Acrescenta que naquele julgado, os ministros do Pretório Excelso modularam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, de forma a postergar os seus efeitos para o exercício fiscal de 2022, ressalvadas as ações em curso, as quais foram expressamente excluídas da referida modulação, o que abrange o seu mandamus, posto que sua impetração ocorreu em 23/07/2020, ao passo que o julgamento do RE 1.287.019/DF (TEMA 1.093) ocorreu em 24/02/2021.

Devidamente intimado, o Estado do Piauí apresentou contrarrazões (ID n. 13155281), rebatendo os argumentos levantados pela impetrante, pugnando, ao final, pelo não provimento do apelo e a manutenção da sentença. Em apertada síntese, defende que a impetração ocorreu contra lei em tese, o que viola a Súmula 266/STF, bem como inobservou o prazo decadencial de 120 dias previsto na Lei n. 12.016/09.

Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar parecer de mérito por entender ausente interesse público que justificasse sua intervenção (ID n. 14173811).

É o relatório. 

Conforme relatado, a empresa apelante impetrou mandado de segurança preventivo questionando a iminência da prática de atos fiscais concretos relativos à cobrança do DIFAL com base na Lei Estadual nº 6.713/2015, sobre as vendas interestaduais realizadas por ela a consumidores finais não contribuintes situados nesta unidade federativa. 

Trata-se, portanto, de questionamento de ato normativo de efeitos concretos, que está ameaçando suposto direito da impetrante, sendo, por isso mesmo, passível de ser objeto de mandado de segurança.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE NÃO CABIMENTO DA DEMANDA MANDAMENTAL E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL Nº 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. COMPENSAÇÃO. TRIBUTO INDIRETO. PRÉVIA DEMONSTRAÇÃO DE QUE O IMPETRANTE SUPORTOU O ENCARGO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Se o pedido formulado no mandado de segurança não tem por propósito atacar lei em tese, mas obstar a cobrança de diferença de alíquota a qual o Distrito Federal encontra-se obrigado por força da Lei nº 5.546/2015, não há que se falar a aplicação da súmula 266 do STF. Assim, rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita, diante dos efeitos concretos da norma tributária, pois capaz, por si só, de atingir a esfera patrimonial do contribuinte. (...) (Acórdão 1357154, 07009873720218070018, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 2/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Diante desses fundamentos, rejeita-se a alegação de inadequação da via eleita reconhecida pelo juízo a quo e reiterada pelo Estado do Piauí em suas contrarrazões.

Outrossim, não prospera a insurgência de que o direito vindicado está fulminado pela decadência, já que a impetração do mandamus se deu em caráter preventivo, visando impedir atos que estavam na iminência de ocorrer, razão pela qual não se deflagrou o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias aplicável à contagem do prazo para a impetração do writ de caráter repressivo.

Evidenciando-se, no mais, que a via do mandado de segurança não comporta dilação probatória, é caso de aplicação da teoria da causa madura, prevista no § 3º do art. 1.013 do CPC, o qual dispõe que, se o processo estiver em condições de ser imediatamente julgado, o tribunal deve decidir, desde logo, o mérito, o qual se passa a fazer.

Como dito linhas atrás, questiona a apelante a constitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015 e da Lei nº 6.713/2015 por afronta aos artigos 146, incisos I e III, alínea “a” e 155, § 2º, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “i”, ambos da Constituição Federal, e por conta da necessidade de edição de lei complementar para dar suporte à cobrança do ICMS DIFAL.

Sabe-se que o referido diferencial foi criado pela EC nº 87/2015, que deu a seguinte redação ao inciso VII do §2º do art. 155 da Constituição Federal:

Art. 155, CF: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: 

(...) 

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

Ademais, no inciso VIII se estabeleceu que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, de que trata o ICMS DIFAL, será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; ou b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Com efeito, se antes da aludida modificação, todo o ICMS devido nas vendas de mercadorias e na prestação de serviços destinada a consumidores finais não contribuintes do imposto localizados em outros Estados cabia somente ao Estado de origem, buscando reequilibrar as distorções econômicas entre as unidades da federação geradas pelo avanço do comércio interestadual, notadamente, o realizado pela modalidade eletrônica (internet), após a emenda, também o Estado de destino passou a ser beneficiado com o tributo, correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (DIFAL).

Nos termos da nova disciplina, os Estado e o Distrito Federal celebraram o Convênio Confaz nº 93/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem observados em tais operações, com produção de efeitos a partir do exercício de 2016.

No mesmo ano, o Estado do Piauí editou a Lei nº 6.713, alterando a Lei Estadual nº 4.257/89, que disciplinava a cobrança do ICMS, para estabelecer previsões tendo em vista a mudança introduzida pela EC nº 87/2015.

Diante do novo regramento, o Estado do Piauí passou efetivamente a exigir a cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) nas aludidas operações, à semelhança do que também fizeram outros Estados da federação.

No entanto, a cobrança desta exação foi exaustivamente questionada perante os Tribunais do país, ao argumento, tal qual sustenta a recorrente, de que o diferencial alusivo à alíquota do ICMS, introduzido pela Emenda de nº 87/2015, não poderia ser exigido sem antes ser editada lei complementar disciplinadora, nos termos do que dispõe o art. 146, III, “a”, da CF.

Em 24/02/2021 a repercussão geral desta controvérsia foi reconhecida pelo STF (Tema 1.093), que apreciou o Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF em julgamento conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, fixando, após declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n.º 93/2015, a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Na ocasião do julgado, os Ministros do Supremo Tribunal Federal aprovaram, por nove votos a dois, a modulação da decisão, para que ela produzisse efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à data do julgamento, isto é, para o ano de 2022. Ressalvou-se, contudo, que a modulação dos efeitos não atingiria nem a cláusula nona do convênio ICMS 93/2015, que deveria retroagir a 12.02.2016, e nem mesmo às ações judiciais em curso.

A propósito, cumpre colacionar a ementa:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF . Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). (grifou-se)

Ao estabelecer que a modulação da declaração de inconstitucionalidade somente se daria em relação aos fatos geradores posteriores a 2022, ressalvadas as ações em curso, quiseram os integrantes do Pretório Excelso resguardar as pretensões já deduzidas e judicializadas. Vale dizer, pretenderam preservar, em relação à data de julgamento ocorrida em 24.02.2021, quem já havia suscitado a inconstitucionalidade e eventualmente pleiteado a restituição dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior à postulação.

In casu, o mandado de segurança foi impetrado em 27/07/2020 (ID n. 13155109), e, considerando a data do julgamento do Tema 1093 (24/02/2021), se amolda à acepção de “ação judicial em curso”, estando a salvo da modulação determinada naquele julgado. Ou seja, para a impetrante, a suspensão da exigibilidade do DIFAL subsiste até o advento da LC nº 190/2022, criada posteriormente em observância às regras constitucionais.

Em outras palavras, o presente caso não comporta qualquer distinção em relação ao precedente vinculante oriundo do Supremo Tribunal Federal, que é categórico quanto à impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015 com base em atos normativos locais antes do advento da lei complementar federal veiculadora de normas gerais, sendo exatamente essa a hipótese dos autos.

Sobre a matéria, transcrevo precedente deste e. Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. DECADÊNCIA. AFASTADA. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL ENVOLVENDO MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTE RECENTE DO STF COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 1093. POSTERIOR EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. 

1. Invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, sem o estabelecimento de normas gerais por meio de lei complementar.

2. O STF fixou a tese do Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. A Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, para ter eficácia apenas em 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.

3. Observando-se que demanda de origem foi ajuizada em 02/10/2020, e portanto anteriormente à conclusão do julgamento conjunto da ADI e do RE pelo STF, o qual se deu em 24/02/2021, com publicação em 03/03/2021, a empresa impetrante fica compreendida na exceção à modulação estabelecida na decisão do STF, ressaltando-se que a Lei Complementar nº 190/2022 somente foi publicada em janeiro de 2022.

 4. Agravo de Instrumento provido. (TJPI- Agravo de Instrumento nº 0758797-18.2021.8.18.0000; Relator: Des. Sebastião Ribeiro Martins; 5ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 22/08/2022) (grifou-se)

Dessarte, à vista de toda a fundamentação acima expendida, imperativo afastar a denegação da segurança prolatada pelo juízo de primeiro grau, sendo de rigor o reconhecimento do direito líquido e certo da impetrante, ora apelante, de não recolher o Diferencial de Alíquota do ICMS até o advento da LC nº 190/2022.

Frisa-se, entretanto, que o remédio constitucional em questão não produz efeitos patrimoniais pretéritos, conforme as Súmulas 269 e 271 do STF, não sendo possível, desse modo, reconhecer a restituição do Diferencial de Alíquota eventualmente recolhido perante o Estado do Piauí durante esse período.

DISPOSITIVO 

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso de Apelação para, reformando a sentença extintiva do mandamus, conceder a segurança requestada para declarar indevida a cobrança de DIFAL até o advento da LC nº 190/2022.

Custas na forma da lei.

Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e em respeito aos enunciados das súmulas nº 512 do STF e 106 do STJ.

É como voto.

Sem parecer ministerial.