EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL ENVOLVENDO MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. 1.O autor impetrou Mandado de Segurança com pedido de liminar, pugnando pela suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL exigidos pelo Estado do Piauí, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente o imposto, em conformidade com a lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal. 2. Não há que se falar em perda do objeto da presente ação visto que se discute a legalidade da cobrança do DIFAL anterior à publicação da LC 190/2022. 3. A autoridade apontada está plenamente adequada à situação, uma vez que o SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ está no desempenho de suas atividades administrativas fiscais, vinculado ao Secretário de Fazenda Estadual. Portanto, a autoridade coatora ora apontada tem legitimidade passiva para a demanda. 4. Por se tratar de Mandado de Segurança Preventivo, não há como acolher a alegação de decadência. A contagem nos moldes realizados pelo ente federativo apenas poderia ser considerada caso a impetração fosse voltada contra lei em tese, com insurgência direta contra a lei estadual apontada. 5. Com efeito, em 24 de fevereiro de 2021 o STF concluiu o julgamento do RE nº 1.287.019, com repercussão geral (Tema nº 1.093), e da ADI nº 5.469. Na ocasião, os ministros da Corte Suprema entenderam que a EC nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária que carecia realmente de uma lei complementar prévia que instituísse regras gerais para a cobrança do Diferencial de Alíquota, tendo fixado a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." 6. No entanto, com a proposta de preservar as finanças estaduais e dar ao Congresso Nacional o prazo necessário para editar a lei complementar, o STF modulou os efeitos da decisão, para ter efeito somente a partir de 2022. 7. No caso, a presente ação se enquadra na ressalva quanto à modulação realizada, visto ter sido ajuizada em 28 de janeiro de 2021, anteriormente ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, tornando-se imperioso, portanto, o reconhecimento quanto ao direito das impetrantes de somente serem submetidas à cobrança do DIFAL após a edição de Lei Complementar nacional regulamentando a EC nº 87/15 e, posteriormente, de lei estadual que institua a exação em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal. 8. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0802724-02.2021.8.18.0140 - Relator: ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA - 1ª Câmara de Direito Público - Data 02/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0802724-02.2021.8.18.0140

APELANTE: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: MARCOS ANTONIO ALVES DE ANDRADE

APELADO: BRASIL TRONIC COMERCIO DE ELETRO ELETRONICOS LTDA - ME

Advogado(s) do reclamado: DANILO ANDRADE MAIA

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

EMENTA

 

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL ENVOLVENDO MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE.

1.O autor impetrou Mandado de Segurança com pedido de liminar, pugnando pela suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL exigidos pelo Estado do Piauí, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente o imposto, em conformidade com a lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

2. Não há que se falar em perda do objeto da presente ação visto que se discute a legalidade da cobrança do DIFAL anterior à publicação da LC 190/2022.

3. A autoridade apontada está plenamente adequada à situação, uma vez que o SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ está no desempenho de suas atividades administrativas fiscais, vinculado ao Secretário de Fazenda Estadual. Portanto, a autoridade coatora ora apontada tem legitimidade passiva para a demanda.

4. Por se tratar de Mandado de Segurança Preventivo, não há como acolher a alegação de decadência. A contagem nos moldes realizados pelo ente federativo apenas poderia ser considerada caso a impetração fosse voltada contra lei em tese, com insurgência direta contra a lei estadual apontada.

5. Com efeito, em 24 de fevereiro de 2021 o STF concluiu o julgamento do RE nº 1.287.019, com repercussão geral (Tema nº 1.093), e da ADI nº 5.469. Na ocasião, os ministros da Corte Suprema entenderam que a EC nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária que carecia realmente de uma lei complementar prévia que instituísse regras gerais para a cobrança do Diferencial de Alíquota, tendo fixado a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais."

6. No entanto, com a proposta de preservar as finanças estaduais e dar ao Congresso Nacional o prazo necessário para editar a lei complementar, o STF modulou os efeitos da decisão, para ter efeito somente a partir de 2022.

7. No caso, a presente ação se enquadra na ressalva quanto à modulação realizada, visto ter sido ajuizada em 28 de janeiro de 2021, anteriormente ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, tornando-se imperioso, portanto, o reconhecimento quanto ao direito das impetrantes de somente serem submetidas à cobrança do DIFAL após a edição de Lei Complementar nacional regulamentando a EC nº 87/15 e, posteriormente, de lei estadual que institua a exação em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal.

8. Recurso conhecido e improvido.

 

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0802724-02.2021.8.18.0140
Origem: 
APELANTE: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI
 

APELADO: BRASIL TRONIC COMERCIO DE ELETRO ELETRONICOS LTDA - ME
Advogado do(a) APELADO: DANILO ANDRADE MAIA - PI13277-A

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

RELATÓRIO

Cuida-se de Recurso de Apelação interposta em face de sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0802724-02.2021.8.18.0140 impetrado por BRASIL TRONIC COMERCIO DE ELETRO ELETRONICOS LTDA - ME conta ato do SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ e ESTADO DO PIAUÍ.

Narram as impetrantes, que são empresas dedicadas ao comércio varejista e atacadista de mercadorias. Alegam que o DIFAL e o Adicional para o FECP não podem ser exigidos enquanto não for editada lei complementar nacional regulamentando essa nova hipótese de incidência do ICMS prevista pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (“EC 87/2015”), e regulamentada pelo Convênio ICMS nº 93/2015, do CONFAZ (“Convênio 93/2015”), sob pena de ofensa aos arts.146, I, III, alínea “a”, e 155, §2º, XII, alíneas “a”, “c”, “d” e “i, da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”).

Sustentam, ainda, que a exigência do recolhimento de quantia destinada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), nas operações interestaduais, tem natureza de adicional de alíquota em relação à cobrança do DIFAL e, como tal, devem ser afastadas, haja vista que o FECP é um acessório à cobrança principal (DIFAL).

Defendem que o Estado de destino somente estará autorizado a cobrar o DIFAL (principal) após a edição de uma lei complementar regulamentadora da EC nº 87/2015, de igual modo, o FECP, enquanto acessório, deve seguir o curso da cobrança principal, sendo indevida a sua exigência antes da referida lei complementar nacional sobre o DIFAL.

Pugnam, ao final, pela concessão da segurança, afastando, em definitivo, a cobrança do DIFAL e do Adicional do FECP de que tratam a Lei Estadual nº 6.713/2015 e a 5.622/2006, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente o imposto, em conformidade com a lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

Em decisão de Id n. 16377635 foi indeferido o pedido liminar.

Em sentença, o juízo de piso entendeu por conceder a segurança no sentido de reconhecer o direito das impetrantes de, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolherem o DIFAL e o FECP ao Estado do Piauí relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal.

Irresignado, o Estado do Piauí apresentou o presente recurso. Em suas razões, alega preliminarmente, da inadequação da via eleita.Writ. No mérito, defende a legalidade da cobrança atacada pelos impetrantes. Ao final, requereu a extinção do mandamus sem resolução do mérito, seja em razão de ter sido manejado em face de lei em tese, ou por ter sido impetrado com o objetivo de obter provimento com eficácia normativa,

Contrarrazões apresentadas em id n.13172356.

O Ministério Público opinou devolveu os autos sem exarar manifestação, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção.

É o relatório.

Vieram-me os autos conclusos.

Passo a votar.

Inclua-se em pauta de julgamento.

 

 

 

VOTO

 

VOTO

 

A Apelação Cível merece ser conhecida, eis que nela se encontram os pressupostos de sua admissibilidade.

A questão aqui controvertida gira em torno da legalidade ou não da cobrança do DIFAL  e do FECP nas operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal.

O MM. Juiz a quo concedeu a segurança para reconhecer o direito das impetrantes de, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolherem o DIFAL e o FECP ao Estado do Piauí relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal.

 

II. PRELIMINARES

 

Alega o apelante a perda do objeto da presente ação, a ilegitimidade passiva do superintendente da receita da secretaria de Fazenda do Estado do Piauí e a ocorrência de decadência.

De início, entendo que não há que se falar em perda do objeto da presente ação visto que se discute a legalidade da cobrança do DIFAL anterior à publicação da LC 190/2022.

Ademais, rejeito as demais preliminares. Embora o Estado do Piauí alegue que não é cabível considerar que a autoridade administrativa fiscal possa modificar o ordenamento tributário, a demanda em destaque não pretende reforma no ordenamento jurídico, tampouco está a impugnar lei em tese, mas apenas pretende impugnar a subsunção do fato à norma.

Assim, a autoridade apontada está plenamente adequada à situação, uma vez que o SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ está no desempenho de suas atividades administrativas fiscais, vinculado ao Secretário de Fazenda Estadual. Portanto, a autoridade coatora ora apontada tem legitimidade passiva para a demanda.

Por fim, por se tratar de Mandado de Segurança Preventivo, não há como acolher a alegação de decadência. Consoante entendimento do magistrado sentenciante, a contagem nos moldes realizados pelo ente federativo apenas poderia ser considerada caso a impetração fosse voltada contra lei em tese, com insurgência direta contra a lei estadual apontada.

Logo, rejeito as preliminares, e passo a análise do mérito.

 

III. MÉRITO

 

Conforme relatado, no feito em comento, o autor impetrou Mandado de Segurança com pedido de liminar, pugnando pela suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS DIFAL exigidos pelo Estado do Piauí, enquanto não for editada a necessária lei complementar nacional regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente o imposto, em conformidade com a lei complementar, respeitando-se, ainda, os princípios da irretroatividade, da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

Com efeito, em 24 de fevereiro de 2021 o STF concluiu o julgamento do RE nº 1.287.019, com repercussão geral (Tema nº 1.093), e da ADI nº 5.469. Na ocasião, os ministros da Corte Suprema entenderam que a EC nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária que carecia realmente de uma lei complementar prévia que instituísse regras gerais para a cobrança do Diferencial de Alíquota, tendo fixado a seguinte tese:

 

"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais."

 

Nos termos do entendimento da Corte Superior, portanto, os elementos essenciais da exação devem ser definidos em lei complementar, de modo que, antes da sua edição regulamentando a EC nº 87/2015, não poderiam os Estados e o Distrito Federal efetivar a cobrança de ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo.

Com a fixação da tese, a Suprema Corte assentou que a Constituição Federal não permite a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar, razão pela qual declarou inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.

No Estado do Piauí, tal tributação foi regulamentada por meio da Lei Estadual nº 6.713, de 01/10/2015, e é com base nessa lei ordinária estadual que o ente estadual efetuava a cobrança do DIFAL sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS.

No entanto, com a proposta de preservar as finanças estaduais e dar ao Congresso Nacional o prazo necessário para editar a lei complementar, o STF modulou os efeitos da decisão, para ter efeito somente a partir de 2022.

Por outro lado, apesar de ter havido modulação dos efeitos da decisão, os quais só passariam a operar no exercício de 2022, ficou estabelecido que "ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso".

Neste sentido, colaciono precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo, em casos semelhantes:

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM MERCADORIAS VENDIDAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO ICMS LOCALIZADOS NO ESTADO DE SÃO PAULO.

1. Impetrante pretende a concessão de segurança para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS DIFAL incidente sobre as operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não contribuinte do ICMS situados no Estado de São Paulo, e de aplicar sanções ou medidas coercitivas. Possibilidade.

2. No julgamento conjunto ocorrido em 24 de fevereiro de 2021, o Plenário da Suprema Corte fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, carece de edição de lei complementar veiculando normas gerais (RE nº 1.237.351, relativo ao Tema 1093).

3. Modulação dos efeitos para que a decisão produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, de modo que as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, com a ressalva feita às ações judiciais em curso sobre a questão.

4. No caso em tela, a ação foi ajuizada em 14.10.2020, isto é, anteriormente à mencionada modulação de efeitos, evidenciando-se, a plausibilidade do direito invocado. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - AC: 10506446720208260053 SP 1050644-67.2020.8.26.0053, Relator: Marrey Uint, Data de Julgamento: 31/03/2021, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/03/2021)

 

Ressalto que, em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL (diferencial de alíquotas) do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final.

Assim, supriu a omissão legislativa, cumprindo, pois, a exigência constitucional para a cobrança do Difal-ICMS, porém, como mencionado, ressalvadas as ações judiciais em curso até o julgamento do tema 1.093 do STF.

No caso, consoante entendimento do magistrado a quo, a presente ação se enquadra na ressalva quanto à modulação realizada, visto ter sido ajuizada em 28 de janeiro de 2021, anteriormente ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, tornando-se imperioso, portanto, o reconhecimento quanto ao direito das impetrantes de somente serem submetidas à cobrança do DIFAL após a edição de Lei Complementar nacional regulamentando a EC nº 87/15 e, posteriormente, de lei estadual que institua a exação em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal.

Assim, o improvimento do recurso e manutenção da sentença é medida que se impõe.

DISPOSITIVO

 

Em face do exposto, CONHEÇO do Recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos.

É como voto.

 

Teresina, 02/07/2024