MÉRITO  

A) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP

O Apelante alega que a circunstância judicial da culpabilidade restou valorada de maneira equivocada, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada no patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Com efeito, o juiz sentenciante fixou a pena-base do apelante em  03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, fundamentando a exasperação na valoração negativa do vetor da culpabilidade, prevista no art. 59 do Código Penal.

Passo, a seguir, ao exame dos fundamentos utilizados pelo julgador como juízo valorativo negativo desta circunstância judicial.

CULPABILIDADE: Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação  penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT  que esta: 

“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu  que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação  social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de  culpa do agente (...)”.

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade  sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento  do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada apreciação devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem  como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 

No caso concreto, o magistrado valorou negativamente a culpabilidade, nos seguintes termos:

“A culpabilidade entendo que deve ser valorada, eis que praticou o crime de forma consciente, cuja conduta podia não praticar ou evitá-la, sendo extremamente reprovável sua conduta na sociedade.”

Não assiste razão ao magistrado, posto que a culpabilidade apontada é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base.

Consta, em sentença, que “a culpabilidade entendo que deve ser valorada, eis que praticou o crime de forma consciente”, requisito intrínseco da culpabilidade, insuficiente para gerar um plus de reprovação apto a aumentar a pena. 

Prossegue fundamentando que sua conduta podia não ser praticada ou evitada, circunstância evidenciada em todo e qualquer crime, posto que este se configura justamente pela ofensa à lei. Ora, a prática de crime já configura a violação de regras.

O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que “Não se apresenta razoável a valoração negativa da culpabilidade do réu, tomando como base o próprio dolo em sua conduta, pois a consciência do caráter ilícito das condutas é essencial para a configuração do crime, sendo que apontado dolo revela-se inerente ao próprio tipo penal” (STJ, REsp. 1199497/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJe 14/8/2012).

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA E REDUÇÃO DA PENA CONCEDIDOS. PLEITO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA EXASPERAÇÃO.

(...) 3. Quanto à circunstância judicial da culpabilidade, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar que "a culpabilidade do agente foi intensa, com total domínio sobre os fatos", em dissonância com o entendimento desta Corte, no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação (AgRg no AREsp 1661671/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020).

4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento.

(EDcl no RHC n. 156.648/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022.)

Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, com base nesta circunstância, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na pena-base.

B) Da aplicação das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea para reduzir a pena abaixo do mínimo legal

Sustenta o Apelante overruling, ou seja, superação na aplicação da Súmula 231 do STJ, aduzindo haver possibilidade de, na aplicação das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, reduzir a pena aquém do mínimo estabelecido em lei.

No caso em tela, não há que se falar em aplicação da atenuante da menoridade relativa, pois, na data dos fatos, 29 de julho de 2012, o apelante já possuía mais de 21 (vinte e um) anos de idade, conforme pesquisa realizada pelo sistema do Ministério Público, tendo em vista que o acusado nasceu em 28/02/1979.

Outrossim, cabe registrar que o magistrado de primeiro grau reconheceu a presença da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal.

Ocorre que o enunciado da súmula 231 do STJ dispõe que,  in verbis:

“Súmula 231 – STJ. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

A respeito do tema, leciona CLEBER MASSON (Direito Penal, parte geral (arts. 1º a 120) – v.1/ 15. Ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021, p. 589) que “como não integram a estrutura do tipo penal, e não tiveram o percentual de redução previsto expressamente pelo legislador, a aplicação da pena fora dos parâmetros legais representaria intromissão indevida do Poder Judiciário na função legiferante”.

Isso significa que a redução da pena, na segunda fase, para além do limite mínimo estipulado em lei seria invasão de competência do Poder Judiciário, uma vez que o Código Penal estabeleceu limites, naquele momento, para a diminuição da reprimenda.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, inclusive, vem reiterando o entendimento de que não há que se falar em superação da referida súmula, uma vez que sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão nela tratada.

Nesse sentido, colacionam-se abaixo os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA EM PATAMAR INFERIOR AO PISO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231/STJ. REMESSA DO FEITO À TERCEIRA SEÇÃO PARA PREVENIR DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. NÃO CABIMENTO NA HIPÓTESE. SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ A MANIFESTAÇÃO FINAL DA TERCEIRA SEÇÃO SOBRE O CANCELAMENTO DA SÚMULA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos moldes do reconhecido pelas instâncias ordinárias, embora reconhecida a incidência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, tendo a pena-base sido fixada no piso legal, descabe falar em ilegalidade no cálculo dosimétrico, pois, a teor do entendimento da Súmula 231/STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

2. Nos termos do entendimento desta Corte, "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)." (AgRg no AREsp n. 2.247.850/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.) 3. Ainda, "a própria semântica do inciso II do art. 14 do RISTJ deixa claro que a remessa dos feitos à Seção, em razão da relevância da questão ou para prevenção de divergência entre Turmas, sujeita-se a juízo de conveniência do colegiado. Assim, não configura vício no julgado a ausência de remessa do feito à Terceira Seção, porquanto sequer se cuida de procedimento cogente" (EDcl no RHC 70.976/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/9/2016, DJe 10/10/2016).

4. Malgrado a questão já tenha sido afetada à Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, o referido enunciado sumular continua sendo plenamente aplicado por esta Corte, não sendo o caso de sobrestamento do feito até o julgamento final dos recursos especiais, haja vista a inexistência de previsão legal para tanto.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.099.887/PA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 18/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. MITIGAÇÃO DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. SOBRESTAMENTO DO FEITO. INEXISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA A PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No âmbito desta Corte Superior, não obstante a Sexta Turma, em 21/3/2023, tenha aprovado a proposta de revisão da jurisprudência compendiada na Súmula n. 231/STJ, remetendo os autos dos Recursos Especiais ns. 2.057.181/SE, 2.052.085/TO e 1.869.764/MS à Terceira Seção, e realizando audiência pública em 17/5/2023, nos termos do art. 125, § 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, não houve determinação de sobrestamento dos feitos pelo então relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, consoante permitido no § 1º do respectivo dispositivo. Assim, não tendo sido determinado por este Tribunal Superior o sobrestamento das causas que versem a respeito da temática, inexiste óbice ao seu julgamento.

2. Nos termos da Súmula n. 231 do STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" e "incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 862.440/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023.)

Ressalte-se, ainda, que o assunto ora tratado foi submetido a julgamento sob o Tema Repetitivo 190, firmando-se a tese de que o critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.

Portanto, deve ser mantida a aplicação da Súmula 231 do STJ no caso concreto, uma vez que este ainda é o entendimento consolidado daquela Corte.

Logo, rejeito a tese ventilada pela defesa.

C) Do afastamento da qualificadora

Por fim, a defesa alega que “durante a instrução processual, não restou demonstrado, à míngua de realização de prova pericial, que o crime increpado ao Apelante tenha sido realizado através do uso de chave falsa”. 

Inicialmente, insta consignar que para o reconhecimento da qualificadora em questão, é prescindível a realização de laudo pericial oficial quando o uso do instrumento não deixar vestígios e for possível comprová-lo por outros meios de prova.

Isso porque, na trilha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “é prescindível o laudo de eficiência da chave falsa, até porque a sua eficiência, na maioria das vezes, depende da destreza de quem a maneja, sendo certo, porém, que o seu emprego, a depender da hipótese, não deixa vestígios” (TJSC, Apelação Criminal n. 0007755-90.2015.8.24.0039, de Lages, rel. Des. Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 12-03-2020).

Portanto, no caso concreto, restou comprovado por outros meios de provas, inclusive pelo próprio depoimento do acusado, que ele fez uso de chave falsa para conseguir furtar a motocicleta, o que configura a qualificadora empregada na sentença. 

Nesse sentido, têm-se os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE CHAVE FALSA. DANO QUALIFICADO POR ATINGIR PATRIMÔNIO PÚBLICO. PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DOS CRIMES. QUALIFICADORAS COMPROVADAS PELAS PROVAS PERICIAIS E ORAIS. SENTENÇA MANTIDA. 1. O conjunto probatório comprova a autoria e a materialidade dos crimes de furto qualificado pelo uso de chave falsa e de dano ao patrimônio público, autorizando a condenação do réu. 2. O Laudo Pericial que atesta a avaria na maçaneta do veículo, aliado à prova oral que confirma que o veículo estava trancado no momento do furto, comprova que o réu utilizou chave falsa para abrir o veículo. 3. A não apreensão da chave falsa não impede o reconhecimento da qualificadora quando as demais provas carreadas aos autos, que evidenciam o uso do artefato na empreitada criminosa, sendo correta a condenação pela prática do crime descrito no art. 155, § 4º, III, do CP. 4. Constatado por exame pericial e pela palavra segura e harmônica dos policiais que a viatura policial apresentava danos no seu interior, logo após a condução do réu, mantém-se a condenação nas penas do art. 163, parágrafo único, III, do CP. 5. Recurso conhecido e desprovido. (Acórdão 1716695, 07053751320218070008, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 15/6/2023, publicado no PJe: 3/7/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.) 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO PELO USO DE CHAVE FALSA. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES POR AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LOCAL. COMPROVAÇÃO DA QUALIFICADORA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes.

- A incidência da referida qualificadora foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nos depoimentos prestados pelos policiais que perseguiram o veículo e capturaram o paciente e que confirmaram o fato de haver um chave mixa na ignição do veículo (e-STJ fl. 190), associado ao fato de a vítima haver confirmado em Juízo que estava na posse da chave de seu carro, relatando também que o carro estava trancado, provavelmente ele usou uma mixa pra entrar, aliás, o Delegado encontrou essa chave, essa chave mixa no dia que ele foi detido; que a gente subiu no guincho e o Delegado encontrou e anexou até onde eu sei" (e-STJ fl. 193).

- Nesse contexto, em que inexistentes vestígios no local, reputo demonstrada a modalidade qualificada do crime através dos outros meios de provas amealhados, não havendo que se falar em furto simples, conforme vindicado.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.746/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

Logo, deve-se manter a qualificadora.

Passo à análise da nova dosimetria da pena.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Considerando o afastamento da circunstância judicial desfavorável da culpabilidade, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão. 

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes, o magistrado reconheceu a circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do CP, motivo pelo qual mantenho a pena intermediária no mínimo legal, a saber: 02 (dois) anos de reclusão, nos termos da Súmula 231 do STJ. 

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, não há causas de diminuição da pena. Contudo, existe a causa de aumento prevista no artigo 155, §1º, do Código Penal. Nesses termos, majora-se a pena de 1/3 (um terço), perfazendo-se a pena definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão. 

Considerando o quantum da pena, fixo o regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal, mantendo-se incólume os demais termos da sentença a quo.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para considerar como favorável ao réu a culpabilidade, redimensionando a pena definitiva do apelante para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, mantendo-se incólume os demais termos da sentença a quo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.