PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E TENTADO. ALEGAÇÃO DE INIMPUTABILIDADE DO ACUSADO. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. MÍNIMO LEGAL. PLEITO DE UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PREPONDERÂNCIA. REDUÇÃO DE 1/3 EM RAZÃO DA TENTATIVA. 1. A defesa nada se reportou durante toda a instrução sobre a inimputabilidade do acusado, tampouco requereu a instauração de incidente de insanidade mental até o fim da instrução, portanto, a matéria se encontra preclusa. Ademais, não se pode tolerar inovação recursal em sede de apelação criminal interposta contra condenação proferida pelo Conselho de Sentença, sob pena de usurpação da competência constitucional do Tribunal Popular, supressão de instância e ofensa ao princípio do devido processo legal. 2. Considerando-se que o crime foi cometido mediante concurso de pessoas, que houve premeditação e que a vítima deixou órfãs duas filhas de tenra idade, é incabível a fixação da pena-base no mínimo legal, posto que o contexto fático do crime torna desfavoráveis ao réu os vetores da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime. 3. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que para a "elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses" (AgRg no AREsp n. 1.799.289/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 6/8/2021). 4. Firme a jurisprudência no sentido de que a confissão espontânea do réu, ainda que parcial, autoriza o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP, e que esta, por seu caráter personalíssimo, se sobrepõe à agravante objetiva. 5. A diminuição em razão da tentativa é inversamente proporcional à aproximação do resultado representado, logo, por ter o agente se aproximado da consumação do crime, a fração da causa de diminuição será de 1/3. Precedentes do STJ. 6. Inviável o reconhecimento do concurso formal, tendo em vista que o recorrente, mediante condutas e desígnios autônomos, cometeu dois crimes, embora o segundo não tenha se consumado por razões alheias à sua vontade. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. DECISÃO Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, dissentindo do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, votar pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, reconhecendo a incidência da atenuante da confissão espontânea e sua preponderância, para redimensionar a pena de Francisco Bezerra Moraes Lima para 30 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mantendo-se os demais termos da sentença, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001094-97.2009.8.18.0031 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 15/02/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0001094-97.2009.8.18.0031

APELANTE: FRANCISCO BEZERRA MORAES LIMA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E TENTADO. ALEGAÇÃO DE INIMPUTABILIDADE DO ACUSADO. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. MÍNIMO LEGAL. PLEITO DE UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PREPONDERÂNCIA. REDUÇÃO DE 1/3 EM RAZÃO DA TENTATIVA.

1. A defesa nada se reportou durante toda a instrução sobre a inimputabilidade do acusado, tampouco requereu a instauração de incidente de insanidade mental até o fim da instrução, portanto, a matéria se encontra preclusa. Ademais, não se pode tolerar inovação recursal em sede de apelação criminal interposta contra condenação proferida pelo Conselho de Sentença, sob pena de usurpação da competência constitucional do Tribunal Popular, supressão de instância e ofensa ao princípio do devido processo legal.

2. Considerando-se que o crime foi cometido mediante concurso de pessoas, que houve premeditação e que a vítima deixou órfãs duas filhas de tenra idade, é incabível a fixação da pena-base no mínimo legal, posto que o contexto fático do crime torna desfavoráveis ao réu os vetores da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime.

3. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que para a "elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses" (AgRg no AREsp n. 1.799.289/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 6/8/2021).

4. Firme a jurisprudência no sentido de que a confissão espontânea do réu, ainda que parcial, autoriza o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP, e que esta, por seu caráter personalíssimo, se sobrepõe à agravante objetiva.

5. A diminuição em razão da tentativa é inversamente proporcional à aproximação do resultado representado, logo, por ter o agente se aproximado da consumação do crime, a fração da causa de diminuição será de 1/3. Precedentes do STJ.

6. Inviável o reconhecimento do concurso formal, tendo em vista que o recorrente, mediante condutas e desígnios autônomos, cometeu dois crimes, embora o segundo não tenha se consumado por razões alheias à sua vontade.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, dissentindo do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, votar pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, reconhecendo a incidência da atenuante da confissão espontânea e sua preponderância, para redimensionar a pena final de Francisco Bezerra Moraes Lima para 30 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mantendo-se os demais termos da sentença, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

 

Cuida-se de apelação criminal interposta em face da sentença proferida pelo MM. Juiz Presidente do Tribunal do Júri de Parnaíba/PI, que em conformidade com o veredicto proferido pelo Conselho Sentença declarou condenado Francisco Bezerra de Morais como incurso nas sanções do art. 121, §2.º, I (homicídio qualificado por motivo torpe) e art. 121, §2.º I c/c art. 14, II, CP (homicídio qualificado por motivo torpe tentado), às penas de 24 anos e 06 meses de reclusão e 14 anos de reclusão, respectivamente, e em razão reconhecimento do concurso material de crimes (art. 69, do CP), a pena final do recorrente resultou em 38 anos e 06 meses de reclusão (ID 10217785).

Francisco Bezerra Morais Lima recorreu (ID 10217790), requerendo a redução da pena-base. Subsidiariamente, a utilização da fração para exasperar a pena-base seja de 1/6 da pena mínima por vetor negativo; ou em 1/8 entre o intervalo das penas máxima e mínima, posto que o magistrado utilizou 1/6 sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima; reconhecimento da confissão espontânea e sua preponderância; utilização da fração máxima de 2/3 para a causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP); incidência do concurso formal, com aplicação do art. 70, CP, exasperando a pena na fração mínima de 1/6.

Em contrarrazões ofertadas (ID 10217794), o parquet rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 10791074), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto.

Devidamente relatados, abra-se vista à Defensora Pública Especial atuante na 2.ª Câmara Especializada (ID 14299320/14430941).

Encaminhem-se os autos à revisão, nos termos do art. 356, inc. I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

É o relatório.

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

 

II – MÉRITO

Da petição alegando a inimputabilidade do acusado ao tempo da ação

Antes de adentrar nas razões recursais, consigno que a petição acostada aos autos (ID 11708652) informando que ele, atualmente, está sofrendo com problemas psiquiátricos, tomando remédios de alta potência, anexando atestado médico e prontuário (ID 37126923), não possui nenhuma relevância para o julgamento do apelo.

Isso porque, para que seja determinada a realização de exame técnico – incidente de insanidade mental (art. 149, CPP) é imprescindível que haja séria e fundada dúvida sobre a higidez mental do acusado.

O STJ entende que “somente deve ser instaurado o incidente quando houver séria dúvida sobre a integridade mental do acusado, sendo certo que o simples requerimento do incidente, por si só, não obriga o juiz a instaurá-lo” (STJ, RHC 19698/MS).

Não sendo esta a hipótese dos autos, posto que se verifica que ao ser preso em flagrante nada foi relatado pela autoridade policial sobre qualquer anormalidade comportamental do acusado no IP (ID 10217475, pág. 19). Em juízo (ID 10217785), o acusado também apresentou fala conexa, orientada e lúcida, não indicando qualquer fuga da realidade, mas tão somente trazendo fatos que não se relacionavam especificamente com os fatos narrados nos autos, na tentativa de sustentar a tese absolutória defendida. Não houve portanto, qualquer indício de que a higidez mental do recorrente estivesse comprometida.

Por isso, o simples fato de o recorrente fazer uso de psicotrópicos não implica, por si só, em inimputabilidade ou semi-imputabilidade a interferir no julgamento do presente recurso, notadamente porque a defesa do recorrente nada se reportou durante toda a instrução sobre tal hipótese, tampouco requereu a instauração de incidente de insanidade mental até o fim da instrução, sendo que apenas, agora quando já sentenciado, instruído o recurso e apto a ser encaminhado para julgamento é que peticiona nos autos informando que o recorrente está fazendo tratamento psiquiátrico, a matéria se encontra, pois, preclusa. Neste sentido:

 

Roubo. Erro de proibição. Ausência de dolo. Desclassificação. Incidente de insanidade mental. Inexistência de dúvida fundada. Dependência química. […] 3 - A dúvida quanto à integridade mental do réu deve ser séria, fundada em elementos concretos, a justificar seja instaurado incidente de insanidade mental. O fato de ser dependente químico, por si só, não é suficiente para gerar séria dúvida sobre a higidez mental ao tempo do crime. 4 - Se a defesa não requereu o incidente no curso da instrução, preclusa a questão, descabendo diligência em segundo grau, sobretudo se não há fundada dúvida acerca da higidez mental do acusado ao tempo do crime. 5 - Apelação provida em parte. (TJ-DF 00010601720208070008 DF 0001060-17.2020.8.07.0008, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 10/03/2022, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 22/03/2022 . Pág.: Sem Página Cadastrada.), grifei.

 

Como se observa o recurso foi interposto em sentença proferida em conformidade com o veredicto do Conselho de Sentença que condenou o recorrente, assim a questão da inimputabilidade do recorrente não pode ser conhecida por não ter sido ventilada durante a instrução processual, nem em plenário e submetida à apreciação dos jurados, constituindo inovação recursal após a instrução do recurso de apelação, inclusive com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, assim, o conhecimento de tal tese nesta instância implicaria em usurpação da competência constitucional do Tribunal Popular, supressão de instância e ofensa ao devido processo legal. Nesse sentido:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. RECURSO INTERPOSTO COM ARRIMO NO ART. 593, INC. III, ALÍNEAS B E C, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE INIMPUTABILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. TESE NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DOS JURADOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO NÃO CONHECIDO. PRELIMINAR, SUSCITADA DE OFÍCIO PELO RELATOR, ACOLHIDA. Não se conhece do recurso de apelação calcado na tese exclusiva de inimputabilidade do acusado, se tal alegação não foi ventilada em plenário e submetida à apreciação dos jurados. Não se pode tolerar inovação recursal em sede de apelação criminal interposta contra condenação proferida pelo Conselho de Sentença, sob pena de usurpação da competência constitucional do Tribunal Popular, supressão de instância e ofensa ao princípio do devido processo legal. (TJ-MG - APR: 10058150017703001 Três Marias, Relator: Catta Preta, Data de Julgamento: 03/11/2022, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/11/2022), grifei.

 

Da fixação da pena-base no mínimo legal

Pede o recorrente a fixação da pena-base no mínimo legal com exclusão das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, às circunstâncias e às consequências do crime.

Em relação à culpabilidade, o magistrado singular afirmou ser exacerbada, em razão do concurso de três pessoas, tornando mais reprovável a conduta dos autores.

Nesse aspecto, a culpabilidade foi recrudescida pelo juízo monocrático pelo fato de o delito ter sido praticado em concurso de agentes, revelando maior reprovabilidade da conduta por tornar mais vulnerável o bem jurídico tutelado, o que extrapola o tipo penal qualificado. Nesse sentido:

 

PENAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ERRO OU INJUSTIÇA NA APLICAÇÃO DA PENA. CULPABILIDADE. CABIMENTO. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. VALORAÇÃO NEUTRA. PENA-BASE. AUMENTO DESPROPORCIONAL. READEQUAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. FRAÇÃO REDUTORA. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A culpabilidade extrapola a reprovabilidade inerente ao tipo penal quando o crime é cometido em concurso de pessoas, aumentando a segurança dos criminosos e a probabilidade de sucesso da empreitada delituosa. 2. Na análise das circunstâncias judiciais, o comportamento da vítima deve ser avaliado de forma neutra, sobretudo quando o ofendido não contribuiu para a prática do evento criminoso. 3. Para cada circunstância judicial desfavorável, a jurisprudência pátria sedimentou ser adequado o incremento da fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre os limites máximo e mínimo abstratamente cominados ao tipo legal. 4. Se os jurados reconheceram a participação de menor importância, mas a colaboração do partícipe se mostrou significativa para o resultado criminoso, correta a diminuição da pena na fração mínima de 1/6 (um sexto). 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-DF 00052350520168070005 DF 0005235-05.2016.8.07.0005, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 09/12/2021, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 10/01/2022 . Pág.: Sem Página Cadastrada.), grifei.

 

No que diz respeito às circunstâncias do crime foram consideradas negativas por ter havido premeditação, tendo os réus tempo suficiente para planejarem e solicitassem à partícipe que levasse armas para o local do crime.

Como se verifica dos autos, as vítimas Jair Marcos Costa de Aguiar e Francisco Jairo Costa de Aguiar estavam numa festa no clube Mangueirão e não apoiavam o namoro de sua irmã Sara Jairla Costa de Aguiar com o acusado Carlos Antônio Pereira de Sousa. E, que a vítima Jair Marcos Costa Aguiar impediu a saída da irmã Sara e Carlos Antônio do clube para namorarem, tendo Sara retornado para sua residência, momento em que Carlos Antônio Pereira de Sousa e Francisco Bezerra de Morais ameaçaram a vítima, o qual foi busca de seu irmão Francisco Jairo da Costa Aguiar. E que Carlos Antônio Pereira de Sousa ao avistar as vítimas, ligou para sua irmã Andressa Pereira de Sousa, pedindo que ela levasse ao clube uma faca e uma arma, pois haveria um acerto de contas, tendo Andressa entregue a Francisco Bezerra de Morais a arma de fogo e a faca ficou com ela, e após uma discussão com as vítimas, Andressa desferido um golpe de faca no tórax de Francisco Jairo da Costa Aguiar, enquanto Francisco Bezerra de Morais efetuou vários disparos contra a vítima e seu irmão Jair Marcos Costa de Aguiar, que tentava socorrer o irmão que veio a óbito no momento.

No que tange à vetorial circunstâncias do crime, tem-se que foi devidamente sopesada e apresenta fundamentação válida em motivação adequada e em consonância com a doutrina de Cezar Roberto Bitencourt, segundo a qual as circunstâncias do crime "(...) defluem do próprio fato delituoso, tais como forma e natureza da ação delituosa, os tipos de meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execução e outras semelhantes (...)" (Tratado de Direito Penal, vol. 01, 9ª ed., Saraiva, 2004, p. 611).

Diante disso, resta evidente a necessidade de maior reprimenda pela negativação das circunstâncias do crime, as quais foram graves, pois o delito foi praticado à noite, em uma boate situada em local ermo e aonde se encontravam outras pessoas, o que justifica a elevação da reprimenda pela forma de execução do delito. Nesse sentido:

 

APELAÇÕES CRIME. APELAÇÃO 01 – ALIF VIEIRA DOS SANTOS - HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E CONSUMADO. PRETENSÃO DE NULIDADE DA SESSÃO PLENÁRIA – FALHA DE COMUNICAÇÃO DURANTE A VIDEOCONFERÊNCIA - PREJUÍZO NÃO CONSTATADO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO PAS DE NULITTE SANS GRIEF. PRELIMINAR AFASTADA. ALEGAÇÃO DE DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS - INOCORRÊNCIA - OPÇÃO DOS JURADOS POR VERSÃO EM HARMONIA COM O ACERVO PROBATÓRIO - LEGÍTIMA DEFESA NÃO DEMONSTRADA -SOBERANIA DOS VEREDICTOS - DECISÃO MANTIDA. ADMISSÃO DAS QUALIFICADORAS DO MOTIVO FÚTIL E RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA – NÃO CONHECIMENTO – MATÉRIA NÃO ALEGADA EM PLENÁRIO – INOVAÇÃO RECURSAL. DOSIMETRIA - PENA-BASE CORRETAMENTE FIXADA - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA - MANUTENÇÃO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – AUSÊNCIA DE INTERESSE - ATENUANTE JÁ RECONHECIDA EM SENTENÇA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NA PORÇÃO CONHECIDA NÃO PROVIDO. APELAÇÃO 02 - WELLINTON ANDRADE KONFIDERA – TENTATIVA DE HOMICÍDIO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO AUMENTO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE - CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME CORRETAMENTE AVALIADA – MANUTENÇÃO. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DO GRAU DE REDUÇÃO DA PENA PELA DELAÇÃO PREMIADA - INVIABILIDADE – QUANTUM DE REDUÇÃO DE ACORDO COM A EFETIVIDADE DA COLABORAÇÃO. PLEITO DE READEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ABERTO – ACOLHIMENTO FACE AO DISPOSTO NO ART. 33 § 2º, ALÍNEA “C ‘’, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO COM ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. RECURSO 01 NÃO PROVIDO E RECURSO 02 PARCIALMENTE PROVIDO COM ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. (TJPR - 1ª C. Criminal - 0003030-38.2017.8.16.0192 - Nova Aurora - Rel.: DESEMBARGADOR PAULO EDISON DE MACEDO PACHECO - J. 14.06.2021) (TJ-PR - APL: 00030303820178160192 Nova Aurora 0003030-38.2017.8.16.0192 (Acórdão), Relator: Paulo Edison de Macedo Pacheco, Data de Julgamento: 14/06/2021, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 15/06/2021), grifei.

 

Em relação às consequências do crime, também foram gravosas, tendo em vista que a vítima era pai de duas filhas de tenra idade e arrimo de família, deixando de prover seu sustento, provocando-lhes severa privação material. Nesse sentido:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - JÚRI - HOMICÍDIO SIMPLES CONSUMADO - CASSAÇÃO DO JULGAMENTO SOB A ALEGAÇÃO DE QUE A DECISÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA É MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS - FIXAÇÃO DA PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL - INVIABILIDADE - CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS - DETRAÇÃO - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. […] 3. A frieza na execução delitiva é suficiente para firmar o desvalor da baliza judicial da culpabilidade. 4. A circunstância judicial das consequências do crime deve ser considerada desfavorável quando o ofendido, vítima de homicídio, deixa órfão filho menor de idade, eis que tal desdobramento não é ínsito ao tipo penal. 5. A detração deve ser aplicada pelo Juízo da Execução Penal, com base no art. 65, inc. III, al. c, da Lei 7.210/84. (TJ-MG - APR: 00495302320218130317, Relator: Des.(a) Rubens Gabriel Soares, Data de Julgamento: 01/08/2023, 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 02/08/2023), grifei.

 

Ante o exposto, tem-se que o douto magistrado de primeiro grau agiu corretamente ao valorar negativamente as referidas circunstâncias, tendo apresentado fundamentos idôneos para fins de exasperação da pena-base.

 

Da utilização da fração de 1/8 sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena cominada na valoração de vetor desfavorável

Pleiteia o recorrente a utilização da fração de 1/8 sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena cominada para o tipo penal, posto que o magistrado a quo utilizou a fração de 1/6 sobre referido intervalo. Contudo, razão não lhe assiste.

Em relação a exasperação da pena-base, a jurisprudência do STJ não impõe ao magistrado a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os casos, a ser utilizada na valoração negativa de circunstâncias judiciais. Pelo contrário, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que para a "elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses" (AgRg no AREsp n. 1.799.289/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 6/8/2021).

Como se observa da sentença a quo, foi utilizada a fração de 1/6 sobre o intervalo, aplicado à pena mínima prevista para o delito de homicídio qualificado, cujos vetores judiciais foram analisados de forma fundamentada, não existindo, pois, qualquer ilegalidade em tal proceder. Neste sentido:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICA. DOSIMETRIA. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. POSSIBILIDADE. AÇÃO SISTEMÁTICA DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS. APREENSÃO DE MATERIAIS DIVERSOS. APARATO DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS PÚBLICO PARA ATINGIR A CONFIANÇA ENTRE CIDADÃO E ESTADO. MAIOR REPROVABILIDDE DA CONDUTA PRÁTICADA. QUANTUM DE AUMENTO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] IV - No que se refere ao quantum de aumento adotada, a jurisprudência desta Corte Superior não impõe ao magistrado a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os casos, a ser utilizada na valoração negativa de circunstâncias judiciais. V - Esta Corte já manifestou o entendimento de que a exasperação relacionada a cada circunstância judicial poderá, entre outros critérios, ser calculada com base no termo médio entre o mínimo e o máximo da pena cominada em abstrato ao crime, dividido pelo número de circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (AgRg no AREsp n. 785.834/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 10/8/2017). VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 822.034/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.), grifei.

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE À LICITAÇÃO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. CULPABILIDADE JUSTIFICADA. PREFEITA. QUANTUM DE AUMENTO MENOR DO QUE 1/6 DA PENA MÍNIMA. NÃO DESPROPORCIONAL. SÚMULA 83/STJ. VERBETE APLICADO NAS HIPÓTESES DAS ALÍNEAS A E C DO INCISO III DO ART. 105 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] 3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, para a "elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses" (AgRg no AREsp n. 1.799.289/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 6/8/2021). 4. Incide a Súmula 83 do STJ, segundo a qual não se conhece do recurso especial, quando a orientação do Tribunal firmou-se no mesmo sentido da decisão recorrida. 5. Com efeito, "[é] pacífico nesta Corte Superior que o óbice da Súmula n.º 83/STJ aplica-se tanto aos recursos especiais interpostos com fundamento na violação de lei federal (alínea a) quanto aos interpostos com fundamento na existência de divergência jurisprudencial (alínea c)" (AgRg no AREsp n. 1.620.096/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 5/5/2020, DJe de 22/5/2020). 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 2.017.219/PB, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.), grifei.

 

Do reconhecimento da confissão espontânea e sua preponderância

Requer, ainda, que seja reconhecida a agravante da confissão espontânea e seja considerada sua preponderância sobre a agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima.

O juízo singular não reconheceu a atenuante da confissão espontânea por ter sido feita na sua forma qualificada, uma vez que o recorrente alegou ter agido em legítima defesa.

Neste sentido, forçoso reconhecer o equívoco do magistrado, tendo em vista que a confissão deverá ser reconhecida ainda que seja feita de forma parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Vejamos o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REITERAÇÃO DO HC N. 415.327/RJ. MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL QUE NÃO AUTORIZA A IMPETRAÇÃO DE NOVO HABEAS CORPUS PARA DISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ APRECIADA ANTERIORMENTE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. […] 3. O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada (REsp n. 1.972.098/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) 4. Agravo regimental parcialmente provido para, reconhecendo a atenuante da confissão espontânea, redimensionar a pena do recorrente. (AgRg no HC n. 760.122/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022.), grifei.

 

Além disso, registro que a jurisprudência é pacífica no sentido de que diante do caráter subjetivo da atenuante da confissão espontânea, que diz respeito a aspecto da personalidade do acusado, tem ela preponderância sobre a agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima, que é de natureza subjetiva. Nesse sentido:

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - JÚRI - HOMICÍDIO QUALIFICADO - PRELIMINAR - NULIDADE DO JULGAMENTO - DEFICIÊNCIA NA FORMULAÇÃO DE QUESITOS - PRECLUSÃO - MÉRITO -DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS -INOCORRÊNCIA - SOBERANIA DO CONSELHO DE SENTENÇA - SÚMULA 28 DO TJMG - CONDENAÇÃO MANTIDA - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - RECONHECIMENTO - NECESSIDADE - RÉU QUE CONFIRMOU TER DISPARADO NA VÍTIMA - CONCURSO ENTRE ATENUANTES E AGRAVANTES - PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE PERSONALÍSSIMA EM RELAÇÃO À AGRAVANTE OBJETIVA. - Não tendo a Defesa se insurgido oportunamente quanto aos quesitos formulados pelo Juiz-Presidente, opera-se a preclusão - Se o Conselho de Sentença apenas optou por uma das versões apresentadas, com respaldo na prova produzida, é necessário que tal decisão seja respeitada, diante do princípio constitucional da soberania dos veredictos, previsto no art. 5º, inciso XXXVIII, da CR/88, não podendo a Corte Revisora negar sua vigência - A confissão espontânea do réu, ainda que parcial, autoriza o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP - A atenuante de caráter personalíssimo do agente se sobrepõe à agravante objetiva, nos termos do art. 67 do Código Penal. Precedentes do STJ. (TJ-MG - APR: 00049919620218130405, Relator: Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo, Data de Julgamento: 12/07/2023, 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 12/07/2023), grifei.

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CARÁTER SUBJETIVO. PREPONDERÂNCIA SOBRE A AGRAVANTE DE EMPREGO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA (NATUREZA OBJETIVA). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Diante do caráter subjetivo da atenuante da confissão espontânea, que diz respeito a aspecto da personalidade do Acusado, tem ela preponderância sobre a agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima, de natureza objetiva. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 1409336 AM 2018/0321104-6, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 17/12/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/02/2020), grifei.

Dessa forma, deve ser acolhido o pleito defensivo para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea e sua preponderância sobre a agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima e proceder ao ajuste da dosimetria do recorrente, o que farei ao final, após analisar as demais alegações do recorrente.

Da utilização da fração máxima de 2/3 para causa de diminuição relativa à tentativa

No que diz respeito à fração utilizada para a causa de diminuição da tentativa, o recorrente pleiteia o seu reconhecimento na fração máxima (2/3), alegando que a vítima foi atingida por apenas um projétil de arma de fogo.

A respeito do tema, vejamos o posicionamento da Colenda Corte do STJ:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. LATROCÍNIO TENTADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAIS TIDAS POR DESFAVORÁVEIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA PERPETRADA. MODUS OPERANDI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. TENTATIVA. FRAÇÃO REDUTORA DE 1/3 (UM TERÇO). ADEQUADA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] VI - O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. VII - A Corte local manteve a redução pela tentativa em 1/3 (um terço), tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente (e-STJ, fl. 27, grifei): "[...] houve sim exposição expressa quanto ao iter criminis percorrido, tendo a sentenciante assentado que, apesar dos 19 disparos deferidos pelo acusado e seus comparsas, o crime só não se consumou pela habilidade de uma das vítimas, major da polícia, que conseguiu reagir e disparou contra os acusados. Assim, diante da tal circunstância, como o delito ficou muito próximo de sua consumação, correta a escolha da fração mínima redutora pela tentativa." O acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões da impetração, demanda o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação vedada no âmbito do habeas corpus. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.186.234/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 19/02/2018; e HC n. 476.241/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 19/12/2018. VIII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 829.988/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.), grifei.

 

Registre-se a fundamentação utilizada pelo magistrado a quo para o reconhecimento da tentativa, in verbis:

 

“[…] Arbitro a causa de diminuição da tentativa na fração mínima (um terço), uma vez que o réu se aproximou muito de consumar o delito, chegando a atingir a vítima com um disparo de arma de fogo. Assim, diminuo a pena em 07 (sete) anos, fixando a pena em definitivo em 14 (quatorze) anos de reclusão. […]”

 

Nota-se, portanto, que a sentença não merece reparos nesse sentido, posto que o critério utilizado pelo juiz é congruente com o entendimento firmado pelo STJ, qual seja, a diminuição é inversamente proporcional à aproximação do resultado representado, logo, quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

Assim, não merece acolhimento o pleito do apelante.

Da incidência do concurso formal (art. 70, CP)

Por fim, sustenta o recorrente que o reconhecimento do concurso material pelo magistrado se deu de forma equivocada, uma vez que não poderia ocorrer emendatio libelli na segunda fase do procedimento do Júri.

Contudo, sem razão.

Com a entrada em vigor da lei 11.689/2008, o legislador retirou do julgamento dos jurados as questões atinentes à fixação da pena, a exemplo das agravantes e atenuantes e o concurso de crimes. Assim, a atuação dos jurados limita-se à análise dos fatos, e cabe ao Juiz Presidente do Tribunal do Júri a análise das questões atinentes à aplicação da pena.

Vejamos o entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça:

 

RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JURI. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DO MOTIVO TORPE SEM QUESITAÇÃO AO JÚRI. POSSIBILIDADE. LEI N. 11.689/2008. CRIME PRATICADO POR MOTIVO DE CIÚMES E COM EXTREMA VIOLÊNCIA E CRUELDADE. AUMENTO JUSTIFICADO. INTELIGÊNCIA DO ART. 67 DO CP. RECURSO PROVIDO. 1. O Tribunal a quo, ao decotar do cálculo da pena, na segunda fase da dosimetria, as agravantes por motivo torpe, meio cruel e violência contra a mulher, em razão da falta de quesitação aos jurados, dissentiu da jurisprudência deste Sodalício, no sentido de que, após a alteração legislativa implementada pela Lei n. 11.689/2008, não mais se exige para efeito de cálculo da pena que as circunstâncias agravantes e atenuantes previstas nos arts. 61, 62 e 65, todos do CP tenham efetivamente sido reconhecidas pelo Conselho de Sentença por meio de quesitação. 2. Com o advento da Lei n. 11.689/2008, vigente à época em que o agente foi submetido a julgamento, as circunstâncias agravantes e atenuantes não mais são objeto de quesitação, de tal sorte que caberá ao magistrado singular considerá-las no momento da dosimetria da pena, em consonância com o que foi sustentado em plenário pelas partes, nos termos do artigo 492, inciso I, alínea b, do Código de Processo Penal. [...] 4. Recurso provido para redimensionar a sanção corporal, considerando a agravante pelo motivo torpe, na segunda fase da dosimetria da pena (REsp 1666002/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 15/06/2018), grifei.

 

Sendo assim, uma vez que o reconhecimento do concurso de crimes é matéria de análise exclusiva do Juiz Presidente, inexiste equívoco da parte do magistrado a quo.

Ademais, quanto ao pedido de reconhecimento do concurso formal, este não merece prosperar, tendo em vista que o recorrente, mediante mais de uma ação cometeu dois crimes, embora o segundo não tenha se consumado por razões alheias à sua vontade. Nesse sentido:

 

EMENTA: APELO CRIMINAL DEFENSIVO. JÚRI POPULAR. IMPUTAÇÃO DE prática materialmente acumulada de um homicídio qualificado consumado (artigo 121, § 2º, incisos II e IV, do CP) e de dois homicídios qualificados tentados (artigos 121, § 2º, incisos II e IV, c/c artigo 14, inciso II, ambos do CP). VEREDICTO CONDENATÓRIO. […] . 4) Constatado que, além de os homicídios qualificados consumado e tentados terem sido praticados por mais de uma ação, haja vista que cada uma das vítimas foi sequencial e individualmente esfaqueada, inviabilizando o reconhecimento do concurso formal e exigente de unicidade de conduta (artigo 70 do Código Penal), não há identidade de desígnios entre os três atos, requisito indispensável para a aplicação da continuidade infracional genérica ou específica (artigo 71, caput e parágrafo único, do Código Penal), ratifica-se o concurso material reconhecido na sentença. 5) Na trilha de orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, o pedido de outorga da gratuidade da justiça deve ser formulado ao juízo executivo. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-GO 56886341920218090083, Relator: DESEMBARGADOR NICOMEDES DOMINGOS BORGES, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 07/06/2023), grifei.

 

Por essa razão o magistrado reconheceu que o homicídio qualificado consumado e a tentativa foram cometidos em concurso material, em razão de as condutas e de os desígnios terem sido autônomos, com golpes de faca e projéteis diversos atingindo as duas vítimas.

Da nova dosimetria da pena quanto ao crime de homicídio qualificado consumado

Na primeira fase, adoto a dosimetria efetuada pelo magistrado a quo, pois em conformidade com a legislação pertinente, e procedo ao ajuste da dosimetria a partir da segunda fase da dosimetria, mantendo a pena-base em 21 anos de reclusão.

Na segunda fase, reconheço a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), bem como sua preponderância em relação à agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima, e em razão disso, procedo à redução de 1/12, resultando em 19 anos e 3 meses de reclusão.

Na terceira fase, ante a inexistência de causas de aumento ou diminuição, fixo a pena definitivamente em 19 anos e 3 meses de reclusão.

Da nova dosimetria da pena quanto ao crime de homicídio qualificado tentados

Na primeira fase, adoto a dosimetria efetuada pelo magistrado a quo, pois em conformidade com a legislação pertinente, e procedo ao ajuste da dosimetria a partir da segunda fase da dosimetria, mantendo a pena-base em 18 anos de reclusão.

Na segunda fase, reconheço a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), bem como sua preponderância em relação à agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima, e em razão disso, procedo à redução de 1/12, resultando em 16 anos e 6 meses de reclusão.

Na terceira fase, incide a causa de diminuição de pena em razão da tentativa, adoto a fração de 1/3, uma vez que o crime se aproximou de sua consumação, além de ter sido praticado com emprego de armas branca e de fogo. Assim, resultando em 11 anos de reclusão.

Por fim, mantido o concurso material de crimes (art. 69, do CP), a pena final do recorrente resulta em 30 anos e 3 meses de reclusão.

Mantenho o regime inicial de cumprimento da pena e os demais termos fixados na sentença.

 

III – DISPOSITIVO

Isso posto, dissentindo do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, reconhecendo a incidência da atenuante da confissão espontânea e sua preponderância, para redimensionar a pena final de Francisco Bezerra Moraes Lima para 30 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mantendo-se os demais termos da sentença.

É como voto.

Preclusas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa dos autos ao juízo de origem.

Presentes na sessão de julgamento os Exmos. Srs.:  Des. Joaquim Dias de Santana Filho – Presidente e Relator,  Des. Erivan José da Silva Lopes  e Dr. Dioclécio  Sousa da Silva (convocado pela Portaria (Presidência) n.º 1614/2023 – PJPI/TJPI/SECRE/SAIM, de 09/08/2023).

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª).  Antônio de Moura Júnior, Procurador de Justiça.

Sala das Sessões Virtuais da 2.ª Câmara Especializada Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina/PI, realizada no período de 02 a 09 de fevereiro de 2024,

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

                       Relator