÁVIDA. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE. INEXISTÊNCIA DE ATENUANTE A SER COMPENSADA COM A AGRAVANTE. ROUBO SIMPLES. OFENSA À SÚMULA 443/STJ NÃO EVIDENCIADA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

2. Quanto à agravante do art. 61, II, "h", do CP, o crime foi praticado contra mulher grávida, o que justifica o incremento da pena intermediária. Além disso, considerando se tratar de agravante de natureza objetiva, ela deve ser aplicada, independentemente do conhecimento do estado gravídico da vítima pelo réu. Aplica-se, ao caso, o entendimento desta Corte sobre a agravante etária, a qual, inclusive, foi estabelecida na mesma alínea.

(...)

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 582.200/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 13/8/2020.)

No caso dos autos, a vítima Rosizele Sousa Pereira bem esclareceu em juízo que o acusado tinha plena consciência do seu estado gravídico. No dia do incidente, estando com oito meses de gestação, o corréu, que conduzia a motocicleta utilizada no crime, informou ao comparsa, ora apelante, sobre a sua gravidez. No momento dos fatos, o apelante afirmou que sabia do seu estado e passou a apontar a arma para a barriga da vítima, como forma de reforçar a grave ameaça empregada para subtrair os bens.

Dessa forma, por se tratar de agravante de natureza objetiva, somado ao fato de o apelante ter conhecimento do estado gravídico da vítima no momento da prática delitiva, mantenho a incidência da agravante prevista no art. 61, h, do Código Penal.

 III) Do afastamento da causa de aumento descrita no artigo 157, §2º-A, II, do Código Penal. Impossibilidade. Bis in idem, proveniente das causas de aumento de pena aplicadas ao apelante. Inocorrência.

A Defesa Técnica vindica, em razão de a arma não ter sido apreendida e periciada, a exclusão da majorante prevista no art. 157, §2º-A, I, do CP.

O Código Penal intenta punir com maior intensidade o delito de roubo que é cometido com emprego de arma de fogo, principalmente após a reforma legislativa realizada pelo denominado Pacote Anticrime, no qual foi determinada fração de aumento de 2/3 para tais casos, pelo potencial lesivo que possui.

Neste aspecto, convém esclarecer que o Código Penal, em seu artigo 157, § 2º-A, I, prevê uma causa de aumento, no montante de 2/3, a ser aplicada quando a violência ou ameaça, no crime de roubo, é exercida com emprego de arma de fogo. Preceitua o referido artigo:

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

(...) § 2º-A  A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):                 (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;”

De fato, com a inclusão da majorante pela Lei nº 13.654/2018, passou-se a discutir sobre a necessidade de apreensão e perícia na arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento.

O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova.

Por conseguinte, restou sedimentada a diretriz jurisprudencial na compreensão de que, para a incidência da majorante prevista no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima.

Neste sentido, encontra-se remansosa jurisprudência, a seguir transcrita:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO, PELA ORIGEM, DE QUE A ARMA UTILIZADA NO CRIME SE TRATAVA DE ARMA DE FOGO, E NÃO DE MERO SIMULACRO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. REGIME FECHADO ALVITRADO EM RAZÃO DA GRAVIDADE CONCRETA DOS DELITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. As instâncias de origem deixaram expressamente registrado que o emprego de arma foi comprovado pela prova oral, sendo aplicável a majorante do emprego de arma de fogo.

2. Tal entendimento está em pleno alinho com a jurisprudência da Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, no sentido de que é prescindível a apreensão e a perícia da arma para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, se comprovada a sua utilização por outros elementos probatórios, como no caso em liça.

(...)

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 761.729/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022.)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DECOTE DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. INCONCLUSÃO OU INIDONEIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, firmou o entendimento no sentido de que para a incidência da majorante do emprego de arma de fogo no crime de roubo é dispensável a apreensão e realização de perícia na arma de fogo, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização desta, tal como se deu na hipótese, em que as vítimas relataram o uso do artefato.

2. A pretensão de excluir a majorante do emprego de arma de fogo por inconclusão ou inidoneidade da palavra da vítima demanda o reexame de provas, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.989.347/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

Estabelecida essa premissa, passo ao exame do caso concreto.

In casu, o magistrado a quo reconheceu na terceira fase da dosimetria a incidência da majorante pelo emprego de arma de fogo.

Sobre a questão posta, as vítimas Rosizele Sousa Ferreira e Ana Cristina Freitas de Sousa, em juízo, declararam que houve o emprego de arma de fogo por parte dos acusados e que, inclusive, o apelante teria apontado o artefato para a barriga de Rosizele Sousa, que estava grávida.

Desse modo, em que pese a não apreensão da arma, o magistrado fez incidir a causa de aumento considerando a palavra das vítimas, que descreveram a investida criminosa, com segurança, afirmando que o roubo foi cometido com emprego de arma de fogo, revelando detalhes precisos dos fatos.

Nesse contexto, pelas provas carreadas aos autos, conclui-se pela improcedência da alegação defensiva, uma vez que houve a plena caracterização do uso de arma de fogo por parte do acusado, não havendo que se falar em sua exclusão.

Aduzidas tais razões, há que se manter a incidência da majorante.

Por fim, a defesa alega a existência de bis in idem em razão da aplicação, pelo magistrado, de duas causas de aumento de pena (concurso de pessoas e a do emprego de arma de fogo, tipificadas no §2º, II e §2-A, I, do artigo 157, do Código Penal).

Neste aspecto, convém trazer à baila o artigo 68 do Código Penal, que assim estabelece:

“Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

A leitura do artigo suso transcrito revela uma conclusão salutar para o deslinde do feito, a saber: existe a faculdade, e não obrigação, do magistrado aplicar apenas a causa de aumento que mais aumente prevista na parte especial.

Desta forma, constata-se que o legislador processual deu ao magistrado a faculdade de aplicar apenas uma causa de aumento ou de diminuição, prevalecendo aquela que mais aumente ou mais diminua.

Nesse sentido, é também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o qual ressalta que “a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena em concurso, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.” (AgRg no HC 644.572/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021).

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE NEXO CAUSAL ENTRE A SITUAÇÃO PANDÊMICA RELATIVA AO CORONAVÍRUS E A PRÁTICA DO DELITO. NÃO INCIDÊNCIA. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RECURSO PROVIDO.

1. É pacífico, na jurisprudência desta Corte, o entendimento de que "a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea 'j', do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente" (AgRg no HC n. 717.298/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/2/2022, DJe 2/3/2022), o que não foi demonstrado nos autos.

2. Ainda, nos termos da orientação desta Casa, presentes duas causas de aumento, é possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes. Precedentes.

(REsp n. 2.031.972/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. NÃO INTERPOSIÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. REEXAME DE PROVAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA CUMULATIVA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)3. Quanto à dosimetria da pena, constata-se que a Corte local adotou entendimento que se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais (AgRg no HC n. 644.572/SP, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 776.257/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 7/11/2022.)

Entretanto, o que se percebe é que a sentença está devidamente fundamentada, já que o magistrado destacou que o crime foi cometido por ambos os acusados, em unidade de desígnios, valendo-se da utilização de arma de fogo. Restou destacado, ainda, o acentuado desvalor da conduta do réu, que apontou a arma para a barriga de uma mulher grávida como meio de reforçar a ameaça proferida.

Dessa forma, sendo apresentada fundamentação válida,  é plenamente válido aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais. 

Portanto, rejeito esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, mas NEGO-LHE provimento, mantendo incólume a sentença condenatória, de acordo com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.