Origem: 6ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA

Apelante: JOSÉ WELLINGTON CORREIA 

Defensora Pública: Gisela Mendes Lopes

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

RELATÓRIO

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

No mérito, o Apelante fundamenta o pleito em duas teses, de forma que vindica: I) a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado no seu patamar máximo; II) a desconsideração da pena de multa.

I) Do tráfico privilegiado. Critério utilizado para fixar a fração mínima de redução

O apelante pugna para que seja aplicado o redutor máximo (2/3) ao restar reconhecida a minorante do tráfico privilegiado (§4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006).

Preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase de dosimetria da pena:

“Há causa de diminuição da pena a incidir. Calha aqui enfatizar que o acusado faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que prescreve a aplicação de minorante em prol do réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, situação vislumbrada nestes autos.

O acusado não ostenta condenação em ação penal diversa, bem como não responde a qualquer outro processo criminal ou inquérito policial em andamento, de sorte que reputo justa a concessão da benesse legal. Entretanto, entendo adequada a aplicação desta no patamar mínimo, visto que a droga apreendida já se encontrava devidamente fracionada em quantidade considerável de invólucros prontos para serem comercializados (total de 69 porções), fragmentação esta que permite uma maior disseminação da droga no tecido social, elevando, portanto, o potencial de dano da saúde pública, bem jurídico tutelado no tipo penal sob análise, razão pela qual diminuo a pena em 1/6. 

Assim, visto que inexiste causa de aumento da pena a incidir, FIXO A PENA DEFINITIVA de JOSÉ WELLINGTON CORREIA em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (DEZEMBRO/2019).”

Assim, apesar de o Apelante fazer jus à redução da pena ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, o magistrado aplicou a fração mínima prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 com base em fundamentação inidônea.

Contudo, compulsando os autos, conforme apontado pelo próprio magistrado a quo, verifica-se que a) o acusado é primário; b) não foi condenado em outra ação penal c) não há elementos que corroborem a dedicação à atividade criminosa; d) a quantidade de droga apreendida é de pequena monta, qual seja, 7,04g (sete gramas e quatro centigramas); e) não há comprovação de que o acusado traficava em outra oportunidade, não havendo coerência alguma na fundamentação adotada.

Assim, é pertinente alterar a fração adotada na origem, de modo que se faz necessário redimensionar a pena definitiva do acusado.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUTOR FIXADO EM 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. FIXAÇÃO DO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante.

III - In casu, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no patamar mínimo de um sexto ocorreu sem a devida fundamentação concreta. Desse modo, ausentes fundamentos que justifiquem sua incidência na menor fração, deve a diminuição de pena, na terceira etapa dosimétrica, ocorrer no patamar máximo de dois terços.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 762.057/RN, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022.)

Passo a análise da dosimetria do acusado

1ª fase: circunstâncias judiciais

O magistrado de origem fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, não havendo reforma a ser promovida.

2ª fase: agravante e atenuantes

O magistrado de origem reconheceu a circunstância atenuante da confissão espontânea mas manteve a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ante a aplicação da súmula 231 do STJ. 

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, faz-se necessário alterar a fração da minorante do tráfico privilegiado (2/3), de modo que fixo a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Estabeleço o regime inicial aberto, em consonância com a alínea c, do §2º, do art. 33 do CP, não havendo circunstâncias aptas a autorizar a imposição de regime mais gravoso.

Nessa vertente, é importante destacar que, na data de 19.10.2023, o Supremo Tribunal Federal aprovou uma nova súmula vinculante (PSV 139) que estabelece a obrigatoriedade de fixação do regime aberto, desde que observados os requisitos previstos no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, bem como a aplicação de medidas restritivas em favor do condenado quando reconhecida a minorante do tráfico privilegiado e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).

Isto posto, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, o Apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

II) Da desconsideração da pena de multa por ser o apelante pobre na forma da lei

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que desconsidere a pena de multa imposta ao recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação e de estar assistido pela Defensoria.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites distintos do previsto no art. 49 do Código Penal. Assim, estabelece o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu ao pagamento de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo. Neste apelo, após o reconhecimento do tráfico privilegiado, na fração máxima, a pena de multa foi reduzida para 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Em síntese, a tese de desconsideração da pena de multa não merece ser acolhida.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o Apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve manter-se nesse sentido, devendo apenas ser observado o ajuste da quantidade de dias-multa em razão do reconhecimento da aplicação da minorante, no patamar máximo, prevista no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, respeitando a devida proporcionalidade.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do acusado para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito, que devem ser fixadas pelo Juiz da Execução, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.