APELAÇÃO CÍVEL. MINISTÉRIO PÚBLICO. PROCESSUAL CIVIL. NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NOVA LEI DE LICITAÇÃO. EXCLUSÃO DA MODALIDADE CULPOSA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE BANDA PARA APRESENTAÇÃO POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. REQUISITOS LEGAIS ATENDIDOS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA DE DOLO ESPECIFICO. DOLO NÃO VERIFICADO. APLICAÇÃO RETROATIVA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O apelante, nas suas razões recursais, sustenta, em suma, que, ao reverso do aduzido na sentença, nos autos existiriam provas incontestes de dolo a macular a conduta da agente. 2. Entre as grandes mudanças trazidas pelas novas leis, a mais importante delas fatalmente desponta: o legislador extinguiu a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa, tratando, doutro lado, de fazer remanescer somente a modalidade dolosa. 3. Em poucas palavras, o elemento subjetivo dolo, hoje, é o único capaz de tipificar um ato como sendo de improbidade administrativa. 4. Quanto a revogação do artigo 89, importante ressaltar que, muito embora esse tenha sido revogado da Lei de Licitações, houve uma continuidade típico-normativa, ao passo que a conduta tipificada como delitiva não foi descriminalizada, mas sim migrada para um outro diploma normativo, o Código Penal, no no art. 337-E do CP. 5. Assim, a contratação direta, fora das hipóteses legais, era e continua a ser crime. O que deixou de ser considerada infração penal foi o erro no procedimento administrativo, quanto à inobservância das "formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade". 6. Analisando o presente caso em concreto, verifica-se que não há indicativos de que os apelados possam ter praticado os fatos alegados pelo apelante, não restou comprovado que atuaram de forma voluntária e consciente, ou mesmo com o fim específico de perpetrarem os ilícitos a si imputados. 7. Além do mais, da análise do conjunto probatório produzido, é de que se considerar que não há nenhuma comprovação de ocorrência do efetivo prejuízo ao erário, nem tampouco de qualquer possível superfaturamento do evento. 8. Deve haver retroatividade, no caso em análise, haja vista que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, promovida pela Lei nº 14.230/2021, apenas não têm incidência em relação à eficácia da coisa julgada, nem durante o processo de execução das penas e seus incidentes (Repercussão Geral -Tema 1.199). 9. Recurso conhecido e não provido (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000086-16.2016.8.18.0104 - Relator: FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO - 4ª Câmara de Direito Público - Data 16/06/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000086-16.2016.8.18.0104

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: REGINALDO SOARES TEIXEIRA, J. F. FARIAS, JOSE FAUSTINO FARIAS

Advogado(s) do reclamado: ALEXANDRE VERAS AVELINO

RELATOR(A): Desembargador FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. MINISTÉRIO PÚBLICO. PROCESSUAL CIVIL. NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NOVA LEI DE LICITAÇÃO. EXCLUSÃO DA MODALIDADE CULPOSA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE BANDA PARA APRESENTAÇÃO POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. REQUISITOS LEGAIS ATENDIDOS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA DE DOLO ESPECIFICO. DOLO NÃO VERIFICADO. APLICAÇÃO RETROATIVA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. O apelante, nas suas razões recursais, sustenta, em suma, que, ao reverso do aduzido na sentença, nos autos existiriam provas incontestes de dolo a macular a conduta da agente.

2. Entre as grandes mudanças trazidas pelas novas leis, a mais importante delas fatalmente desponta: o legislador extinguiu a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa, tratando, doutro lado, de fazer remanescer somente a modalidade dolosa.

3. Em poucas palavras, o elemento subjetivo dolo, hoje, é o único capaz de tipificar um ato como sendo de improbidade administrativa.

4. Quanto a revogação do artigo 89, importante ressaltar que, muito embora esse tenha sido revogado da Lei de Licitações, houve uma continuidade típico-normativa, ao passo que a conduta tipificada como delitiva não foi descriminalizada, mas sim migrada para um outro diploma normativo, o Código Penal, no no art. 337-E do CP.

5. Assim, a contratação direta, fora das hipóteses legais, era e continua a ser crime. O que deixou de ser considerada infração penal foi o erro no procedimento administrativo, quanto à inobservância das "formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade".

6. Analisando o presente caso em concreto, verifica-se que não há indicativos de que os apelados possam ter praticado os fatos alegados pelo apelante, não restou comprovado que atuaram de forma voluntária e consciente, ou mesmo com o fim específico de perpetrarem os ilícitos a si imputados.

7. Além do mais, da análise do conjunto probatório produzido, é de que se considerar que não há nenhuma comprovação de ocorrência do efetivo prejuízo ao erário, nem tampouco de qualquer possível superfaturamento do evento.

8. Deve haver retroatividade, no caso em análise, haja vista que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, promovida pela Lei nº 14.230/2021, apenas não têm incidência em relação à eficácia da coisa julgada, nem durante o processo de execução das penas e seus incidentes (Repercussão Geral -Tema 1.199).

9. Recurso conhecido e não provido.

 

ACÓRDÃO

 

DECISÃO: Acordam os componentes da Egrégia 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. 

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Mosenhor Gil, nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, ajuizada em face de REGINALDO SOARES TEIXEIRA, JK PRODUÇÕES E EVENTOS e JOSÉ FAUSTINO FARIAS, ora apelados.

Na sentença (Id.26334379), o d. Juízo de 1º grau julgou totalmente improcedente a presente Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, por considerar a atipicidade das condutas praticadas pelos apelados, extinguindo o feito com resolução de mérito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, combinado com o artigo 17, §11º, da Lei nº 8.429/1992.

Nas suas razões recursais (Id.10075358), o apelante sustenta que restou configurado o ato de improbidade administrativa praticado por todos os apelados, assim como a patente lesão ao erário do Município de Monsenhor Gil/PI. Alegou que os apelados, ao celebrarem um contrato em situação de inexigibilidade de licitação, no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), não observaram as formalidades legais. Aduz, ainda, que não é possível aplicar ao caso os novos dispositivos dos artigos 9º, 10 e 11 da LIA, alterados pela Lei n. 14.230/2021, por serem atos de improbidade ocorridos anteriormente ao início da vigência lei alterada. Requer o provimento do recurso, para que seja reformada a r. sentença, a fim de que os apelados sejam condenados nos termos da inicial.

Sem contrarrazões.

O Ministério Público Superior exarou parecer para que o recurso seja conhecido e provido (id.12099851).

É o relatório.

 

 

 

VOTO

 

O Exmo. Senhor Desembargador FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO(Relator):

I. Juízo de admissibilidade

Recurso tempestivo e formalmente regular. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do apelo.

 

II. Preliminares

Não há.

 

III. Mérito

Cinge-se a controvérsia acerca do possível cometimento de atos de improbidade administrativa, bem como a aplicação ou não, retroativa das alterações “da impunidade” contidas na Nova Lei de Licitações.

De início, cumpre salientar que, em abril de 2021, foi publicada a Lei 14.133/2021, revogando alguns artigos da antiga Lei 8.666/1993 – Lei de Licitações. No mesmo sentido, também foi promulgada a Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, que teve por finalidade reformular, de maneira substancial, a antiga Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº Lei 8.429/9 - LIA).

Partindo dessas premissas, entre as grandes mudanças trazidas, a mais importante delas foi o fato de o legislador extinguir a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa, tratando, doutro lado, constar somente a modalidade dolosa, um dolo agora específico, e não mais genérico. Bem como revogou a conduta prevista pela segunda parte do caput do artigo 89 da Lei 8.666/93, que previa como crime "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade".

Quanto à revogação do artigo acima mencionado, importante ressaltar que, muito embora esse tenha sido revogado pela Lei de Licitações, houve uma continuidade típico-normativa, ao passo que a conduta tipificada como delitiva não foi descriminalizada, mas sim migrada para um outro diploma normativo, o Código Penal, no seu art. 337-E:

Art. 89 da Lei 8.666/93 - Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Art. 337-E do CP. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Assim, a contratação direta, fora das hipóteses legais, era e continua a ser crime. O que deixou de ser considerado infração penal foi o erro no procedimento administrativo, quanto à inobservância das "formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade".

Nesse contexto, defende o apelante que a contratação dos artistas, com inexigibilidade de licitação, por meio de empresa interposta, com contrato de exclusividade, mediante direcionamento da contratação, causou, prejuízo ao interesse público, configurando ato de improbidade administrativa, por não terem sido observadas as formalidades exigidas na lei.

Analisando o presente caso em concreto, verifica-se que não há indicativos de que os apelados possam ter praticado os fatos alegados pelo apelante, não restou comprovado que atuaram de forma voluntária e consciente, ou mesmo com o fim específico de perpetrarem os ilícitos a si imputados.

Isso, porque a empresa contratada JK PRODUÇÕES E EVENTOS, pelo Município de Curralinhos-PI, detinha de carta de exclusividade com a banda “Muleke Doido” que se apresentaria no dito evento. Ressalta-se que a referida carta de exclusividade, foi devidamente registrada em cartório (id.4561687 Pág 39-41), bem como foi apresentado aos autos o contrato de inexigibilidade de licitação (id. 4561687 pág 48 e seguintes).

Nesse sentido, segundo entendimento jurisprudencial do Tribunal de Contas da União, no Acórdão 96/2008, a carta de exclusividade restrita aos dias e à localidade do evento não atende aos pressupostos do art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993, pois não passa de mera autorização de exclusividade para um momento específico, um instrumento de representação simples. Para haver a correta inexigibilidade de licitação é necessária a apresentação do contrato de representação exclusiva do artista consagrado com o empresário contratado, registrado em cartório, o que foi apresentado pelos demandados. (id.8405026 pág. 39)

Segue parte do acórdão do TCU: 

9.5.1.1. deve ser apresentada cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório. Deve ser ressaltado que o contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento; 9.5.1.2. o contrato deve ser publicado no Diário Oficial da União, no prazo de cinco dias, previsto no art. 26 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, sob pena de glosa dos valores envolvidos.

Apesar disso, é sabido que essa simples constatação não é suficiente para a procedência da ação e consequente provimento condenatório. Nesse sentido, para a configuração da tipicidade subjetiva do dolo no ato de improbidade administrativa, é necessária a comprovação do especial fim de agir, consistente na intenção específica de lesar o erário. Assim, distinguem-se as meras irregularidades administrativas do ato ímprobo e deliberado de dispensar licitação quando a toda evidência era ela obrigatória.

No caso em tela, o fato de o Município de Curralinhos ter firmado contrato com a empresa J K PRODUÇÕES E EVENTOS, tendo essa última apresentado carta de exclusividade com a Banda “Muleke Doido”, não evidencia que os apelados tenham agido dolosamente no presente caso, tampouco quaisquer indícios de má-fé quando da participação na formalização e execução do contrato de prestação de serviços firmado com o Poder Público.

Ver-se que a contratação direta da banda “Muleke Doido” por inexibilidade feita pelos apelados, se deu na forma do art. 74, inciso II, paragrafo 2º, da Lei. 14.133/21, respeitando a presença da carta de exclusividade e demais requisitos abrangidos no artigo, vejamos:

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;

§ 2º Para fins do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico.

Por meio da carta de exclusividade apresentada nos autos (id.8405026 pág 39) tem-se que foi feita com empresário exclusivo sem que o mesmo tenha a representação restrita a evento ou local específico, o que de pronto de existisse, afastaria a aplicação do referido artigo.

Assim, considerando que o Art. 10 da Nova lei de Improbidade, aduz que deve haver a comprovação da ação ou omissão dolosa para a análise de prática de ato ímprobo que gere prejuízo ao erário, não sendo mais suficiente apenas o dolo genérico, conforme alegado pelo apelante, não há nos autos elementos robustos quanto à prática dolosa por parte dos agentes, visto que não restou comprovado, pelo apelante, que o profissional do setor artístico não é consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Houve nesse aspecto, portanto, apenas meras alegações da ausência desses requisitos.

Em relação à consagração dos artistas, pela análise dos autos, ver-se que a consagração da banda “Muleke doido” é notória e restou comprovada nos autos do processo de inexigibilidade, mediante a juntada de noticiário de sites (id. 8405026 pág 161/162), demonstração de contratações pretéritas para atrações relevantes junto a entes públicos diversos, bem como a veiculação das músicas dos artistas em plataformas digitais (id.8405026 pág 221-225)

Além do mais, da análise do conjunto probatório produzido, é de que se considerar que não há nenhuma comprovação de ocorrência do efetivo prejuízo ao erário, nem tampouco de qualquer possível superfaturamento do evento.

Nesse contexto, à falta de um conjunto probatório concreto, não se pode concluir pela frustração da licitude de processo licitatório ou pelo superfaturamento do preço para a contratação da banda, pressupostos sem os quais não se configura a improbidade administrativa. Relevante destacar a seguinte decisão:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE MÚSICOS PARA APRESENTAÇÃO EM EXPOSIÇÃO AGROPECUÁRIA POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. REQUISITOS LEGAIS ATENDIDOS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CARACTERIZADA. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 14.230/2021. APLICAÇÃO IMEDIATA. DOLO ESPECÍFICO E PERDA PATRIMONIAL EFETIVA. PRESSUPOSTOS DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA TIPIFICADA NO ART. 10, VIII, DA LIA. AUSÊNCIA DE PROVA. PEDIDOS IMPROCEDENTES. I. Não se conhece da apelação interposta depois de exaurido o prazo previsto no artigo 1.003, § 5º, da Lei Processual Civil. II. Não caracteriza a hipótese de improbidade administrativa prevista no artigo 10, inciso VIII, da Lei 8.429/1992, a contratação de artistas para apresentação em exposição agropecuária, diretamente ou mediante empresário exclusivo, na forma do artigo 25, inciso III da Lei 8.666/93. III. Por força do artigo 1º, § 4º, da Lei 8.429/1992, incluído pela Lei 14.230/2021, aplica-se ao ?sistema de improbidade? o princípio da retroatividade da lex mitior consagrado no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal. IV. Ainda que se tenha por irregular contratação direta por inexigibilidade de licitação, à falta de dolo específico não há que se cogitar de improbidade administrativa, a teor do que prescreve o artigo 1º, §§ 1º, 2º e 3º, da Lei 8.429/1992, com as mudanças introduzidas pela Lei 14.230/2021. V. Se os serviços contratados foram efetivamente prestados e não se comprovou superfaturamento, resta evidenciada a inexistência de ?perda patrimonial efetiva?, pressuposto sem o qual não se configura a hipótese de improbidade administrativa prescrita na nova redação do inciso VIII do artigo 10 da Lei 8.429/1992. VI. Apelação do terceiro Réu não conhecida. Apelações da segunda e quarta Rés providas. Apelação do Autor prejudicada.(TJ-DF 07135916920178070018 1408553, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, Data de Julgamento: 23/03/2022, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 01/04/2022)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 89 DA LEI N. 8.666/93. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 489, § 1º, IV E VI, DO CPC/15. ARTS. 3º E 619 DO CPP E ART. 5º, INC. LVII E ART. 93, IX, DA CF/88. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não há falar em omissão, uma vez que o acórdão recorrido apreciou as teses defensivas com base nos fundamentos de fato e de direito que entendeu relevantes e suficientes à compreensão e à solução da controvérsia, o que, na hipótese, revelou-se suficiente ao exercício do direito de defesa. 2. Para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, exige-se a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo. [...]"(STJ, 5ª Turma, AgRg no AREsp 1780487/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 08/06/2021, pub. DJe de 14/06/2021).

"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ATIPICIDADE. NECESSIDADE DE DOLO ESPECÍFICO PARA CAUSAR DANO AO ERÁRIO E COMPROVADO PREJUÍZO. ABSOLVIÇÃO. PARECER MINISTERIAL NO MESMO SENTIDO. 1."[O]s crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo"( APn n. 480/MG, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, relator p/ acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 29/3/2012, DJe 15/6/2012). 2. No caso em tela, as instâncias ordinárias restringiram-se a argumentar que"evidenciou-se, sem qualquer dúvida, a inocorrência de licitação em quatro aquisições durante o exercício financeiro de 2001. Tal comportamento viola os princípios da moralidade e da impessoalidade da Administração Pública, permitindo que o gestor realize negociações com quem bem lhe aprouver, sem o devido controle. Os processos licitatórios, no caso em apreço, eram exigíveis e o acusado simplesmente deixou de realizá-los, o que tipifica sua conduta". 3. Portanto, de rigor a absolvição em razão da atipicidade da conduta, porquanto não demonstrado nem o dolo específico de causar dano ao erário nem o efetivo prejuízo aos cofres públicos, limitando-se as instâncias ordinárias a alegar que cabia ao ora paciente ter realizado os procedimentos licitatórios. 4. Na mesma linha a manifestação da Procuradoria-Geral da República, para quem"[a] fundamentação apresentada na origem, portanto, está contrária ao entendimento dessa Corte Superior, no sentido de que a comprovação de efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres públicos é imprescindível à configuração do delito do art. 89 da Lei nº 8.666/93". 5. Ordem concedida para absolver o paciente." (STJ, 6ª Turma, HC 535624/PB, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, j. 16/06/2020, pub. DJe de 26/06/2020).

Deve haver retroatividade, no caso em análise, haja vista que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, promovida pela Lei nº 14.230/2021, apenas não têm incidência em relação à eficácia da coisa julgada, nem durante o processo de execução das penas e seus incidentes (Repercussão Geral -Tema 1.199).

 Por fim, à luz do cenário apresentado, não restou demonstrado efetivo prejuízo ao erário, ou violação aos princípios da Administração Pública, tendo o convênio cumprido sua finalidade com a realização do evento proposto.

 

IV. DISPOSITIVO

Com estes fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição.

Teresina/PI, data registrada no sistema.

Desembargador FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO

Relator