APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE VIGIA. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO EM SUA NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO TIDO POR VIOLADO. SENTENÇA MANTIDA. 1-Ausência de preterição, porque os cargos de provimento definitivo e precário, que são distintos. 2- A prova pré-constituída é condição da ação no mandado de segurança, sem a qual impossibilita-se a demonstração da liquidez e certeza do direito que se tem por violado. 3-Recurso conhecido e desprovido. DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer ministerial, votar pelo conhecimento e desprovimento do recurso, a fim de manter a sentença impugnada em sua integralidade, na forma do voto do Relator.” (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801919-61.2021.8.18.0039 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 16/02/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801919-61.2021.8.18.0039

APELANTE: ANTONIO FRANCISCO RODRIGUES JUNIOR

Advogado(s) do reclamante: GERMANA BRITO LYRA CORREIA LIMA, MILENA MARIA COSTA MACIEL

APELADO: JOVELINA FURTADO DE CASTRO, MUNICIPIO DE BARRAS - CAMARA MUNICIPAL

Advogado(s) do reclamado: LUAN CANTANHEDE BEZERRA DE OLIVEIRA

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE VIGIA. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO EM SUA NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO TIDO POR VIOLADO. SENTENÇA MANTIDA.

1-Ausência de preterição, porque os cargos de provimento definitivo e precário, que são distintos.

2- A prova pré-constituída é condição da ação no mandado de segurança, sem a qual impossibilita-se a demonstração da liquidez e certeza do direito que se tem por violado.

3-Recurso conhecido e desprovido.

 

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer ministerial, votar pelo conhecimento e desprovimento do recurso, a fim de manter a sentença impugnada em sua integralidade, na forma do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por ANTÔNIO FRANCISCO RODRIGUES JÚNIOR irresignado com a sentença de improcedência do pedido veiculado nos autos do Mandado de Segurança movido em desfavor da CÂMARA MUNICIPAL DE BARRAS-PI e JOVELINA FURTADO DE CASTRO, Presidenta da Câmara Municipal de Barras/PI.

Alega que prestou concurso público para provimento de cargos efetivos no âmbito do Poder Legislativo Municipal, Edital nº 001/2020 da cidade de Barras-PI, para o cargo de Vigia, sendo ofertada 3 (três) vagas, tendo alcançado a terceira colocação.

Assevera que houve contratação de uma empresa para prestação de serviços para o fornecimento de mão de obra de até 6 (seis) pessoas para o cargo de auxiliar de serviços gerais, para desempenhar a mesma função para o qual foi aprovado, o que configuraria preterição ao seu direito líquido e certo.

A autoridade coatora informou que o concurso não poderia ter sido realizado, em razão da edição da Lei Complementar nº 173/2020, que impôs vedações aos entes públicos, como a proibição de realização de concurso público, do dia 28 de maio de 2020 até o dia 31 de dezembro de 2021, bem assim que a Câmara realizou o aditamento do contrato já existente com a Empresa METALIMP, para manter os serviços essenciais prestados, constituindo cargo diverso para o qual o impetrante pleiteia a sua nomeação.

Após regular tramitação, sobreveio sentença denegando a segurança, por se vislumbrar direito líquido e certo do impetrante.

Irresignado, Antônio Francisco Rodrigues Júnior, interpôs o Recurso de Apelação, defendendo que está devidamente comprovada a preterição, requerendo a nomeação no cargo de vigia.

Devidamente intimada, a parte impetrada quedou-se inerte.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso veiculado.

É o relatório. Encaminhem-se os autos à Secretaria Judiciária para inclusão em pauta, conforme preceitua o art. 365 do RITJ/PI.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço do Recurso . Passo então a analisar cada argumentação tecida no recurso veiculado.

Examinando a documentação acostada aos autos, verifica-se que o apelante participou do Concurso Público no âmbito do Poder Legislativo Municipal, Edital nº 001/2020 da cidade de Barras-PI, para o cargo de Vigia, sendo ofertada 3 (três) vagas, tendo alcançado a terceira colocação.

Assevera que houve a contratação precária de até 6 (seis) pessoas para o cargo de auxiliar de serviços gerais, para desempenhar a mesma função para o qual foi aprovado, o que teria o condão de gerar direito líquido e certo à nomeação e posse .

Importa ressaltar que, tanto na doutrina como na jurisprudência é unânime o entendimento de que os candidatos aprovados em concurso públicos possuem mera expectativa de direito à nomeação, entretanto, essa expectativa passa a ser direito líquido e certo, no momento em que a administração, demonstrando necessidade dos serviços, contrata profissional, de forma precária e ilegalmente, para preencher vaga que, por direito, deveria ser ocupada pela pessoa que foi aprovada/classificada através de concurso público, pois fica, dessa forma, caracterizada a preterição do candidato concursado.

O STF já tem posição definida nesse sentido. Decisão in verbis:

 

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. 1. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS: DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 2. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no Edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação durante o prazo de validade do concurso. Tema cuja repercussão geral foi reconhecida. Precedente. 2. A contratação temporária de pessoal, no período de validade do concurso público, configura preterição do candidato aprovado e intolerável burla ao princípio do concurso público. (ARE 816455 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 05/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 15-08-2014 PUBLIC 18-08-2014) (grifo nosso)

 

O entendimento do STJ, também já está pacificado neste sentido. Decisão verbis:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO.1. O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.2. In casu, muito embora o impetrado tenha obtido aprovação (2ª colocação) fora do número inicial de vagas previstas no Edital - 1 (uma vaga), verifica-se nos autos que a Administração Pública, antes de expirado o prazo de validade do certame, realizou contratações temporárias, inclusive do próprio impetrante, para o mesmo cargo a que concorreu (Odontólogo/Especialidade: Cirurgia e Traumatologia Buco-Maxilo-Facial para a 6ª DIRES - Ilhéus/BA).3. Nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por odontólogos pela Administração Pública demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação.4. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no RMS 44.037/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 27/03/2014) (grifo nosso)

 

Nesse contexto, é de analisar se a preterição alegada restou realmente configurada e comprovada nos autos, uma vez que o mandado de segurança não comporta dilação probatória.

Não se observa nos autos nenhum documento apto a comprovar que houve a contratação precária de terceiros para exercer a função de vigia, visto que a empresa METALIMP foi contratada para o fornecimento de mão de obra para o cargo de serviços gerais, o qual não se confunde com as atribuições relativas à vigilância.

É cediço, que o sistema probatório no mandado de segurança alcança excepcional relevo, pois a base do que seja direito líquido e certo repousa na indiscutibilidade dos fatos e, consequentemente, no acervo probatório acoplado à exordial, visto que inexiste instrução probatória no procedimento do writ.

Em abono a tal premissa, colaciono o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria: 

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.POLÍCIA MILITAR. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Thainã Gomes Solia contra ato coator consistente na negativa de convocação para realização do curso de formação para Cadete da Polícia Militar do Estado de Goiás, tendo em vista a aprovação em todas as etapas do certame e classificação na 1.360ª posição, para o cargo de Soldado de 2ª classe para a região metropolitana de Goiânia, regulado pelo Edital de Abertura 01/2012, no qual previu 585 vagas para o referido cargo.2. É assente no STJ o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 3. No mais, vale registrar que o Mandado de Segurança detém entre seus requisitos a demonstração inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para dilação probatória na célere via do mandamus.4. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido.5. O exame minucioso dos autos revela que a documentação contida no writ não é apta a infirmar os fundamentos do julgado. Não é possível verificar, de plano, sem dilação probatória, a liquidez e a certeza do direito postulado.6. Recurso Ordinário não provido.(RMS 53.918/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/2017)

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PETIÇÃO RECEBIDA COMO AGRAVO INTERNO.SIMPLES NACIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA NA VIA ESPECIAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. São taxativas as espécies de recursos oponíveis contra as decisões judiciais descritas no art. 994 do Código Fux (CPC/2015). Contudo, a jurisprudência desta Corte Superior, aplicando o princípio da fungibilidade, admite o recebimento de pleitos como se recursos fossem, se cumpridas as finalidades e os prazos recursais. Desse modo, recebe-se a presente petição como Agravo Interno.2. O mandado de segurança, porque incompatível com a dilação probatória, requer a prévia e cabal demonstração da liquidez e certeza do direito que se tem por violado (AgInt no RMS 33.048/RJ, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 25.8.2016).3. Tendo o Tribunal de origem afirmado expressamente que os documentos anexados ao pedido mandamental não foram suficientes a conferir liquidez e certeza à concessão da segurança, a alteração dessa conclusão, na forma pretendida, demandaria, necessariamente, nova e acurada incursão no acervo fático-probatório dos autos.Contudo, tal medida é defesa em Recurso Especial.4. Agravo Interno do particular a que se nega provimento.(PET no REsp 1228458/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 27/06/2017)

Destarte, considerando que não restou evidenciada a preterição ao direito do apelante de ser nomeado ao cargo para o qual foi aprovado, visto que o cargo de provimento definitivo e precário, são distintos, de forma que a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Ademais, dentro do prazo de validade do certame, cabe à Administração Pública escolher , dentro de um juízo de oportunidade e conveniência, o momento no qual se realizará a nomeação.

Ante o exposto, em harmonia com o parecer ministerial, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso, a fim de manter a sentença impugnada em sua integralidade.

É como voto.

 

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).

 

Ausência justificada: não houve.

 

Impedimento/Suspeição: não houve.

 

Procuradora de Justiça, Exmo. Sr. Dr. Luís Francisco Ribeiro.

 

 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

 

 

Des.Joaquim Dias de Santana Filho

Relator