EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ECA. CRIMES DE REGISTRO DE CENA DE SEXO ENVOLVENDO ADOLESCENTE E ARMAZENAMENTO DE VÍDEO DE SEXO EXPLICÍTO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO AO FEITO EM APREÇO. CONDUTAS AUTÔNOMAS. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Princípio da consunção. Crimes previstos no art. 240, caput, e art. 241-B, caput, ambos da Lei nº 8.069/90. Inaplicável o Princípio da Consunção ao feito em apreço, uma vez que o armazenamento da mídia no celular do acusado (fato comprovado no relatório de análise) não constitui conduta prévia/anterior, em um contexto fático-histórico linear, ao ato de promover o registro da respectiva cena de sexo explícito envolvendo a adolescente. De outra forma, os vídeos de sexo explicíto armazenados no celular do acusado não advém apenas da solicitação feita à adolescente, mas também do download do mesmo conteúdo divulgado nos stories de perfis anônimos no aplicativo do Instagram, o que não guarda, por óbvio, relação de dependência com o ato inicial de registrar a respectiva relação sexual. 2. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença em todos os termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000470-71.2020.8.18.0028 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 26/02/2024 )

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ECA. CRIMES DE REGISTRO DE CENA DE SEXO ENVOLVENDO ADOLESCENTE E ARMAZENAMENTO DE VÍDEO DE SEXO EXPLICÍTO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO AO FEITO EM APREÇO. CONDUTAS AUTÔNOMAS.  ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Princípio da consunção. Crimes previstos no art. 240, caput, e art. 241-B, caput, ambos da Lei nº 8.069/90. Inaplicável o Princípio da Consunção ao feito em apreço, uma vez que o armazenamento da mídia no celular do acusado (fato comprovado no relatório de análise) não constitui conduta prévia/anterior, em um contexto fático-histórico linear, ao ato de promover o registro da respectiva cena de sexo explícito envolvendo a adolescente. De outra forma, os vídeos de sexo explicíto armazenados no celular do acusado não advém apenas da solicitação feita à adolescente, mas também do download do mesmo conteúdo divulgado nos stories de perfis anônimos no aplicativo do Instagram, o que não guarda, por óbvio, relação de dependência com o ato inicial de registrar a respectiva relação sexual.

2. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença em todos os termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por HEBERT JOSÉ LEAL BESERRA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da sentença de primeira instância que o condenou à pena de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 13 (treze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do Código Penal, pela prática dos crimes de registro de sexo explicíto envolvendo adolescente e armazenamento do respectivo vídeo de sexo explicíto, delitos previstos no artigos 240, caput, e 241-B, caput, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Consta da denúncia:

“Consta no Procedimento Policial que, entre os dias 04 e 10 de dezembro de 2019, nesta cidade de Floriano-PI, o Denunciado HEBERT JOSÉ LEAL BESERRA filmou e/ou registrou, através de aparelho celular, cena de sexo explícito ou pornográfico, envolvendo adolescente. Ademais, ele possuía, em seu aparelho celular, vídeo ou outra forma de registro contendo cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo a adolescente HOSANA SILVA ARAGÃO.

Por ocasião dos fatos, restou apurado que a Vítima HOSANA SILVA ARAGÃO e o Denunciado, após se conhecerem no Colégio CEEP, passaram a relacionar-se intimamente. Que no dia 04/12/2019, enquanto mantinham relação sexual, o Denunciado pediu a Vítima autorização para filmar a relação. Com autorização da Vítima ele filmou no próprio celular desta.

Ademais, no dia seguinte (05/12/2019) atendendo ao pedido do Denunciado a Vítima encaminhou o vídeo para ele, conforme se extrai dos “prints” de conversas. Tal vídeo foi posteriormente divulgado nas redes sociais, o que deu início ao presente procedimento.

Insta pontuar que a gravação foi encontrada no aparelho celular do Denunciado, Samsung, modelo J5, cor branca, IMEI 1 351962085969630, segundo consta no Relatório de Análise elaborado pela Policia Civil do Estado.”

 

Concluída a instrução processual, o magistrado de origem condenou o acusado pela prática, em concurso material, dos crimes previstos no art. 240, caput, e art. 241-B, caput, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Em suas razões recursais, a Defesa Técnica do apelante suscita duas teses basilares, quais sejam: a) a aplicação do princípio da consunção, com a absorção do delito previsto no artigo 241-B pelo crime do artigo 240, ambos da Lei nº 8.069/90, porque a prova dos autos revelou que a filmagem e armazenamento perpetrados pelo réu tiveram nexo de dependência/ subordinação entre si; b) acatada a tese anterior, que seja modificado o regime inicial de cumprimento da pena.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual requer que o recurso seja julgado improcedente, para que seja mantida a sentença in totum.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto para que seja mantida incólume a sentença vergastada.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

 

DAS PRELIMINARES 

Não há preliminares a serem apreciadas.

 

MÉRITO

No mérito, a defesa vindica: a) a aplicação do princípio da consunção, com a absorção do delito previsto no artigo 241-B, caput, pelo crime do artigo 240, caput, ambos da Lei nº 8.069/90, porque a prova dos autos revelou que a filmagem e armazenamento perpetrados pelo réu tiveram nexo de dependência/ subordinação entre si; b) acatada a tese anterior, que seja modificado o regime inicial de cumprimento da pena.

 

a) Do princípio da consunção

No caso em apreço, a discussão apresentada pela Defesa Técnica do apelante versa sobre a aplicação do princípio da consunção em relação aos delitos pelos quais foi condenado.

O apelante argumenta que “em juízo, a vítima contou que, por ocasião dos fatos, ela e o réu mantiveram relações sexuais na escola onde estudavam e que este pediu para realizar filmagem da cena de sexo oral no celular da vítima. Realizada a filmagem, no dia posterior, o acusado solicitou, em conversa  por meio do aplicativo WhatsApp, que ela enviasse o vídeo, o que foi atendido. No presente caso, as provas revelaram que por ocasião do ato sexual a vontade empregada pelo réu foi instantaneamente realizar a filmagem com a finalidade exclusiva de gravar/armazenar no celular da vítima o vídeo íntimo, sendo que, no mesmo contexto, recebeu cópia no seu celular do mesmo material que ele mesmo havia armazenado no celular da vítima. O armazenamento não aconteceu em momento posterior à filmagem, mas sim em decorrência desta, tanto é que o vídeo só foi enviado pela vítima para o réu, no dia seguinte, justamente porque o material estava gravado/armazenado no celular da vítima. A consumação do armazenamento/gravação decorreu da filmagem”.

Neste momento, impende registrar que o Princípio da Consunção, também conhecido como Princípio da Absorção, só é aplicável quando houver relação de meio e fim dos crimes apurados. Assim, só haverá aplicação da consunção no feito em apreço caso reste demonstrado que o armazenamento do vídeo de sexo (encontrado no celular do acusado) envolvendo a adolescente (art. 241-B, caput, do ECA) ocorreu exclusivamente para a prática do crime de registro da respectiva cena de sexo explicíto (art. 240, caput, do ECA).

Dispõe os referidos artigos:

 Art. 240.  Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: 

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

 

Art. 241-B.  Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

 

Lecionando sobre o princípio em questão, esclarece Damásio de Jesus, in . Direito Penal, Parte Geral, 33º ed., São Paulo: Saraiva, 2012. p. 155:

“Ocorre a relação consuntiva, ou de absorção, quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime. Nestes casos, a norma incriminadora que descreve o meio necessário, a normal fase de preparação ou execução de outro crime, ou a conduta anterior ou posterior, é excluída pela norma a este relativa. Lex consumens derrogat levi consumptae. O comportamento descrito pela norma consuntiva constitui a fase mais avançada na concretização da lesão ao bem jurídico, aplicando-se, então, o princípio de que major absorbet minorem. Os fatos não se apresentam em relação de espécie e gênero, mas de minus a plus, de conteúdo a continente, de parte a todo, de meio a fim, de fração a inteiro”.

 

No mesmo sentido, Guilherme de Sousa Nucci, em Manual de Direito Penal, 13ª ed. rev. atual e ampla. Rio de Janeiro: Forense, 2017, pág. 117, acrescenta que:

“quando a infração prevista na primeira norma constituir simples fase de realização da segunda infração, prevista em dispositivo diverso, deve-se aplicar apenas a última."

 

Assim, o princípio da consunção soluciona o conflito aparente de normas penais nos casos em que um delito menos grave é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro mais danoso. A aplicação do princípio da consunção pressupõe unidade de desígnios, identidade de bens jurídicos tutelados e relação de subordinação. Passa-se ao exame destes requisitos no caso concreto.

No caso posto, não resta verificado que os atos que constituem o crime-meio sejam indissociáveis do caminho percorrido para a prática do crime-fim (registro de cena de sexo explicíto envolvendo a adolescente), haja vista que, do próprio relato da vítima, extrai-se que ela e o réu tiveram relações sexuais na escola onde estudavam e que ele pediu para realizar filmagem da cena de sexo oral no celular da vítima. No dia posterior, em uma conversa por meio do aplicativo WhatsApp, o réu solicitou que ela enviasse o vídeo correspondente, pedido que foi atendido.

Logo, tratam-se de desígnios diferentes e autônomos, não recomendando a aplicação do princípio vindicado.

Embora o réu negue que tenha sido o responsável pela divulgação dos vídeos em perfil anônimo no aplicativo Instagram, ele confessa que promoveu o registro do ato sexual com a adolescente, no celular desta, e no dia seguinte pediu que lhe enviasse a respectiva mídia.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que o princípio da consunção incide nas situações fáticas nas quais a conduta anterior for realizada com um único objetivo de praticar o crime-fim. No caso, o armazenamento da mídia no celular do acusado (fato comprovado no relatório de análise de aparelho celular) não constitui conduta prévia/anterior em um contexto fático-histórico linear. 

Ao contrário, em uma análise cuidadosa, percebe-se que as condutas do acusado serviam a propósitos distintos, praticadas em datas distintas, e que resultaram, de uma forma ou de outra, na exposição da adolescente na rede mundial de computadores. 

Deve-se constatar, ainda, que os vídeos de sexo explicíto armazenados no celular do acusado não advém apenas da solicitação feita à adolescente, mas também do download do mesmo conteúdo divulgado nos stories dos perfis “boqueteiradoceep” e “soudeje” no aplicativo do Instagram, o que não guarda, por óbvio, relação de dependência com o ato inicial de registrar a respectiva a relação sexual.

Portanto, não verificadas as hipóteses de existência do crime progressivo, progressão, ante factum ou post factum impunível, não há que se falar na aplicação do princípio ventilado.

A propósito, em caso análogo:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORNOGRAFIA INFANTOJUVENIL. CRIMES DOS ARTS. 240, 241-A E 241-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ECA). INEXISTÊNCIA DO ÓBICE DO VERBETE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTAS AUTÔNOMAS. CONDENAÇÃO RESTABELECIDA.

1. Deve-se conhecer do recurso especial, pois não se aplica o enunciado 7 da Súmula do STJ, porque não se afastou a condenação pela ausência de materialidade delitiva, mas sim porque se entendeu que "a perpetração do delito contido no art. 240, § 2° do Estatuto da Criança e do Adolescente serviu de crime-meio para a consecução final do crime de compartilhamento (art. 241-A)", tese passível de análise nesta Corte Superior, pois não demanda reexame fático-probatório.

2. A doutrina penalista, em geral, assim como a jurisprudência desta Corte Superior, entendem que, para ser aplicado o princípio da consunção, deve existir a relação de subordinação entre as condutas, o que não se verifica em relação às condutas tipificadas nos arts. 240 e 241-A da Lei n. 8.069/1990, pois são condutas autônomas, além de serem crimes formais, isto é, não dependem de resultado naturalístico, e, portanto, a consumação delitiva ocorre na própria prática da conduta criminosa, o que afasta a tese de relação de subordinação entre condutas típicas.

3. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e prover o recurso especial, a fim de restabelecer a condenação do agravado pela prática do crime tipificado no art. 240, §2°, da Lei n. 8.069/1990, e, consequentemente, determinar que o Tribunal de origem refaça a dosimetria da pena considerando essa condenação.

(AgRg no AREsp n. 1.859.898/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 18/8/2023.)

 

Portanto, evidencia-se, no caso, a inaplicabilidade do princípio da consunção, dada a ocorrência isolada dos crimes, o que torna inviável a absorção de um delito pelo outro. Isto posto, rejeito a tese apresentada.

Da mesma forma, fica prejudicado o pleito de alteração do regime inicial de cumprimento da pena, dado que não acatada a tese de aplicação do princípio da consunção no feito em apreço.

Apenas a título de esclarecimento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, litteris:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

a) o condenado à pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”

 

Logo, o magistrado fixou adequadamente o regime semiaberto, considerando a pena fixada (quatro anos e quatro meses de reclusão), em conformidade com o artigo 33, § 2º, b, do Código Penal, não havendo reforma a ser promovida.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.