EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. COMPORVADA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPROVIMENTO. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME BASEADA EM ELEMENTARES DO CRIME. JUSTIFICATIVA INIDÔNEA. VENDA DE ENTORPECENTES EM COMÉRCIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESABONADORAS. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA. FUNDAMENTO IDONEO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA BENESSE DO § 4º, DO ART. 33 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA NÃO APLICAÇÃO. RÉU PRIMÁRIO E QUE NÃO SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CABIMENTO.RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O argumento de que houve cerceamento de defesa deve ser acompanhado de demonstração sobre o prejuízo sofrido no exercício da ampla defesa e do contraditório, ausente no presente caso, razão pela qual incabível falar em nulidade do feito. 2. Presente a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, mormente quando presentes os depoimentos de agentes policiais, não há que se falar em absolvição por insuficiência probatória. 3. A desclassificação para o uso de drogas é afastada se as provas dos autos convergem para a prática do crime de tráfico de drogas. 4. Verificando-se que as circunstâncias do crime são desabonadoras pelo local onde foi cometido, justificável a exacerbação da pena pela valoração negativa das circunstâncias do crime. 5. Se a consequência do crime é objeto de seu resultado, é parte integrante do tipo penal, de modo que não é possível aumentar a pena-base lastreado na circunstancia judicial das consequências do crime. 6. São condições para que o condenado faça jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do art. 33, da Lei de Drogas: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Tais requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente; verificando-se que o réu possui os requisitos e que a sentença não considerou a causa de diminuição sem qualquer justificativa, deve ser aplicada o benefício ao réu em nova dosimetria da pena. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação, para afastar a valoração negativa das consequências do crime e reduzir a pena com base no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, ficando a pena do apelante em 01 (um) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, convertida em duas penas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução, nos termos do art. 44, § 2º do Código Penal, na forma do voto do Relator.” (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000189-09.2016.8.18.0044 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 16/02/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000189-09.2016.8.18.0044

APELANTE: ALEXANDRE HENRIQUE DOS SANTOS VALENTE

Advogado(s) do reclamante: JONATAS FALCAO BARRETO, FRANCISCO DAS CHAGAS LIMA

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. COMPORVADA AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPROVIMENTO. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME BASEADA EM ELEMENTARES DO CRIME. JUSTIFICATIVA INIDÔNEA. VENDA DE ENTORPECENTES EM COMÉRCIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESABONADORAS. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA. FUNDAMENTO IDONEO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA BENESSE DO § 4º, DO ART. 33 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA NÃO APLICAÇÃO. RÉU PRIMÁRIO E QUE NÃO SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CABIMENTO.RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O argumento de que houve cerceamento de defesa deve ser acompanhado de demonstração sobre o prejuízo sofrido no exercício da ampla defesa e do contraditório, ausente no presente caso, razão pela qual incabível falar em nulidade do feito.

2. Presente a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas, mormente quando presentes os depoimentos de agentes policiais, não há que se falar em absolvição por insuficiência probatória.

3. A desclassificação para o uso de drogas é afastada se as provas dos autos convergem para a prática do crime de tráfico de drogas.

4. Verificando-se que as circunstâncias do crime são desabonadoras pelo local onde foi cometido, justificável a exacerbação da pena pela valoração negativa das circunstâncias do crime.

5. Se a consequência do crime é objeto de seu resultado, é parte integrante do tipo penal, de modo que não é possível aumentar a pena-base lastreado na circunstancia judicial das consequências do crime.

6. São condições para que o condenado faça jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do art. 33, da Lei de Drogas: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Tais requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente; verificando-se que o réu possui os requisitos e que a sentença não considerou a causa de diminuição sem qualquer justificativa, deve ser aplicada o benefício ao réu em nova dosimetria da pena.

7.  Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação, para afastar a valoração negativa das consequências do crime e reduzir a pena com base no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, ficando a pena do apelante em 01 (um) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, convertida em duas penas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução, nos termos do art. 44, § 2º do Código Penal, na forma do voto do Relator.”

 

 

 

RELATÓRIO

 

O representante do Ministério Público com serventia junto à Vara Única da Comarca de Canto do Buriti-PI denunciou Alexandre Henrique dos Santos Valente, qualificado nos autos, pela suposta pratica do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Após regular tramitação, sobreveio sentença impondo a pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de multa de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Inconformado, a defesa interpôs a vertente recurso, vindicando:

a) anulação do processo a partir da audiência de instrução e julgamento, por não ter o juiz de primeiro grau oportunizado a conversa reservada entre o apelante e seu advogado antes de realizar o interrogatório; ou por ter o Promotor de Justiça formulado perguntas a testemunhas de forma a induzir respostas;

b) absolvição do apelante diante da não caracterização da autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, por se tratar apenas de uso de drogas ou pela aplicação do in dubio pro reo;

c) caso mantida a condenação, o redimensionamento da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado, aplicando-se o patamar de redução de 2/3 (dois terços), e regime inicial de cumprimento da pena aberto.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo parcial provimento do apelo, para o reconhecimento do crime na modalidade tráfico privilegiado.

Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do Recurso de Apelação interposto pela defesa do réu, para reduzir a pena-base, afastando-se a valoração negativa atribuída as circunstâncias e consequências do delito, como também para reconhecer e aplicar o privilégio incurso no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e, consequentemente, fixar o regime aberto nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, mantendo-se os demais termos da sentença apelada.

É o relatório.Encaminhem-se os presentes autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inciso I, do RITJPI.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço. Passo então a analisar cada argumentação tecida no recurso veiculado.

a) Do Pleito de Anulação do Processo

Conforme é sustentado pela defesa, o juiz a quo não oportunizou a conversa reservada do apelante com seu advogado, configurando-se cerceamento de defesa. Relata, ademais, que o Promotor de Justiça induziu respostas durante as indagações realizadas na audiência de instrução.

Com efeito, a legislação processual penal brasileira admite a nulidade somente quando algum prejuízo é demonstrado, de sorte que não se pode utilizar qualquer descumprimento formal de ato processual como motivação pra a nulidade de um processo.

É esse o entendimento do STJ, veja:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. NULIDADE. AUSÊNCIA DO RÉU NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução e direcionamento dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa e arguição em momento oportuno, o que não ocorreu no caso dos autos. ( RHC 39.287/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 1/2/2017). 2. Não há falar-se em nulidade por cerceamento de defesa, mormente por não ter sido demonstrado o efetivo prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP, uma vez que exercida a defesa do réu, na audiência de instrução e julgamento, por advogado por ele contratado, inexistindo violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 474780 RS 2018/0274492-3, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 22/10/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/10/2019)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DIREITO DE ENTREVISTA PESSOAL E RESERVADA COM O DEFENSOR. CONVERSA NO PARLATÓRIO VIA INTERFONE. INGRESSO DO DEFENSOR COM NOTEBOOK NA UNIDADE PRISIONAL. PLENO ACESSO AOS AUTOS PELA DEFESA TÉCNICA. VIOLAÇÃO DA AMPLA DEFESA NÃO CONFIGURADA. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não constitui violação do princípio da ampla defesa, previsto no art. 5º, LV, da Constituição Federal, a realização de entrevista pessoal e reservada entre o preso e seu defensor através do parlatório, com utilização de interfones. 2. Se a defesa técnica teve pleno acesso aos autos da ação penal, anexos e mídias eletrônicas, a negativa de ingresso de notebook na unidade prisional para que o custodiado visualize as peças eletrônicas não configura violação do princípio da ampla defesa. 3. Nos termos do art. 563 do CPP e da Súmula n. 523 do STF, o reconhecimento de nulidade exige a demonstração de prejuízo, corolário do princípio pas de nullité sans grief. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 631960 SP 2020/0328565-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 23/11/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/11/2021)

Desse modo, ante a não demonstração do prejuízo advindo do fato, não há que se falar em cerceamento de defesa.

a) Do pedido de absolvição por insuficiência probatória e de desclassificação para uso de drogas

 

Da análise do conjunto probatório dos autos, conclui-se que não assiste razão ao apelante quanto ao pedido de absolvição do crime de tráfico de drogas por insuficiência de provas, tendo em vista que, tanto a materialidade quanto a autoria do delito estão devidamente comprovadas nos autos pelas declarações das testemunhas e demais provas, abaixo colacionadas:

• Auto de Apresentação e Apreensão: ID Num. 10669785 - Pág. 6;

• Laudo de Constatação Preliminar da Droga: ID Num. 10669785 - Pág. 7;

• Auro de Prisão em Flagrante: ID Num. 10669785 - Pág. 9/21

• Laudo de Exame Pericial em Substância: ID Num. 10669785 - Pág. 35/36;

• Laudo de Exame Pericial em Objeto: ID Num. 10669785 - Pág. 38/39.

Conforme depoimento da testemunha JOSENY DE SOUSA:

Afirma que abordaram um usuário de droga, de nome João de Deus, que já era figura repetida da polícia quanto a crimes de furtos, e mencionou que tinha comprado a droga por R$ 20,00 (vinte reais) do proprietário no próprio bar. Lembra que na informação do usuário, disse que a droga foi cortada no balcão do bar e que em cima do balcão foi encontrado semente de maconha, que foi levada para perícia. Afirma que o sr. Roni Cesar Rodrigues estava bebendo em frente ao bar e que o mesmo é conhecido por frequentar locais suspeitos de ponto de tráfico de drogas.

 

LUIS AGNALDO NEGREIROS, por sua vez afirma:

“(...) que conhece o bar ILHA GELADA e sabe que é de propriedade do acusado. Menciona que ao fazerem ronda na cidade encontraram um usuário de drogas e ao conduzir a delegacia o mesmo confirmou que teria comprado a droga no bar do acusado e com o mesmo. Então o depoente e demais policiais, com o Delegado de polícia teria ido a esse bar. Ao chegar no local foram até o balcão e foram encontrados no bar, semente de maconha em cima do bacão e a faca que o usuário tinha dito que o acusado teria cortado o pedaço de droga com esse instrumento. A faca apresentava resquícios de droga, maconha e foi apreendida pela polícia.”

 

A testemunha RONICESAR RODRIGUES DA SILVA aduziu:

“Afirma que não foi encontrado droga com o mesmo e não sabe informar se foi encontrado droga com o Alexandre, ora denunciado. Quem estava com o mesmo era o Sr. GENES COSTA DO NASCIMENTO. Disse que no dia do ocorrido chegou a fumar com o acusado em um matagal próximo do bar e quem forneceu a droga para fumar foi o acusado, que forneceu a substância entorpecente, sem lhe vender e sim de forma gratuita”

 

A testemunha GENES COSTA DO NASCIMENTO declarou: “Afirma que não foi encontrado droga com o mesmo e não sabe informar se foi encontrado droga com o Alexandre, ora denunciado.”

A testemunha arrolada pela defesa “JOSELITA”: “Afirma que conhece o acusado como uma pessoa trabalhadora e que não sabe sobre o fato por não estar no dia e hora no local do ocorrido.”

Em seu INTERROGATÓRIO o ACUSADO ALEXANDRE HENRIQUE DOS SANTOS disse:

"Afirma que é usuário e que a polícia ao chegar no local achou a semente de maconha no chão do bar e pegou a faca com resquícios de maconha. Diz que comprou a droga em um carnaval fora de época em Manoel Emídio por R$ 15,00 reais de um barraqueiro que vendia pastel. Não conhece o usuário que o denunciou, Antônio de Deus. E que realmente chamou Ronicesar para usar."

 

O acusado negou os fatos, afirmando ser apenas usuário de drogas, sem lograr êxito em produzir provas que assegurem a sua alegação. As testemunhas de defesa em nada contribuíram para a apuração dos fatos.

Assim, comprovada a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, pelo qual apelante foi condenado, não há como se acatar o pedido de absolvição da imputação que lhe é feita nos termos do art. 386, incisos IV e VII, do Código de Processo Penal.

Destaca-se que, considerando as testemunhas arroladas pela acusação, ouvidas na fase de instrução criminal, por se tratar de policial civil, cumpre registrar que há muito o STJ entendeu que:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. GRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes - A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - após denúncias anônimas que levaram a polícia a realizar uma ronda na área conhecida como Rua da Nóia e a flagrarem o paciente na posse de 7 embrulhos contendo crack, sendo que a massa de cada uma das embalagens pesava cerca de 7 gramas (e-STJ, fls. 8/9) -; Some-se a isso o fato de que um dos menores apreendidos junto com o paciente haver confirmado que a droga seria dele (e-STJ, fl. 9) - Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente - Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 718028 PA 2022/0010327-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroboradas por outros elementos probatórios, notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito. IV - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

 

Assim, descabido o pedido de absolvição por insuficiência probatória, se é vasto nos autos os elementos que indicam ter sido o réu o autor do delito. Ainda mais, provada a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, não há que se falar em desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 (uso de drogas). É a conclusão pelos fatos e com arrimo na jurisprudência do STJ e Tribunais, abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso. 2. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 3. Para entender-se pela desclassificação da conduta imputada ao agravante para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência, conforme cediço, incabível na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 671966 SP 2021/0174282-8, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 24/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2021)

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES - VALIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL - NÃO CABIMENTO - DESTINAÇÃO MERCANTIL COMPROVADA. -Comprovadas a autoria e a materialidade delitivas por meio das provas produzidas nos autos, deve ser rejeitada a tese absolutória -A palavra de policiais é elemento de prova a ser valorizado, conferindo maior robustez ao conjunto probatório, sobretudo quando em absoluta consonância com as circunstâncias do crime -Não é cabível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o delito de porte de drogas para consumo pessoal se a situação fática demonstra a finalidade mercantil. (TJ-MG - APR: 10450160001571001 Nova Ponte, Relator: Maurício Pinto Ferreira, Data de Julgamento: 27/10/2022, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 27/10/2022)

 

b) Do pedido de redução da pena-base

 

O trabalho de fixação da pena é regulado por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal e artigos 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta, porém, é no caput do artigo 59 da lei penal que estão elencados os critérios norteadores da fixação da pena na primeira etapa do procedimento trifásico.

Na espécie, conforme se observa da sentença apelada, verifica-se que o MM. Juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal, por considerar desfavorável as circunstâncias e as consequências do crime, conforme se vê da transcrição abaixo:

“(...) “as circunstâncias do crime são negativas, pois foi encontrada, no interior de um estabelecimento comercial, visando dar maior segurança a propriedade da droga; (...) as consequências do crime também são negativas, pois há testemunha no processo afirmando que estaria fazendo uso de entorpecentes, o que demonstra que pessoas estão sendo levadas aos malefícios dos entorpecentes, com colaboração ativa do réu; (...)”

 

Na espécie, conforme se observa da decisão do MM. Juiz a quo, o desfavorecimento das circunstâncias do crime restou suficientemente fundamentado na sentença penal condenatória, uma vez que o réu utilizava de estabelecimento comercial para a traficância de drogas, facilitando o acesso aos entorpecentes e dando aparência de legalidade para cometimento do crime.

Com efeito, as circunstâncias referem-se aos elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros. É o entendimento do STJ:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DAS PENAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAMENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E À CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS E PERSONALIDADE AFASTADAS. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS). IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. Na espécie, o Magistrado sentenciante afirmou ser acentuada a culpabilidade do paciente, pois conhecia a ilicitude do comportamento e os malefícios causados pela disseminação dos entorpecentes na sociedade. Entretanto, tal fundamentação não se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois a circunstância judicial em análise em nada se relaciona com a culpabilidade, terceiro substrato do crime. O art. 59 do Código Penal, ao anunciar a culpabilidade como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou menosprezo especial ao bem jurídico violado. Desse modo, carente de fundamentação, no pormenor, o aumento da pena-base. Precedentes. 3. A propósito da circunstância judicial relativa à personalidade, assinalou o sentenciante que o réu "escolheu sobreviver do ilícito, pouco se importando para os malefícios que sua conduta produziria em detrimento da saúde pública, em especial aos jovens que são tragados ao nefasto vício, por ações de traficantes de varejo" (e-STJ fl. 88). Não descreveu as particularidades do caso concreto ou indicou elementos idôneos bastantes a demonstrar a menor sensibilidade ético-moral do acusado. É caso, portanto, de fundamentação insuficiente. Precedentes. 4. Também se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à "disseminação das drogas na sociedade" (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise. Precedentes. 5. Diante do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, suficiente a motivar a exasperação da pena-base a menção à quantidade e à natureza da substância entorpecente apreendida - aproximadamente 37kg (trinta e sete quilos) de cocaína -, porquanto bastante a diferenciar a situação retratada neste processo da apreensão de outros materiais tóxicos em montantes igualmente capazes de configurar o delito. Precedentes. 6. No tocante às circunstâncias da infração, correto o aumento da pena-base. A propósito, destacou o sentenciante que o réu auxiliava diretamente o transporte dos entorpecentes, armazenados em fundos falsos de veículos, percorrendo longo percursos, especialmente pela via terrestre. Descreveu, portanto, as particularidades do delito e as atitudes assumidas pelo condenado no decorrer do fato criminoso, as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, bem como a maior gravidade da conduta espelhada pela mecânica delitiva empregada pelo agente. Precedentes. 7. "Não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 ao réu também condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei" ( HC n. 342.317/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016). 8. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena definitiva aplicada ao paciente a 12 anos, 8 meses e 24 dias de reclusão, mais pagamento de 1.738 dias-multa, mantidas as demais disposições do acórdão local. (STJ - HC: 698362 RO 2021/0319586-9, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 08/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022)

Sendo assim, idônea a fundamentação exposta na sentença para aumentar a pena-base no que diz respeito às circunstâncias do crime.

Por outro lado, não há motivação idônea em relação à valoração negativa das consequências do crime. Essa circunstância é tida na doutrina como “o mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico”1 e como “os efeitos da conduta do agente, o maior ou menor dano (ou risco concreto de dano) para a vítima.”2

O MM. Juiz considerou a circunstância desabonadora em razão de uma das testemunhas ser usuária de drogas e afirmar que comprava os entorpecentes com o acusado, razão pela qual considerou o magistrado “que pessoas estão sendo levadas aos malefícios dos entorpecentes, com colaboração ativa do réu”. No entanto, como dito, as consequências do crime referem-se à efeitos da conduta do réu que transcendem o resultado típico, o que não ocorre no presente caso, uma vez que é consequência comum ao tráfico de drogas atender a usuários.

A Corte Superior de Justiça confirma em suas decisões a impossibilidade de exacerbação da pena em razão das consequências do delito com justificativas inidôneas, a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTO INERENTE AO TIPO PENAL. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Firme nesta Corte o entendimento de que elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base. No caso, a circunstância judicial referente à consequências do crime (efeito maléfico às famílias) não extrapola a normal para o tipo penal, pois inerente ao tipo. Assim, deve ser afastado o acréscimo da reprimenda quanto ao referido vetor, pois no caso, verifica-se a inexistência de elementos concretos. 2. Agravo regimental parcialmente provido para redimensionar a pena dos agravantes para 8 anos, 11 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.300 dias-multa. (STJ - AgRg no REsp: 1859301 PA 2020/0018716-1, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 16/06/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/06/2020)

 

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E MOTIVO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 2. As vetoriais da natureza e quantidade, previstas no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, foram sopesadas negativamente em razão da apreensão de 170 porções de crack, com peso de 44,357g. Contudo, a quantidade apreendida não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base. 3. A análise desfavorável do motivo e das consequências do crime exigem fundamentação idônea, não podendo estar amparada em considerações genéricas e inerentes aos tipos penais. 4. Os danos à saúde pública e a obtenção de lucro fácil, abstratamente considerados, são inerentes ao tipo penal do crime de tráfico de drogas. 5. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena do Paciente ao patamar de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença condenatória. (STJ - HC: 466740 PE 2018/0222222-4, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/12/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2018) 

Em conclusão, não é possível afastar a valoração negativa das circunstâncias do crime, ao passo que desconsideração do aumento relativo às consequências do crime é medida que se impõe.

c) Do pedido de aplicação da redução da pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006

 

O art. § 4º, do art. 33, da lei de drogas, abaixo transcrito, determina que as penas poderão ser reduzidas de um 1/6 (sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, conforme dispositivo abaixo transcrito:

§ 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012).

 

In casu, o Magistrado sentenciante não motivou adequadamente a a impossibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, apenas descrevendo a ausência de causas de aumento e diminuição do no casos, ipsis literis: “Também, nessa terceira fase da dosimetria da pena, não concorrem causas de diminuição e nem causas de aumento, descrita nos autos, para crime em questão.”

Em análise aos critérios dispostos no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, verifica-se que o réu é primário, tem bons antecedentes, na medida em que consta apenas uma circunstância desfavorável contra ele e não há elementos que indiquem que o denunciado se dedica às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Desse modo, não há motivos para não incidir a causa de diminuição de pena.

Os tribunais já tem posição definida neste sentido. Decisões in verbis:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR DE NULIDADE - PROVA ILÍCITA - VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - INOCORRÊNCIA - CRIME PERMANENTE - DISPENSA DE ORDEM JUDICIAL OU AUTORIZAÇÃO - VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO - AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO - PROVA NÃO UTILIZADA NA FUNDAMENTAÇÃO DA CONDENAÇÃO. Nos termos da jurisprudência do STJ ( AgRg no REsp n. 1.637.287/SP), dispensa-se o mandado de busca e apreensão quando se trata de crime permanente, como é o caso do tráfico de drogas, por se tratar de estado de flagrância que perpetua no tempo. Inexistindo comprovação de violação ao sigilo telefônico, não tendo sido sequer utilizados elementos colhidos no aparelho celular do apelante para sua condenação, afasta-se alegação de nulidade. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA PARA AUMENTAR A PENA-BASE E INDEFERIR O TRÁFICO PRIVILEGIADO - POSSIBILIDADE - "BIS IN IDEN" INOCORRÊNCIA - A utilização da natureza e quantidade de droga para aumentar a pena-base e para indeferir a benesse do tráfico privilegiado não caracteriza "bis in idem", que ocorre, tão somente, quando, uma vez reconhecida a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, as referidas circunstâncias são utilizadas na 1ª fase da dosimetria da pena, para majorar a pena-base, e, também, na 3ª fase, para definir a fração de diminuição da pena. v.v. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCA UTILIZADA EM DOIS MOMENTOS DISTINTOS - BIS IN IDEM - RECURSO DEFENSIVO - APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - NECESSIDADE - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - SUBSTITUIÇÃO DE PENA - POSSIBILIDADE. A quantidade e natureza das drogas apreendidas não pode ser utilizada para exasperação da pena-base e afastamento do privilégio previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, sob pena de violação ao no bis in idem. A quantidade de drogas, por si, não afasta a possibilidade de aplicação do "tráfico privilegiado", quando inexistirem elementos concretos que permitam concluir que o acusado se dedique à atividades criminosas ou integre organização criminosa. Preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, a concessão do benefício é de rigor. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, deve ser substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (TJ-MG - APR: 10024200988137001 Belo Horizonte, Relator: Bruno Terra Dias, Data de Julgamento: 19/10/2021, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 22/10/2021)

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. Art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Sentença condenatória. Pleito da defesa pela aplicação do redutor. Mérito. Materialidade e autoria devidamente demonstradas. Dosimetria. Pena-base fixada no mínimo legal. Atenuante da confissão, sem reflexo na pena, consoante a Súmula 231, STJ. Preenchimento dos requisitos legais objetivos e subjetivos a justificar o enquadramento da conduta na figura do tráfico privilegiado. Réu primário não restando demonstrado que se dedique à atividade criminosa e integre qualquer organização ou associação para o tráfico. Relatos de que o réu era investigado pelo tráfico de entorpecente, desacompanhados de outros elementos, que não implicam no afastamento do redutor. Regime inicial aberto. Art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Sentença reformada em parte. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - APR: 15000853320218260144 SP 1500085-33.2021.8.26.0144, Relator: Marcelo Semer, Data de Julgamento: 15/07/2022, 13ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 15/07/2022)

 

Desta forma, discordo com o MM. Juiz de Direito sentenciante, pois, de acordo com o conjunto probatório dos autos restou demonstrado que o apelante faz jus ao benefício denominado de “tráfico privilegiado”. Desta forma, deve ser aplicada a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

 

d) Da Dosimetria da Pena

 

Pois bem, conforme já exposto, a circunstância judicial das consequências do crime foi valorada negativamente utilizando-se de circunstâncias elementares do próprio tipo penal. Dessa maneira, apenas mantenho a valoração negativa das circunstâncias do crime, na fração de 1/6 sobre o mínimo legal.

Dessa maneira, fixo a pena-base do recorrente na primeira fase da dosimetria da pena em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses.

Na segunda fase da dosimetria da pena, não constam atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, a defesa do apelante pugna pela aplicação da causa de diminuição prevista no § 4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06.

De fato, o juízo a quo não apresentou nenhuma fundamentação para o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado. Ademais, não constam nos autos provas de que o réu se dedica a atividades criminais ou que possui antecedentes criminais.

Dessa maneira, aplico a causa de diminuição prevista no § 4 º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, na razão de 2/3 (dois terços), assim, fixo a pena definitiva do apelante em 01 (um) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

No tocante à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, verifica-se que o apelante também preenche os requisitos legais.

Nos termos do art. 44 do Código Penal, vejamos quais são os requisitos legais que autorizam a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos:

"Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente."

 

Sopesando todo o contexto fático e jurídico que envolve o presente caso, especialmente o fato de que estão presentes os demais requisitos subjetivos, evidencia-se razoável e adequada à repressão penal a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos a serem definidas oportunamente pelo juízo da execução, nos termos do art. 44, § 2º do Código Penal.

 

Dispositivo

 

Com estas considerações, VOTO pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação, para afastar a valoração negativa das consequências do crime e reduzir a pena com base no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, ficando a pena do apelante em 01 (um) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, convertida em duas penas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução, nos termos do art. 44, § 2º do Código Penal.

É como voto.

 

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).

 

Ausência justificada: não houve.

 

Impedimento/Suspeição: não houve.

 

Procuradora de Justiça, Exmo. Sr. Dr. Antônio de Moura Júnior.

 

 

 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

 

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator