Depreende-se das normas processuais que a via mandamental exige, pela natureza do seu rito, a existência de certeza a respeito dos fatos ensejadores do mandamus e a comprovação, de plano, da lei incidente sobre os fatos de onde decorre o alegado direito subjetivo ameaçado ou violado.

Torna-se salutar, portanto, a demonstração do direito líquido e certo. Direito líquido e certo é aquele extreme de dúvidas, cuja existência e delimitação são evidentes, sendo passível de comprovação documental, não admitindo dilação probatória, vez que exige prova pré-constituída.

Desta forma, a impetração deste remédio constitucional não pode se fundamentar em alegações que dependam de provas a serem produzidas, posto que incompatível com o procedimento do mandamus.

É necessário lembrar que o direito fundamental de concorrer em igualdade de condições aos cargos e empregos públicos é decorrente do regime republicano e democrático, bem como, do princípio da igualdade.

Tal direito fundamental se efetiva na realização do concurso público, procedimento administrativo tendente a selecionar o candidato mais apto a ocupar um cargo ou emprego público, impedindo a discriminação injustificada dos cidadãos para desempenhar de forma eficiente as funções públicas.

Sabe-se que o concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

Leciona HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed. SP: Malheiros. 1997 que “O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art.37, II, da CF”.

O principal objetivo do certame é justamente a seleção do melhor profissional para exercer funções públicas. Tendo em vista a relevância de tais atribuições, a Administração procede a uma seleção minuciosa, cujas regras encontram-se previamente estabelecidas em normas editalícias.

A questão controversa, neste caso, consiste em verificar se existe direito subjetivo do Impetrante à nomeação respectiva.

A Impetrante colacionou aos autos a comprovação de que foi classificada na 06ª (sexta) colocação, fora das 02 (duas) vagas ofertadas no Edital 01/2018 para provimento do cargo de Enfermeiro ESF (Id. 9774566). 

Colacionou comprovação de convocação de 04 (quatro) candidatos aprovados no concurso público, atestado por resultado final do certame. 

Depois, anexou documentos obtidos por intermédio de portais de transparência, em que atestam a existência de 12 (doze) enfermeiros contratados de forma precária, sendo 03 (três) destas contratações realizadas durante a vigência do concurso (Id. 9774567).

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo.

Assim, ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Tais hipóteses caracterizam-se por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

Assim, cabe ao candidato ao cargo demonstrar de forma cabal que houve sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. Vejamos trechos da ementa do mencionado julgado, in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

(...)

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

(…)

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Afirma Luciano Ferraz no artigo Concurso Público e direito à nomeação in MOTTA, Fabrício (Coord.). Concurso público e Constituição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005:

“Com efeito, se a Administração deixar transparecer, seja na publicação do Edital, seja mediante a prática de atos configuradores de desvio de poder (contratações temporárias e terceirizações de serviço), que necessita da mão de obra dos aprovados, ou ainda se surgirem novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a expectativa se transmuda em direito subjetivo”.

No presente caso, o MUNICÍPIO DE LUÍS CORREIA, ao ser intimado a apresentar informações, limitou-se a alegar a inexistência de direito líquido e certo por parte da impetrante, por entender que não estaria comprovado que as contratações temporárias realizadas são suficientes para demonstrar a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Já o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em suas razões de apelação, assevera que “se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder”.

Ademais, sustenta que “No caso em tela, nota-se que não há comprovação da existência de vagas para o cargo ao qual o impetrante realizou concurso. Houve contratação temporária e está restou comprovada, mas não se comprova que os contratados temporários estão ocupando cargos vagos, ou que tal contratação é ilegal por qualquer outro motivo”.

Acerca da existência de autorização constitucional para a realização de contratação temporária, cabe destacar que a Constituição Federal, em seu art. 37, inciso IX, disciplina o instituto da contratação temporária nos seguintes termos, litteris:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;”

Baseando-se no permissivo constitucional foi que a Autoridade Impetrada realizou contratações precárias, haja vista uma suposta necessidade temporária de excepcional interesse público, consubstanciada na condição de afastamento temporário de efetivos.

Como mencionado alhures, a contratação temporária apenas atende aos ditames constitucionais quando implementada de maneira excepcional, devendo sempre prevalecer a regra constitucional do concurso público.

Assim, entendo que existindo concurso público ainda dentro do prazo de validade e com candidatos classificados ainda não nomeados, a excepcionalidade da contratação temporária não parece ser legítima, razão que, por si só, já respalda o direito líquido e certo alegado pelo Impetrante.

Ademais, sobrelevo que a contratação por tempo determinado deve ser utilizada “para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”, não devendo jamais ser utilizada de maneira corriqueira pela Administração Pública, sob pena de restar caracterizada verdadeira subversão dos ditames constitucionais. No caso em comento, a municipalidade não demonstrou cabalmente as motivações para a contratação precária de profissionais na vigência do certame, e, nos documentos anexados, é possível constatar que existem Enfermeiros ESF contratados por prazo determinado a mais de 01 (uma) década.

Examinando o lastro probatório colacionado aos autos pelo Impetrante, constato que há contratação, a título precário, de pessoas em número suficiente para ocasionar a real preterição ao seu direito de ser nomeada, demonstrando, assim, a efetiva violação ao seu direito líquido e certo.

Verifica-se preterição imotivada e arbitrária de parte da Administração Pública ao contratar e manter, durante o prazo de validade do concurso, vários servidores, a título precário, exercendo as funções do cargo para o qual o impetrante prestou concurso e obteve classificação.

Corroborando esta linha de raciocínio, colaciono julgado que sintetiza o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tem, litteris:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. RECURSO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A SEREM PREENCHIDOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SÚMULA 279/STF. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA.

1. A petição de agravo regimental não impugnou os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a repetir as razões de mérito desenvolvidas no recurso extraordinário. Nesses casos, é inadmissível o agravo, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal. Precedente.

2. O exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público vigente configuraria preterição dos candidatos aprovados, ainda que em número excedente às vagas inicialmente previstas no edital. Caso comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação no respectivo certame, ficaria caracterizada a preterição e garantido o direito subjetivo à nomeação.

3. O Tribunal de origem assentou a existência de contratação de pessoal, a título precário, para o mesmo cargo para o qual a ora recorrida havia sido aprovada em concurso público, o que evidencia sua preterição. De modo que dissentir dessa conclusão demandaria uma nova análise dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que atrai a incidência da Súmula 279/STF. Precedente.

4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(ARE 971251 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 05-09-2016 PUBLIC 06-09-2016).

Assim, entendo que os contornos do direito líquido e certo apontado pelo Impetrante mostram-se perfeitamente delineados.

Por fim, asseguro que a concessão da segurança não constituirá ofensa ao princípio da iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo para dispor acerca da estrutura da administração pública, bem como na violação ao princípio constitucional da independência e harmonia entre os Poderes.

Com efeito, insta consignar que não há que se cogitar, na espécie, em violação à separação dos Poderes, visto que vigora, em nosso ordenamento jurídico, o sistema de “checks and balances” (ou dos freios e contrapesos). Nestes termos, entendo que a concessão da segurança, fruto do controle da atividade administrativa do Poder Executivo pelo Poder Judiciário, antes de violar o princípio constitucional da independência e harmonia entre os Poderes, constitui manifestação do sistema mencionado, indispensável à própria separação dos Poderes.

Vigora, em nossa jurisprudência, que o controle do Poder Executivo, no exercício de sua função típica, pode ser implementado pelo Judiciário sempre que se vislumbrar uma ofensa ao princípio da legalidade e razoabilidade.

Nestes termos, como se constatou que o ato coator violou dispositivos constitucionais (especialmente o art. 37, da Constituição Federal), a concessão da segurança ora pleiteada, antes de macular o princípio da separação dos Poderes, o preserva.

Não há que se falar, também, que a concessão da segurança constituirá ofensa ao princípio da iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo para dispor acerca da estrutura da administração pública, visto que o ato discricionário mencionado já fora implementado, mas de maneira incorreta, desrespeitando o direito líquido e certo do Impetrante, ao preferir a excepcional via dos contratos temporários à regra do concurso público.

Os atos discricionários também encontram balizas no princípio da legalidade. Diante da necessidade do serviço constatada, bem como da existência de cadastro específico de aprovados, verificou-se que a escolha perpetrada pelo Administrador Público não foi a indicada, sendo, desta feita, submetida ao presente controle de legalidade/razoabilidade.

Assim, por todos os motivos acima apontados, reconheço a procedência das alegações apresentadas pelo Impetrante, garantindo-lhe o direito à nomeação e posse imediata no cargo pleiteado, devendo ser mantida a sentença em todos os seus termos.

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO das Apelações interpostas, mas para, no mérito, NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, em dissonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator