PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O reconhecimento fotográfico do réu realizado pela vítima em sede inquisitiva, quando isolado e não respaldado por prova produzida sob o crivo do contraditório, não é suficiente para embasar o pronunciamento condenatório. 2. Absolvição do recorrente em observância ao princípio in dubio pro reo. 3. Recurso conhecido e provido. DECISÃO Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, dissentindo do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, votar pelo conhecimento e PROVIMENTO do recurso defensivo para absolver Luciano da Conceição da prática do crime descrito no art. 157, §2.º, II e §2.º-A, I, CP, conforme os fundamentos expendidos, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000099-11.2019.8.18.0039 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 15/02/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000099-11.2019.8.18.0039

APELANTE: LUCIANO DA CONCEIÇÃO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O reconhecimento fotográfico do réu realizado pela vítima em sede inquisitiva, quando isolado e não respaldado por prova produzida sob o crivo do contraditório, não é suficiente para embasar o pronunciamento condenatório.

2. Absolvição do recorrente em observância ao princípio in dubio pro reo.

  3. Recurso conhecido e provido.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, dissentindo do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, votar pelo conhecimento e PROVIMENTO do recurso defensivo para absolver Luciano da Conceição da prática do crime descrito no art. 157, §2.º, II e §2.º-A, I, CP, conforme os fundamentos expendidos, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

 

O Ministério Público denunciou Luciano da Conceição, qualificado nos autos, dando-o como incurso nas sanções do art. 157, §2.º, II e §2.º-A, I, CP, por haver em 15/03/2019, por volta das 20 horas, na calçada da UESPI, próximo à Unidade Escolar Gervásio Costa, localizada na Rua Fenelon Castelo Branco, em Barras/PI, subtraído bem móvel da vítima Andréia de Andrade, em companhia de terceiro não identificado e uso de arma de fogo (ID 12673637, pág. 31/33).

Após o recebimento da denúncia e regular tramitação, sobreveio sentença (ID 12673651) que condenou Luciano da Conceição nas sanções do art. 157, §2.º, II e §2.º-A, I, CP, à pena de 8 anos e 10 meses de reclusão e 100 dias-multa, bem como desclassificou o crime de tráfico imputado ao réu para o delito previsto no art. 28, da Lei n.º 11.343/06.

Luciano da Conceição recorreu (ID 12673660), requerendo, preliminarmente, a ocorrência de erro material posto que não há menção no caderno processual a crime de tráfico de drogas. No mérito, pediu a absolvição por insuficiência de provas ante a invalidade do auto de reconhecimento pessoal; desconsideração das majorantes descritas no art. 157, §2.º, II e §2.º-A, I, CP; não incidência do concurso formal; desconsideração ou redução da pena pecuniária.

Em contrarrazões ofertadas (ID 12673766), o parquet rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo não provimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 13485543), opinando conhecimento e improvimento do recurso.

Devidamente relatados, abriu-se vista à Defensora Pública Especial atuante na 2.ª Câmara Especializada (ID 14713393/14792817).

Encaminhem-se os autos à revisão, nos termos do art. 356, inc. I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

É o relatório.

VOTO

 

Luciano da Conceição pede, preliminarmente, o reconhecimento de erro material por não haver no caderno processual menção a crime de tráfico de drogas. No mérito: a absolvição por insuficiência de provas diante da invalidade do auto de reconhecimento pessoal. Subsidiariamente, pede a desconsideração das majorantes descritas no art. 157, §2.º, II e §2.º-A, I, CP; a não incidência do concurso formal; a desconsideração ou redução da pena pecuniária.

Passo à análise da irresignação defensiva.

De fato, verifica-se que o magistrado incorreu em erro material na parte dispositiva da sentença, posto que nos autos não há menção a crime de tráfico de drogas, não havendo, pois, que se falar em desclassificação para o delito do art. 28, da Lei n.º 11.343/06, razão pela qual deve ser excluída a menção ao crime de tráfico de drogas da sentença condenatória, circunstância que poderia ser reconhecida até de ofício. Neste sentido:

 

PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DA PERÍCIA. COMPROVAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE POTENCIAL OFENSIVO. ÔNUS DA DEFESA. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. ERRO MATERIAL NA PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA. CORREÇÃO DE OFÍCIO. 1. Para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2ª-A, I, do CP, é desnecessária a apreensão e perícia da arma de fogo utilizada no cometimento do crime se o seu emprego está comprovado por outros meios, como o depoimento uníssono das vítimas e a confissão extrajudicial do acusado. Ademais, compete à defesa o ônus de provar a alegação de que se tratava de simulacro (art. 156 do CPP), sobretudo se a eventual ineficiência do artefato era absolutamente ignorada pela vítima. 2. Tendo em vista que a vítima confirma que o autor do roubo a obrigou a permanecer no banco do passageiro do veículo, não há como afastar a causa de aumento consistente na restrição de liberdade da vítima. 3. Impõe-se a correção, de ofício, do erro material constante da parte dispositiva da sentença, referente à classificação do crime imputado ao recorrente, considerando-o como incurso nas penas do art. 157, § 2º, inciso V e § 2º-A, inciso I, do CP. 4. Recurso provido em parte apenas para correção do erro material. (TJ-DF 07172273720218070007 1659638, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 02/02/2023, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 24/02/2023), grifei.

 

Da absolvição por insuficiência de prova

Pede Luciano da Conceição a absolvição por insuficiência de provas diante da invalidade do auto de reconhecimento pessoal.

Consta nos autos, auto de apresentação e apreensão da motocicleta Honda CG Titan 150 MIX KS, cor preta utilizada no assalto, bem como cópia do CRV, onde se verifica que a motocicleta pertence a Francisco da Conceição Silva (ID 12673637, pág. 7/8).

A vítima Andreia Rodrigues de Andrade disse na fase policial (ID 12673637, pág. 8) que reconheceu Luciano da Conceição como uma das pessoas que a assaltou, bem como reconheceu a motocicleta utilizada por ele, não reconhecendo Jardel como o outro assaltante, que levaram seu celular Samsung J5, dourado. Em juízo (ID 12673769, pág. 1), disse que reconheceu o acusado por estar sem capacete no momento do assalto, e que após a apresentação de fotografia pela polícia reconheceu o recorrente como uma das pessoas que o assaltou (ID 12673637, pág. 11). Citou ainda, que a testemunha Andresa Lorrane de Carvalho Sousa presenciou o assalto e que poderia reconhecer o acusado.

A testemunha Andresa Lorrane de Carvalho disse que ia sair com a vítima para comer uma pizza, mas que a vítima desistiu e que estava saindo da UESPI quando presenciou dois homens em uma motocicleta se aproximarem da vítima Andreia e anunciarem o assalto, que o piloto ficou na motocicleta enquanto o outro de arma em punho se dirigia à vítima e com grave ameaça exigia a entrega de seu celular. E, inobstante tenha na fase policial efetuado o reconhecimento por meio de uma fotografia do réu, em juízo (ID 12673769, pág. 1), disse que não viu seu rosto, pois ele estava virado para a vítima.

Em audiência realizada, foi deferida diligência requerida pelo parquet para que fossem apresentadas várias motocicletas à vítima e a testemunha Andresa Lorrane de Carvalho Sousa para fins de reconhecimento (ID 12673637, pág. 210/211), tendo a testemunha Andresa Lorrane de Carvalho Sousa apontado uma motocicleta diferente da que teria sido utilizada no crime, contudo de mesma marca e modelo, entretanto Andresa Lorrane de Carvalho Sousa narrou que a motocicleta no momento do roubo, não possuía avarias, e nesse momento apontou a motocicleta utilizada no crime de roubo e que fora apreendida (ID 12673637, pág. 274). A vítima Andreia Rodrigues de Andrade não compareceu à delegacia em razão da pandemia do coronavírus (ID 12673637, pág. 275).

Auto de reconhecimento (ID 12673637, pág. 11), consta que a vítima Andreia Rodrigues de Andrade disse que observou o capacete apreendido na Delegacia de Barras/PI e apresentado pela autoridade policial, apontou e identificou sem sombras de dúvidas as pessoas abaixo na fotografia como sendo uma das pessoas que cometeram o crime de roubo. No entanto, não consta nenhuma fotografia no referido auto de reconhecimento.

A materialidade se encontra demonstrada no inquérito policial (ID 12673637, pág. 2/27), nas declarações da vítima (ID 12673637, pág. 9) e em juízo (ID 11328769, pág. 1).

No tocante a autoria, embora a vítima tenha confirmado em juízo que reconhecia o recorrido como uma das pessoas que a assaltou, disse que as fotografias lhe foram mostradas na delegacia, ocasião em que fez o reconhecimento pessoal por meio de fotografia (ID 12673637, pág. 11), não há no auto de reconhecimento acostado aos autos nenhuma descrição dos autores do delito, tampouco fotografia dos acusados

Registre-se, que não houve a apreensão de nenhum objeto subtraído da vítima na posse do recorrente.

Luciano da Conceição na fase policial (ID 12673637, pág. 12/13), negou a prática delitiva, cuja negativa também se manteve na fase judicial (ID 11328769, pág. 1).

Em relação ao reconhecimento fotográfico, verifica-se que não consta a foto mostrada à vítima inicialmente, tampouco no momento da confecção do reconhecimento fotográfico (ID 12673637, pág. 11).

Seguindo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, por ambas as Turmas que compõem a 3.ª Seção daquela Corte, ambas alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" (HC 652.284/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021), grifei.

Ocorre, contudo, que embora vítima tenha confirmado que reconheceu o recorrente em juízo, não foi realizado o ato formalmente, apenas afirmou a certeza sobre o reconhecimento.

Caberia ao órgão ministerial desincumbir-se do ônus da prova da acusação e, assim não o fazendo, carece de sustentação o pedido condenatório, pois a prova controversa, insegura e que não afasta todas as dúvidas possíveis enseja um desate favorável ao acusado, ante a máxima do in dubio pro reo, princípio constitucional estampado no art. 5.º, LVII, da Constituição Brasileira.

Destarte, "ninguém pode ser condenado a partir de meros indícios, senão que a presunção de inocência exige prova robusta para um decreto condenatório. Pensar o contrário significa desprezar o sistema de direitos e garantias previstos na Constituição, bem como situar-se na contramão da evolução do processo penal" (Aury Lopes Júnior. Direito Processual Penal. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2013).

Embora a palavra da vítima seja de grande relevância nos crimes patrimoniais, geralmente cometido às escondidas, forçoso reconhecer que, além de não ter sido realizado o reconhecimento fotográfico ou pessoal do recorrido, com observância das formalidades do art. 226, CPP, não há nos autos a comprovar a autoria do crime na pessoa do recorrente.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva – reconhecimento fotográfico – para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em juízo – depoimentos e apreensão de parte do produto do roubo na residência do réu, nos termos do art. 155, do Código de Processo Penal. (AgRg no HC 633.659/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. em 2/3/2021, DJe 5/3/2021).

Por isso, conforme se verifica dos autos, a única prova de autoria delitiva em relação ao recorrente foi baseada no reconhecimento fotográfico sem as formalidades do art. 226, CPP, feito na Delegacia de Barras/PI, mediante simples apresentação de fotografias constantes do acervo fotográfico daquela unidade policial, dentre elas a do recorrente, tendo a vítima o reconhecido, conforme auto de reconhecimento constante nos autos (ID 12673637, pág. 11), inexistindo prova independente a sustentar a prática delitiva.

Não se quer com isso afirmar, em absoluto, que o apelante não participou do crime descrito na denúncia, a ele vinculado, mas apenas admitir que o conjunto probatório produzido pela acusação não se mostrou suficiente para infirmar a negativa apresentada pelo réu, em Juízo.

Em matéria criminal, a prova deve ser límpida e qualquer dúvida deve vir a favor do réu, porque temerária a condenação alicerçada em elementos eivados de incerteza.

Logo, a improcedência da pretensão punitiva é de rigor, pois, repita-se, uma condenação nos termos propugnados pela acusação exige provas cabais que a sustentem, isenta de contradições ou incertezas, o que não se vislumbra nos autos, devendo prevalecer a presunção de inocência que resguarda o réu do processo penal, conforme artigo 5.º, inciso LVII, da Constituição da República. E, diante de tal impasse impõe-se a adoção de solução favorável ao réu, aplicando-se o princípio "in dubio pro reo". Nesse sentido:

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. NÍTIDO EFEITO INFRINGENTE. AUTORIA DELITIVA BASEADA EXCLUSIVAMENTE NO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO FEITO EM SEDE POLICIAL. INSUFICIÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. WRIT CONCEDIDO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes devem ser recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva - reconhecimento fotográfico - para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo - depoimentos e apreensão de parte do produto do roubo na residência do réu, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal." (AgRg no HC 633.659/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 5/3/2021). 3. Nos termos da decisão hostilizada, a condenação teve como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico feito na Delegacia, sem as formalidades legais do art. 226 do CPP, mediante apresentação de fotografias constantes do acervo fotográfico da unidade policial, entre eles a do réu, tendo as vítimas o reconhecido, devendo, portanto, ser absolvido por ausência de provas quanto à autoria. Não há prova independente produzida na fase judicial a corroborar o reconhecimento fotográfico feito em sede policial. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (STJ, EDcl no HC n. 721.933/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022.), grifei.

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. PROVA JUDICIALIZADA DELA DECORRENTE. NULIDADE. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. ABSOLVIÇÃO. 1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (relator Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que o referido artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova no eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. 2. "O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia (s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo ( HC n. 712.781/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 22/3/2022). 3. Considerando que as provas judicializadas da autoria delitiva (depoimento da vítima e testemunhas) decorreram de atos viciados de reconhecimento por meio de fotografia, em desacordo com o art. 226 do CPP, inexistindo provas independentes do ato viciado, deve ser reconhecida a absolvição. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 739321 RS 2022/0127405-6, Data de Julgamento: 14/02/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2023), grifei.

 

Dessa forma, inexistindo outras provas independentes ao ato viciado, deve ser reconhecida a insuficiência de provas a embasar uma condenação, devendo ser absolvido o réu em prestígio do princípio in dubio pro reo.

Forte em tais argumentos, provejo o recurso defensivo para absolver Luciano da Conceição da imputação que lhe fora feita na denúncia, ante a insuficiência de provas a embasar um decreto condenatório. Prejudicada a análise das demais alegações defensivas.

 

III – DISPOSITIVO

Isso posto, dissentindo do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, voto pelo conhecimento e PROVIMENTO do recurso defensivo para absolver Luciano da Conceição da prática do crime descrito no art. 157, §2.º, II e §2.º-A, I, CP, conforme os fundamentos expendidos.

É como voto.

Preclusas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa dos autos à origem.

Presentes na sessão de julgamento os Exmos. Srs.:  Des. Joaquim Dias de Santana Filho – Presidente e Relator,  Des. Erivan José da Silva Lopes  e Dr. Dioclécio  Sousa da Silva (convocado pela Portaria (Presidência) n.º 1614/2023 – PJPI/TJPI/SECRE/SAIM, de 09/08/2023).

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª).  Antônio de Moura Júnior, Procurador de Justiça.

Sala das Sessões Virtuais da 2.ª Câmara Especializada Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina/PI, realizada no período de 02 a 09 de fevereiro de 2024,

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

                            Relator