PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/90. RECURSO DA DEFESA. TESE ABSOLUTÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DELINEADA NOS AUTOS. DOLO CARACTERIZADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A EXASPERAÇÃO DA PENA. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 1. Da análise cautelosa dos autos, verifica-se que o juiz sentenciante fundamentou de forma suficiente e adequada a configuração da autoria e materialidade delitiva, as quais restaram consubstanciadas na vasta documentação produzida em procedimento administrativo realizado pela Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, que resultou nos lançamentos e constituição definitiva dos créditos tributários, conforme Certidões de Dívida n. 1511518002448-1, 1511518002442-2, 1511518002444-9 e 1511518002446-5. 2. No caso dos autos restou devidamente comprovado nos autos que o apelante é o responsável legal pela empresa autuada pelo Fisco Estadual, cabendo a ele a administração da empresa e, por consequência, a responsabilidade por eventuais crimes contra a ordem tributária. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “os crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/90 prescindem de dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo”. (AgRg no AREsp 900.438/RS). 4. In casu, inexistem dúvidas acerca da configuração do elemento subjetivo dolo, consubstanciado na vontade do agente em fraudar a fiscalização tributária, com a finalidade de majorar os lucros da empresa que administra. 5. Na espécie, verifica-se que a fundamentação utilizada pelo juízo a quo para valorar negativamente a vetorial da culpabilidade não desborda os elementos inerentes ao tipo penal, porquanto o fato de o réu “omitir operação de qualquer natureza” constitui núcleo complementar do tipo previsto no art. 1º, II, da Lei n° 8.137/90, não autorizando, portanto, a exasperação da pena-base. 6. Nos crimes tributários, o montante do valor sonegado, se expressivo, é motivo idôneo para a exasperação da pena-base, a título de consequências desfavoráveis da conduta, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. No caso dos autos, no entanto, verifica-se que o prejuízo suportado pelo erário público, aproximadamente R$ 93.000,00 (noventa e três mil reais), conquanto não se revele insignificante, também não se mostra expressivo o suficiente para justificar a exasperação da pena-base. Precedentes do STJ. 7. Em sendo realizadas diversas condutas de sonegação fiscal, consumadas com o “não recolhimento do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e interestadual sobre a base de cálculo utilizada pelo fornecedor, em operação interestadual de aquisição de mercadorias pelo consumo do estabelecimento”, nos anos de 2009 a 2012, nas mesmas condições de lugar e modo de execução, verifica-se configurados os requisitos objetivos exigidos pelo art. 71 do CP. Precedentes do STJ e do TJPI. 8. Pena redimensionada para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 9. A pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (dois) de reclusão e nenhuma circunstância judicial foi reputada desfavorável ao réu, razão pela qual se revela adequado e suficiente à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 10. Estando presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0015637-25.2016.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 12/03/2024 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0015637-25.2016.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Teresina / 9ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: João Carlos do Prazo Zaparoli
DEFENSORA PÚBLICA: Gisela Mendes Lopes
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME TRIBUTÁRIO. ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/90. RECURSO DA DEFESA. TESE ABSOLUTÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DELINEADA NOS AUTOS. DOLO CARACTERIZADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A EXASPERAÇÃO DA PENA. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
1. Da análise cautelosa dos autos, verifica-se que o juiz sentenciante fundamentou de forma suficiente e adequada a configuração da autoria e materialidade delitiva, as quais restaram consubstanciadas na vasta documentação produzida em procedimento administrativo realizado pela Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, que resultou nos lançamentos e constituição definitiva dos créditos tributários, conforme Certidões de Dívida n. 1511518002448-1, 1511518002442-2, 1511518002444-9 e 1511518002446-5.
2. No caso dos autos restou devidamente comprovado nos autos que o apelante é o responsável legal pela empresa autuada pelo Fisco Estadual, cabendo a ele a administração da empresa e, por consequência, a responsabilidade por eventuais crimes contra a ordem tributária.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “os crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/90 prescindem de dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo”. (AgRg no AREsp 900.438/RS).
4. In casu, inexistem dúvidas acerca da configuração do elemento subjetivo dolo, consubstanciado na vontade do agente em fraudar a fiscalização tributária, com a finalidade de majorar os lucros da empresa que administra.
5. Na espécie, verifica-se que a fundamentação utilizada pelo juízo a quo para valorar negativamente a vetorial da culpabilidade não desborda os elementos inerentes ao tipo penal, porquanto o fato de o réu “omitir operação de qualquer natureza” constitui núcleo complementar do tipo previsto no art. 1º, II, da Lei n° 8.137/90, não autorizando, portanto, a exasperação da pena-base.
6. Nos crimes tributários, o montante do valor sonegado, se expressivo, é motivo idôneo para a exasperação da pena-base, a título de consequências desfavoráveis da conduta, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. No caso dos autos, no entanto, verifica-se que o prejuízo suportado pelo erário público, aproximadamente R$ 93.000,00 (noventa e três mil reais), conquanto não se revele insignificante, também não se mostra expressivo o suficiente para justificar a exasperação da pena-base. Precedentes do STJ.
7. Em sendo realizadas diversas condutas de sonegação fiscal, consumadas com o “não recolhimento do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e interestadual sobre a base de cálculo utilizada pelo fornecedor, em operação interestadual de aquisição de mercadorias pelo consumo do estabelecimento”, nos anos de 2009 a 2012, nas mesmas condições de lugar e modo de execução, verifica-se configurados os requisitos objetivos exigidos pelo art. 71 do CP. Precedentes do STJ e do TJPI.
8. Pena redimensionada para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
9. A pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (dois) de reclusão e nenhuma circunstância judicial foi reputada desfavorável ao réu, razão pela qual se revela  adequado e suficiente à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
10. Estando presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.
11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar os vetores da culpabilidade e consequências do crime; reconhecer a incidência da continuidade delitiva (art. 71 do CP); redimensionar a pena definitiva 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; estabelecer o regime prisional aberto para início do cumprimento da pena; e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consistentes em: a) prestação pecuniária no valor de 100 (cem) salários mínimos vigentes à época do pagamento; b) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, na forma a ser definida pelo juízo das execuções criminais, na forma do voto do Relator.”

                        SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI,  01 a 08 de março de 2024.

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de recurso de apelação interposto por João Carlos do Prazo Zaparoli em face da sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, que condenou o réu à pena de 12 (doze) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, pela prática crime previsto no art. 1º, II, da Lei 8137/90 c/c art. 69 do Código Penal.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em resumo: a) a absolvição do apelante por insuficiência de provas de autoria delitiva e por atipicidade da conduta; b) a fixação da pena-base no mínimo legal; c) o reconhecimento da continuidade delitiva.

Nas contrarrazões, o parquet de primeiro grau pugnou pelo improvimento do apelo, destacando que o réu, na condição de gestor da empresa sonegadora, tinha pleno domínio dos fatos criminosos de modo que lhe incumbia o dever de determinar o recolhimento dos tributos, seja por meio do pagamento, seja por parcelamento, caso não o faça, deixando que a empresa sonegue, sua omissão se torna penalmente relevante, ante o disposto no art. 13, § 2º, “a”, CP. 

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

Tese absolutória – Insuficiência de provas

Requer a Defesa a absolvição do apelante, aduzindo, para tanto, que “a instrução criminal não foi suficiente para atribuir-se a autoria do crime ao recorrente, vez que não existem provas da efetiva participação dele na empresa, nem de que lhe possa ser atribuída a responsabilidade pelo não recolhimento de impostos”.

Pois bem. Da análise cautelosa dos autos, verifica-se que o juiz sentenciante fundamentou de forma suficiente e adequada a configuração da autoria e materialidade delitiva, as quais restaram consubstanciadas na vasta documentação produzida em procedimento administrativo realizado pela Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, que resultou nos lançamentos e constituição definitiva dos créditos tributários, conforme Certidões de Dívida n. 1511518002448-1, 1511518002442-2, 1511518002444-9 e 1511518002446-5.

Por oportuno, confiram-se trechos da sentença condenatória relacionados à comprovação da prática delitiva:

“Diante do que consta dos autos, a autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas. Os autos de infração demonstraram que no período de setembro a dezembro de 2009, o acusado, através da empresa mencionada, deixou de recolher ICMS, em virtude de não haver destacado o aludido imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços como demonstrado na constituição definitiva de crédito tributário e inscrição na Dívida Ativa Estadual, conforme CDA 1511518002441-4 no valor de R$ 23. 085, 60 ( vinte e três mil, oitenta e cinco reais, e sessenta centavos) ou 8. 518, 67 UFR-PI.
Além do mais, afirmando que, o mesmo crime fiscal fora cometido nos anos de 2012, 2009, 2010 e 2011: o acusado, através desta empresa, deixou de recolher ICMS, correspondente à diferença entre a alíquota interna e interestadual sobre a base de cálculo utilizada pelo fornecedor, em operação interestadual de aquisição de mercadorias pelo consumo do estabelecimento. A apuração do ilícito iniciou com a lavratura dos autos de infração de fls. 22, 38, 54 e 70, resultando no lançamento definitivo do crédito tributário, respectivamente a lavratura das CDAS’s: nº 15115180002448-1 no valor de R$ 3. 673, 03 ( três mil, seiscentos e setenta e seis e três centavos) ou 1.3567, UFR- PI; nº 151151800244-2 (fl. 52) no valor de R$ 4.802. 26 (quatro mil, oitocentos e dois reais e vinte e seis centavos) ou 1. 772, 05 UFR- PI; nº nº 1511518002444-9 no valor de R$ 25. 791, 45 (vinte e cinco mil, setecentos e noventa e um reais e quarenta e cinco centavos) – ou 9. 517, 14 UFR-PI.
Impende salientar que o acusado era proprietário da empresa, detendo o total domínio dos fatos criminosos, de modo que lhe incumbia o dever de obrigar que fossem recolhidos os tributos.
Ao mesmo tempo, não há como reconhecer a inexigibilidade de conduta diversa, conquanto era dever do responsável tributário prestar contas e pagar o tributo devido.
Autoria e materialidade comprovadas, passo à tipificação do fato”.

Do exposto, verifica-se que, diferentemente da tese sustentada pela defesa, o decreto condenatório encontra-se lastreado em provas documentais firmes e coesas, não havendo que falar em inexistência de provas suficientes para a condenação.

Especificamente quanto tese de negativa de autoria ventilada pela Defesa, não se pode olvidar que, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a condição de administrador de organização empresarial, sem a correspondente e individualizada descrição de determinada conduta típica que os vincule, de modo concreto, ao evento alegadamente delituoso, não se revela fator suficiente apto a justificar a prolação de sentença penal condenatória (HC nº 105953 SP[1]).

No caso dos autos, contudo, restou devidamente comprovado que o apelante é o responsável legal pela empresa JOÃO CARLOS DO PRADO ZAPAROLI (CNPJ 697.174.430-68), cabendo a ele a administração da empresa e, por consequência, a responsabilidade por eventuais crimes contra a ordem tributária.

Nesse contexto, cumpre ainda destacar que o réu não compareceu à audiência de instrução e julgamento, posto que não foi localizado no endereço declinado nos autos, abstendo-se de apresentar a sua versão dos fatos.

Noutra quadra, é possível extrair das razões recursais a irresignação da defesa quanto à caracterização da tipicidade da conduta imputada ao réu. Confira-se:

 “O delito previsto no art 1º, inciso II da lei 8.137/90 exige prévia identificação do dolo, leia-se: da vontade do autor dirigida ao fim de sonegar impostos. O ônus da tal comprovação, inerente à caracterização da autoria do fato, deve ser suportado pela acusação, que no caso em comento não foi suficiente para embasar a certeza necessária a um decreto condenatório”.

Pois bem. O crime de sonegação fiscal, na modalidade fraude à fiscalização tributária, é capitulado no art. 1º, inc. II, da Lei nº 8.137/90:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - (…)
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
(...)
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (grifou-se)

Assim, comete crime contra a ordem tributária o agente que suprime o pagamento de tributos, mediante omissão de informações e prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias.

A subsunção no referido tipo penal pressupõe a redução ou supressão do tributo mediante emprego de fraude. Contudo, o elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico, sendo suficiente para a consumação que o agente tenha a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir o pagamento de tributos.

Sobre a questão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “os crimes contra a ordem tributária previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/90 prescindem de dolo específico, bastando para a subsunção à norma o não recolhimento do tributo”. (AgRg no AREsp 900.438/RS[2])

Esse é o caso dos autos, porquanto se colhe dos autos que o réu, durante os anos de 2009, 2010, 2011 e 2012 deixou de recolher o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e interestadual sobre a base de cálculo utilizada pelo fornecedor, em operação interestadual de aquisição de mercadorias pelo consumo do estabelecimento.

Assim, diante das provas carreadas nos autos, inexistem dúvidas acerca da configuração do elemento subjetivo dolo, consubstanciado na vontade do agente em fraudar a fiscalização tributária, com a finalidade de majorar os lucros da empresa que administra.

À luz do exposto, não sendo produzidas provas documentais ou testemunhais capazes de desconstituir a versão acusatória, que encontra amplo suporte no arcabouço probatório, tem-se, portanto, comprovada a prática do crime previsto no art. 1º, II, da Lei n° 8.137/90, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito absolutório aduzido pela defesa.

Dosimetria penal – Revisão da pena-base

Acerca da primeira fase da dosimetria penal, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Do exposto, verifica-se que para que o sentenciado tenha direito à fixação da pena-base no mínimo legal não poderá existir contra si nenhuma circunstância judicial desfavorável, hipótese em que o juiz sentenciante não terá elementos concretos para justificar eventual acréscimo de pena. D’outro norte, a existência de uma única circunstância judicial desfavorável bastará para a exasperação da pena-base, afastando-a do mínimo lega previsto em abstrato.

No caso em apreço, o Juiz sentenciante, na análise das circunstâncias judicias previstas no art. 59 do Código Penal, valorou negativamente os vetores da culpabilidade e das consequências do crime, conforme excerto a seguir transcrito:

“O agente agiu com culpabilidade relevante, uma vez que queria omitir operação de qualquer natureza; bons antecedentes, nada se pode auferir sobre a conduta social e a personalidade do agente. As circunstâncias e o comportamento da vítima não favoreceram a prática do delito. Houve graves consequenciais, em decorrência dos enormes prejuízos aos cofres públicos”.

Nesse cenário, a Defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal, alegando a ausência de fundamentação idônea para a sua exasperação.

Culpabilidade

A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não do crime, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito.

Na espécie, verifica-se que a fundamentação utilizada pelo juízo a quo para valorar negativamente a vetorial da culpabilidade não desborda os elementos inerentes ao tipo penal, porquanto o fato de o réu “omitir operação de qualquer natureza” constitui núcleo complementar do tipo previsto no art. 1º, II, da Lei n° 8.137/90, não autorizando, portanto, a exasperação da pena-base.

Consequências do crime

Nos crimes tributários, o montante do valor sonegado, se expressivo, é motivo idôneo para a exasperação da pena-base, a título de consequências desfavoráveis da conduta, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

O prejuízo para os cofres públicos é elemento constitutivo do tipo penal, mas seu valor deve ser sopesado pelo juiz no momento da individualização da pena. (AgRg no AREsp 687.220/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 30/10/2018).

In casu, verifica-se que o prejuízo suportado pelo erário público, aproximadamente R$ 93.000,00 (noventa e três mil reais), conquanto não se revele insignificante, também não se mostra expressivo o suficiente para justificar a exasperação da pena-base. Essa conclusão baliza-se em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo dos a seguir transcritos:

RECURSO ESPECIAL AFETADO AO RITO DOS REPETITIVOS PARA FINS DE REVISÃO DO TEMA N. 157. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS CRIMES TRIBUTÁRIOS FEDERAIS E DE DESCAMINHO, CUJO DÉBITO NÃO EXCEDA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ART. 20 DA LEI N. 10.522/2002. ENTENDIMENTO QUE DESTOA DA ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO STF, QUE TEM RECONHECIDO A ATIPICIDADE MATERIAL COM BASE NO PARÂMETRO FIXADO NAS PORTARIAS N. 75 E 130/MF - R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). ADEQUAÇÃO.
1. Considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, deve ser revisto o entendimento firmado, pelo julgamento, sob o rito dos repetitivos, do REsp n. 1.112.748/TO - Tema 157, de forma a adequá-lo ao entendimento externado pela Suprema Corte, o qual tem considerado o parâmetro fixado nas Portarias n. 75 e 130/MF - R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho.
2. Assim, a tese fixada passa a ser a seguinte: incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.
3. Recurso especial improvido. Tema 157 modificado nos termos da tese ora fixada. (STJ - REsp: 1688878 SP 2017/0201621-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 28/02/2018, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 04/04/2018 RMDPPP vol. 83 p. 119)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1.º DA LEI N.º 8.137/90. ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PROVAS NÃO REPETÍVEIS. CONSIDERAÇÃO PELO JULGADOR. POSSÍVEL, DESDE QUE SUBMETIDAS AO CONTRADITÓRIO DIFERIDO E COTEJADAS COM OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO PRODUZIDOS EM JUÍZO. PRECEDENTES. ART. 617 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. JULGAMENTO DE RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ALTERAÇÃO DE FUNDAMENTOS. INEXISTÊNCIA DE MUDANÇA NA SITUAÇÃO DO RÉU. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. SIGNIFICATIVO VALOR SONEGADO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. ELEMENTO QUE NÃO SE AFIGURA INERENTE AO TIPO PENAL. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. As provas não repetíveis, desde que, tal como ocorre na espécie, sejam submetidas ao contraditório diferido e cotejadas com outros elementos de convicção produzidos em juízo - no caso, a prova testemunhal -, podem ser levadas em consideração para firmar o convencimento do julgador.
2. A conclusão a que chegou a Corte a quo não implicou recrudescimento das penas aplicadas ao Agravante, sendo certo que "[...] é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu." (HC 459.015/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 14/09/2018).
3. Na espécie, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi suficientemente fundamentada, tendo sido declinados elementos que emprestaram à conduta do Agravante especial reprovabilidade que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, quais sejam, as consequências do crime, à vista do significativo valor sonegado, isto é, R$ 458.951,39 (quatrocentos e cinquenta e oito mil, novecentos e cinquenta e um reais e trinta e nove centavos).
4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1746600 SC 2018/0139593-9, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 19/03/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/04/2019)

Devida, portanto, a neutralização dos vetores da culpabilidade e das consequências do crime, com o sequente refazimento do cálculo dosimétrico.

Dosimetria Penal - Continuidade delitiva

A Defesa requer, por fim, a reforma da sentença para, ao invés do concurso material de crimes, previsto no art. 69 do Código Penal, seja reconhecida a continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Codex Penalista.

O crime continuado configura-se, nos termos do art. 71 do Código Penal, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.

No caso em apreço, em sendo realizadas diversas condutas de sonegação fiscal, consumadas com o “não recolhimento do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e interestadual sobre a base de cálculo utilizada pelo fornecedor, em operação interestadual de aquisição de mercadorias pelo consumo do estabelecimento”, nos anos de 2009 a 2012, nas mesmas condições de lugar e modo de execução, verifica-se configurados os requisitos objetivos exigidos pelo art. 71 do CP.

No que se refere ao requisito subjetivo, observa-se que as condutas delitivas praticadas pelo réu se encontram numa mesma cadeia delitiva, donde se infere o vínculo subjetivo (a unidade de desígnios) entre os eventos criminosos.

Desta forma, entendo que se encontram presentes os requisitos necessários à incidência da continuidade delitiva, de forma que as condutas subsequentes devem ser havidas como continuação da primeira. Corroborando esse entendimento, confira-se aresto do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SUPRESSÃO E REDUÇÃO DE TRIBUTO. ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/1990. ICMS. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE. CORTE DE ORIGEM CONFIRMOU A PRESENÇA DOS ELEMENTOS DA CONTINUIDADE DELITIVA. ALTERAÇÃO DO JULGADO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Registre-se que "a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que não há previsão regimental ou legal de intimação para sessão de julgamento de agravo regimental, porquanto o recurso interno, na forma do art. 258, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, independe de inclusão em pauta. Ademais, o art. 159, do RISTJ dispõe expressamente acerca do não cabimento de sustentação oral nos julgamentos de recursos internos" (EDcl no AgRg no REsp n. 1.959.899/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/03/2022).
III - Pedido de reconhecimento de crime único. Com efeito, "a pluralidade de condutas, decorrentes da sonegação tributária, pode caracterizar a hipótese de continuidade delitiva, consoante art. 71 do CP, mas não crime único" (AgRg no AREsp n. 1.377.172/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 24/10/2019). Nessa linha:
REsp n. 1.533.316/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 24/05/2016). Ademais, a Corte de origem afirmou ter ocorrido a continuidade delitiva, e não crime único. Assim, aferir se estariam presentes as circunstâncias exigidas para o reconhecimento do crime único, em vez da continuidade delitiva, demandariam inevitavelmente o reexame do quadro fático-probatório, situação vedada no âmbito do habeas corpus.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 722.293/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 5/5/2022.)

A propósito, registro que este entendimento foi aplicado por esta Câmara Especializada Criminal no julgamento da apelação criminal n. 0019825-61.2016.8.18.0140, oportunidade em que foi reconhecida a incidência da continuidade delitiva entre crimes contra a ordem tributária praticados ao longo de três anos (2010, 2011 e 2012). Confira-se:

APELAÇÕES CRIMINAIS INTERPOSTAS PELA DEFESA E PELA ACUSAÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. RECURSO DA DEFESA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.  IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE CRIME HABITUAL. INCABÍVEL. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.
1. O termo inicial da prescrição da ação dos crimes materiais previstos no art. 1º da Lei 8.137/1990 é a data da consumação do delito, que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, corresponde à data da constituição definitiva do crédito tributário. Esse entendimento encontra-se cristalizado no enunciado Súmula Vinculante 24 da Suprema Corte;
2. A materialidade do delito descrito na denúncia foi demonstrada no auto de infração e notificação fiscal, no termo de inscrição do débito na dívida ativa e comprovada pelos documentos acostados aos autos e pelos depoimentos prestados em juízo. Para o início da persecução penal nos crimes materiais contra a ordem tributária, basta o encerramento do âmbito administrativo, com o devido lançamento definitivo do débito;
3. Alegação de ausência de indícios de conduta dolosa da apelante. Tese não acatada. O tipo penal previsto no art. 1º da lei n.º 8.137 /90 não exige a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, fazendo-se necessário apenas o dolo genérico para a sua configuração;
4. Não merece prosperar o afastamento da continuidade delitiva, ao argumento de que, na espécie, restou configurado crime habitual. Trata-se reiteração criminosa perpetrada nas mesmas condições de tempo, lugar e execução;
5. Recursos conhecidos e improvidos. Decisão unânime.
(Apelação Criminal n. 0019825-61.2016.8.18.0140, Rel. Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO, 2ª Câmara Especializada Criminal, DJe 21/09/2021).

No que se refere ao quantum de aumento decorrente da continuidade delitiva, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que “a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações” (HC 342.475/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 23/2/2016).

Como se vê, o agravamento da pena decorrente do reconhecimento da continuidade está vinculado ao número de infrações penais, exigindo a descrição individualizada de cada ocorrência.

No caso em apreço, verifica-se que foram praticadas 05 (cinco) condutas delituosas, porquanto foram lavrados 05 (cinco) autos de infração em desfavor do réu, que culminaram, após regular procedimento administrativo, na constituição das Certidões de Dívida Ativa que instruem os autos. Assim, conforme a orientação pacifica pela Corte da Cidadania, o aumento da pena deve incidir na fração de 1/3 (um terço).

Dosimetria penal – Refazimento do cálculo dosimétrico

Não desconheço que a “melhor técnica para a dosimetria da pena privativa de liberdade, em se tratando de crimes em concurso formal, é a fixação da pena de cada uma das infrações isoladamente, e, sobre a maior pena, referente à conduta mais grave, apurada concretamente, ou, sendo iguais, sobre qualquer delas, fazer-se o devido aumento, considerando-se nessa última etapa o número de infrações que a integram." (STJ HC 85513-DF)

Contudo, à consideração de que as circunstâncias judiciais se revelam semelhantes para os vinte crimes praticados em continuidade delitiva, passo a realizar um único cálculo dosimétrico, a fim de evitar repetições desnecessárias.

Crime contra ordem tributária (ART. 1º, II, DA LEI N. 8.137/90)

Primeira fase da dosimetria:

Ausentes circunstâncias judicias desfavoráveis, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:

Não incidem circunstâncias atenuantes ou agravantes, pelo que torno intermediária a pena antes estabelecida.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Concurso de crimes  

Em sendo aplicável a regra prevista no artigo 71 Código Penal, em decorrência da prática de 05 (cinco) crimes contra a ordem tributária em continuidade delitiva, que tiveram suas penas individualmente dosadas de forma idêntica, aplico a pena de um só crime aumentada do critério ideal de 1/3 (um terço), razão pela qual fica o sentenciado condenado à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Regime prisional 

Nas condenações à pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (dois) de reclusão e que nenhuma circunstância judicial foi reputada desfavorável ao réu.

Destarte, tem-se por adequado e suficiente à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

Substituição da pena privativa de liberdade

Estando presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO AUSENTE. SIMILITUDE FÁTICA E DISSENSO INTERPRETATIVO NÃO DEMONSTRADOS. PENAL. ART. 1º, INCISOS I E II, DA LEI N. 8.137/1990. CONSUMAÇÃO DELITIVA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DATA POSTERIOR À LEI N. 12.234/2010. PRESCRIÇÃO RETROATIVA PELA PENA CONCRETA. RECONHECIMENTO. VEDAÇÃO LEGAL. DOLO. VERIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. CAUSA DE AUMENTO. ART. 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990. APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES. FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). ADEQUAÇÃO. PENAS. REDIMENSIONAMENTO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.
1. (...)
9. Redimensionadas as penas para patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, não havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis e sendo o Agravante primário, é cabível a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
10. Agravo regimental parcialmente provido a fim de excluir a causa de aumento do art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990. Habeas corpus concedido, de ofício, para fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução.
(AgRg no AREsp n. 1.563.941/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe de 6/10/2020.)

Devida, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em: a) prestação pecuniária no valor de 100 (cem) salários mínimos vigentes à época do pagamento; b) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, na forma a ser definida pelo juízo das execuções criminais.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar os vetores da culpabilidade e consequências do crime; reconhecer a incidência da continuidade delitiva (art. 71 do CP); redimensionar a pena definitiva 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; estabelecer o regime prisional aberto para início do cumprimento da pena; e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consistentes em: a) prestação pecuniária no valor de 100 (cem) salários mínimos vigentes à época do pagamento; b) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, na forma a ser definida pelo juízo das execuções criminais.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

 

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[1] STF - HC: 105953 SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 18/02/2015, Data de Publicação: DJe-034 DIVULG 20/02/2015 PUBLIC 23/02/2015)

[2] STJ - AgRg no AREsp: 900438 RS 2016/0116314-5, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 06/02/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/02/2018.