APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. IMPROVIDO. APLICAÇÃO DE APENAS UMA CAUSA DE AUMENTO. PROVIDO. REGIME FECHADO MANTIDO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. 2.Assim, em análise a primeira fase da dosimetria, verifico que houve erro de apreciação apenas quanto a vetorial dos motivos do crime. Visto que, o desejo de obter lucro fácil já são próprios da descrição típica e, portanto, não integram uma reprovabilidade adicional. 3. Ademais, a vetorial das circunstâncias do crime, mostra-se válida a sua valoração negativa quando indicado fatos que demonstraram maior ousadia e periculosidade dos agentes e que refogem às circunstâncias inerentes ao delito. 4. Logo, em não sendo realizada a cumulação das causas de aumento da forma devida consoante o art. 68 do CP, é perfeitamente possível que uma delas seja considerada como circunstância judicial desfavorável, na primeira fase da dosimetria, e, a outra, para majorar as penas na terceira fase. 5. De outro modo, quanto a dosimetria, é pacífico o entendimento dos Tribunais pátrios de que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula nº 231 do STJ); 6. Por conseguinte, a aplicação cumulativa das majorantes na terceira fase da dosimetria necessitam de uma decisão fundamentada, não bastando apenas existência destas para que ocorra a aplicação acumulada. 7. Assim, considerando que a motivação apresentada pelo juízo a quo não demonstra a necessidade concreta de aplicação cumulativa de duas frações de aumento, deve ser aplicada apenas a causa de aumento que maior exasperar a pena nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal ficando a outra causa de aumento a ser considerada nas circunstâncias judiciais. 8. Impossibilidade de aplicação do regime aberto em razão das penas terem sido aplicadas acima do quantum permitido nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal e em razão da existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em parcial dissonância com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO dos recursos interpostos pelos réus DAVID DA COSTA ALVES e FRANCISCO MORAES AGUIAR apenas para excluir a circunstância judicial do art. 59 do CP relativa aos motivos do crime, bem como excluir a cumulação das causas de aumento realizada na 3ª fase da dosimetria da pena, mantendo apenas a causa de aumento relativa ao §2º-A, I, do art. 157, do CP; de forma a estabelecer uma pena de em 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 25 dias-multa para o réu DAVID DA COSTA ALVES e outra pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 20 (vinte) dias-multa para réu FRANCISCO MORAES AGUIAR, na forma do voto do Relator.” (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0818284-81.2021.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 20/02/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0818284-81.2021.8.18.0140

APELANTE: FRANCISCO MORAES AGUIAR, DAVID DA COSTA ALVES

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. IMPROVIDO. APLICAÇÃO DE APENAS UMA CAUSA DE AUMENTO. PROVIDO. REGIME FECHADO MANTIDO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

2.Assim, em análise a primeira fase da dosimetria, verifico que houve  erro de apreciação apenas quanto a vetorial dos motivos do crime. Visto que, o desejo de obter lucro fácil já são próprios da descrição típica e, portanto, não integram uma reprovabilidade adicional.

3. Ademais, a vetorial das circunstâncias do crime, mostra-se válida a sua valoração negativa quando indicado fatos que demonstraram maior ousadia e periculosidade dos agentes e que refogem às circunstâncias inerentes ao delito.

4. Logo, em não sendo realizada a cumulação das causas de aumento da forma devida consoante o art. 68 do CP, é perfeitamente possível que uma delas seja considerada como circunstância judicial desfavorável, na primeira fase da dosimetria, e, a outra, para majorar as penas na terceira fase.

5. De outro modo, quanto a dosimetria, é pacífico o entendimento dos Tribunais pátrios de que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula nº 231 do STJ);

6. Por conseguinte, a aplicação cumulativa das majorantes na terceira fase da dosimetria necessitam de uma decisão fundamentada, não bastando apenas existência destas para que ocorra a aplicação acumulada.

7. Assim, considerando que a motivação apresentada pelo juízo a quo não demonstra a necessidade concreta de aplicação cumulativa de duas frações de aumento, deve ser aplicada apenas a causa de aumento que maior exasperar a pena nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal ficando a outra causa de aumento a ser considerada nas circunstâncias judiciais.

8. Impossibilidade de aplicação do regime aberto em razão das penas terem sido aplicadas acima do quantum permitido nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal e em razão da existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em parcial dissonância com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO dos recursos interpostos pelos réus DAVID DA COSTA ALVES e FRANCISCO MORAES AGUIAR apenas para excluir a circunstância judicial do art. 59 do CP relativa aos motivos do crime, bem como excluir a cumulação das causas de aumento realizada na 3ª fase da dosimetria da pena, mantendo apenas a causa de aumento relativa ao  §2º-A, I, do art. 157, do CP; de forma a estabelecer uma pena de em 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 25 dias-multa para o réu DAVID DA COSTA ALVES e outra pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 20 (vinte) dias-multa para réu FRANCISCO MORAES AGUIAR, na forma do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais (ID nº 10566787 – Pág. 1/13) interpostas por DAVID DA COSTA ALVES e FRANCISCO MORAES AGUIAR, por meio da Defensoria Pública, inconformados com a sentença (ID nº 10566771 – Pág. 3/13), que julgou procedente a denúncia, de forma a condenar o réu David da Costa Alves a uma pena definitiva em 12 (doze) anos e 13 (treze) dias de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, cada um sob o valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à data dos fatos, em regime inicial fechado, e condenar o réu Francisco Moraes Aguiar uma pena definitiva em 9 (nove) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, cada um sob o valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à data dos fatos, em regime inicial fechado, ambos pela prática do delito de roubo majorado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo nos termos dos arts.157, §2º, II e §2º-A, I, do CP.

Narra a denúncia que (ID 10566654):

 

No dia dos fatos, os denunciados trafegavam pelo mencionado endereço em uma motocicleta HONDA 125 de cor preta quando resolveram assaltar a vítima Manoel Eligueito, funcionário da Empresa CONTRACTA, no momento em que este prestava serviço à Empresa ÁGUAS DE TERESINA.

Na ocasião, com arma de fogo em punho, o ocupante da garupa desceu da moto e passou a ameaçar a vítima dizendo: “Perdeu! Perdeu! Passa o celular!”. Apavorado, Manoel Eligueito prontamente entregou o aparelho celular que portava, de propriedade da Empresa CONTRACTA. Ato contínuo, os assaltantes fugiram.

Ocorreu que, minutos após o roubo, policiais militares que realizavam rondas ostensivas na região sudeste desta capital visualizaram os dois indivíduos trafegando na motocicleta HONDA 125 de cor preta. No momento, ao notar a aproximação da polícia, o piloto empreendeu fuga, motivo pelo qual os policiais iniciaram um acompanhamento tático.

Em instantes, na Quadra 17 do Bairro Frei Damião, o piloto parou em frente à casa nº 13, momento em que o ocupante da garupa invadiu aquela residência e os policiais abordaram o piloto, identificado como FRANCISCO MORAES AGUIAR, e encontraram com este apenas um aparelho celular.

Em seguida, com a autorização do proprietário da residência (Lindomar Fernandes Lima), os policiais entraram na casa e encontraram o ocupante da garupa na sala, já sem camisa, em posse de outro aparelho celular. Realizada uma busca na residência, os policiais apreenderam uma arma de fogo de fabricação caseira, municiada com cartucho calibre 38, uma bolsa feminina, um aparelho celular, objetos pessoais e a quantia de R$ 35,00 (trinta e cinco reais).

Ainda durante a abordagem, por meio dos aparelhos celulares apreendidos com os suspeitos, os policiais entraram em contato com duas vítimas que confirmaram que foram roubadas momentos antes.

Diante dos fatos, os denunciados foram presos em flagrante delito. Oportunamente, a vítima Manoel Eligueito compareceu à Central de Flagrantes e reconheceu DAVID DA COSTA ALVES e FRANCISCO MORAES AGUIAR como os autores do roubo ora narrado. Presentes os autos de reconhecimento de pessoa (fls. 07 e 08), de apresentação e apreensão (fl. 09) e de restituição (fl. 10). Em interrogatórios policiais, DAVID (fls. 11/12) e FRANCISCO (fls. 17/18) reservaram-se ao direito constitucional de permanecer em silêncio. (ID nº 10566654 - Pág. 1/3)

 

Após o recebimento da denúncia em 22/06/2021 (ID nº 10566664 – Pág. 1) o processo teve seu trâmite regular, com prolação de sentença (ID nº 10566771 – Pág. 3/13), que julgou procedente a pretensão estatal acusatória, condenando DAVID DA COSTA ALVES e FRANCISCO MORAES AGUIAR pelo crime previsto nos arts.157, §2º, II e §2º-A, I, do Código Penal.

Inconformados com a sentença DAVID DA COSTA ALVES e FRANCISCO MORAES AGUIAR, interpuseram apelações criminais (ID nº 10566787 – Pág. 1/13) nas quais requereram:

 

“a) A REFORMA da sentença articulada pelo juízo a quo, APLICANDO A PENA-BASE EM SEU MÍNIMO LEGAL;

b) A REFORMA da sentença articulada pelo juízo a quo, APLICANDO A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA REDUZIR A PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL;

c) A não aplicação de forma cumulativa de duas causas de aumento, nos termos do PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 68, DO CÓDIGO PENAL, APLICANDO-SE UMA ÚNICA CAUSA DE AUMENTO PARA O TIPO DE ROUBO (2/3), por falta de fundamentação e por ofensa ao princípio da proporcionalidade;

d) Após nova dosimetria, seja aplicado o regime aberto para o início do cumprimento da pena.”

 

Contrarrazões do Ministério Público pelo improvimento do apelo (ID nº 10566790 – Pág. 1/10).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso (ID nº 11260621 - Pág. 1/8)

É o breve relatório.

 

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

 

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de sua admissibilidade e processamento.

 

II – MÉRITO

Os réus DAVID DA COSTA ALVES e FRANCISCO MORAES AGUIAR pedem a reforma da sentença que os condenou pelo cometimento do delito de Roubo majorado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo.

Para tanto, requerem que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, em razão das circunstâncias judiciais contidas no artigo 59 do Código Penal serem favoráveis aos apelantes; que seja aplicada a atenuante da confissão espontânea para reduzir a pena abaixo do mínimo legal na 2ª fase da pena; a não aplicação cumulativa de duas causas de aumento, nos termos do parágrafo único do art. 68, do código penal, aplicando-se uma única causa de aumento para o tipo de roubo (2/3), por falta de fundamentação e por ofensa ao princípio da proporcionalidade e, por fim, que seja aplicado o regime aberto para ambos.

Assim sendo, o cerne da questão restringe-se à análise da dosimetria da pena.

Dessa forma, passo a análise.

a) Para evitar repetição, passo a análise da dosimetria da pena dos apelantes David da Costa Alves e Francisco Moraes Aguiar na 1ª fase, porém, analisando individualmente qualquer situação que não se aplique de forma idêntica para cada um dos réus, principalmente as de cunho pessoal. 

Inicialmente cumpre salientar que o sistema adotado pelo Código Penal Brasileiro para fixação das penas é o de Nelson Hungria, previsto no artigo 68 da lei penal, o qual prescreve um procedimento que congrega três diferentes etapas.

A pena-base, nesse sistema trifásico de aplicação das sanções penais, é entendida como a dosimetria inicial da pena a ser aplicada, devendo situar-se, necessariamente, dentro dos limites típicos, ou seja, entre o mínimo e o máximo previsto como pena abstrata para determinada conduta.

O trabalho de fixação da pena é regulado por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal e artigos 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta, porém, é no caput do artigo 59 da lei penal que estão elencados os critérios norteadores da fixação da pena na primeira etapa do procedimento trifásico.

Conforme prescrito no caput do art. 59, do Código Penal, as circunstâncias a serem analisadas pelo magistrado são: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima.

A finalidade dessas circunstâncias, denominadas judiciais, por balizarem uma atuação jurisdicional fundada num exercício discricionário, é permitir a aplicação de penas individualizadas e proporcionais que sejam necessárias e suficientes para promover a reprovação e a prevenção da conduta.

Pois bem, à vista disso, a defesa questiona a fundamentação adotada pelo magistrado para valorar desfavoravelmente os vetores das circunstâncias do crime e os motivos do crime, sustentando que em ambas houve o error in judicando.

In casu, a fixação da pena-base no quantum acima do mínimo legal sucedeu-se para ambos os réus com base nos seguintes fundamentos adotados pelo Magistrado:

Circunstâncias – o crime foi cometido em horário vespertino, em via pública 

Os motivos – estão relacionados à obtenção do lucro fácil ante a subtração do alheio, mediante Roubo, ação criminosa das mais inquietantes e perturbadoras da ordem pública; 

Deste modo, verifico que houve erro de apreciação quanto a vetorial dos motivos do crime. Visto que, o desejo de obter lucro fácil já são próprios da descrição típica e, portanto, não integram uma reprovabilidade adicional, além daquela já prevista no tipo penal incriminador. Logo, em razão disso, deve ser considerada neutra.

Já quanto a vetorial das circunstâncias do crime, mostra-se válida a sua valoração negativa quando indicado fatos que demonstraram maior ousadia e periculosidade dos agentes e que refogem às circunstâncias inerentes ao delito, denotando especial reprovabilidade da conduta, o que ocorreu in casu.

Nesse sentido, cito o entendimento advindo do STJ que corrobora com o exposto, que in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da pena somente pode ser revista por esta Corte Superior em casos excepcionais de flagrante equívoco, porquanto deve ser respeitada a discricionariedade vinculada do julgador na análise das circunstâncias dos fatos criminosos.

2. Na hipótese, as circunstâncias do crime foram valoradas negativamente em razão de o crime ter sido foi praticado em via pública, à luz do dia, colocando em risco, além da vítima, os transeuntes presentes no local dos fatos, o que justifica o desvalor da referida circunstância judicial. Precedentes.

3. Para se rever a conclusão das instâncias ordinárias de que a conduta delitiva colocou em risco os transeuntes presentes no local dos fatos delitivos, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório do feito, o que se mostra inviável nesta via especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.

4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.160.712/CE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/5/2023, DJe de 5/6/2023.) grifei.

Posto a isso, reconheço neutralidade da circunstância dos motivos do crime e mantenho a valoração relativa às circunstâncias do crime.

Percebe-se, ainda, que somente com relação ao réu David da Costa Alves, o juiz sentenciante valorou negativamente a conduta social. 

Ocorre que o juiz de primeiro grau não citou outro processo criminal, além do utilizado para se aplicar a causa de aumento relativa à reincidência, no qual tenha sido proferida sentença condenatória, em desfavor do apelante, com trânsito em julgado antes da data da sentença condenatória exarada nestes autos.

Assim, não há que se falar em maus antecedentes a justificar a impossibilidade de substituição da pena aplicada por restritiva de direitos, vez que ações penais em curso não podem ser utilizadas para valorar a pena-base ou para se negar a substituição da pena privativa de liberdade, face o princípio constitucional da presunção de inocência.

Vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

1) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PERSONALIDADE VALORADA NEGATIVAMENTE. ÓBICE DA SÚMULA 444/STJ. ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. READEQUAÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.

2. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

3. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, os atos infracionais anteriormente registrados pelo sentenciado, por não configurarem infrações penais, são inidôneos para subsidiar o aumento da pena base, seja a título de maus antecedentes, personalidade desfavorável ou conduta social inadequada.

4. "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base" (Súmula 444/STJ). Necessidade de readequação da pena-base ao mínimo legal.

5. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena-base ao mínimo legal e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser estabelecida pelo Juízo da Execução.

(HC 406.943/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017).

Dessa forma, excluo a valoração negativa da conduta social.

Além disso, nota-se que a causa de aumento prevista no art. 157,   § 2º, inciso II, do Código Penal (concurso de agentes) não poderá incidir na 3ª fase da dosimetria, vez que não foi fundamentada a sua devida cumulação com a causa de aumento prevista no art. 157,§ 2º-A, I do CP.

Assim, deve-se utilizar o concurso de agentes para negativar a circunstância judicial relativa à culpabilidade.

Ressalta-se que, como a apelação possui efeito devolutivo amplo, é possível ao Tribunal de Justiça, na análise da dosimetria da pena, empregar novos fundamentos para valorar negativamente uma circunstância judicial não valorada em primeiro grau, desde que a pena final não seja mais grave do que a imposta na sentença, sem que isso caracterize reformatio in pejus. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. UTILIZAÇÃO DE ATOS INFRACIONAIS PARA FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NO TRÁFICO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. SITUAÇÃO DO RÉU NÃO AGRAVADA. REGIME PRISIONAL FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.

decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida, ou seja, 72,89g de crack (fl. 88). Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

III - "a Terceira Seção desta Corte de Justiça tem manifestado o entendimento de que é possível a utilização de atos infracionais para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 488.570/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 23/08/2019).

IV - A jurisprudência da Quinta Turma deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada.

V - A quantidade e a natureza do entorpecente - 72,89g de crack - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, a, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006.

VI - O quantum de pena aplicado, resta prejudicada a pretensão de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, consoante o art. 44, I, do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 523.891/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019).

2)  AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REFORMATIO IN PEJUS NO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INOCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. Não há falar em ofensa ao princípio da vedação da reformatio in pejus, diante da adoção de novos fundamentos a embasar a manutenção do regime inicial mais gravoso, pois "a jurisprudência da Quinta Turma deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que 'o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, sem que se incorra em reformatio in pejus.' No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese (HC 477.281/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 14/12/2018)." (AgRg no HC 426.845/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 03/05/2019).

2. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no HC 494.736/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 06/06/2019).

Logo, com dito, farei uso da causa de aumento referente ao concurso de agentes para valorar negativamente à culpabilidade dos réus.

Nessa perspectiva, cito a seguinte jurisprudência que corrobora com o supracitado:

 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE PESSOAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA JUSTIFICAR A CUMULAÇÃO DE FRAÇÕES REFERENTES ÀS MAJORANTES. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O apelante foi condenado pela prática do delito previsto no art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, sendo-lhe aplicada a pena de 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 19 (dezenove) dias-multa. 2. O MM. Juiz ao proceder a dosimetria da pena, especificamente, na terceira fase, aplicou cumulativamente percentuais para cada uma das majorantes de concurso de pessoas (1/3) e emprego de arma de fogo (2/3) presentes no caso. 3. Da leitura da Sentença, observo que o MM. Juiz não apresentou fundamentação idônea que justificasse a cumulação das duas causas de aumento de pena presentes no caso. Logo, entendo que não sendo apresentadas as razões justificantes da cumulação de majorantes, incide a disposição do art. 68 do Código Penal, que prevê a aplicação de apenas uma delas, no caso, a que mais aumente a sanção (2/3). 4. Assim sendo, considerando que, na segunda fase dosimétrica, a sanção estava em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a mesma deve ser acrescida da fração de 2/3 (dois terços), resultando a pena definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e 15 (quinze) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. 5. Recurso conhecido e provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, para dar-lhe provimento, nos termos do Voto da Relatora. Fortaleza, data da assinatura eletrônica no sistema. SÍLVIA SOARES DE SÁ NÓBREGA Desembargadora Relatora

(TJ-CE - APR: 00005344720188060170 Tamboril, Relator: SILVIA SOARES DE SÁ NOBREGA, Data de Julgamento: 26/07/2022, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/07/2022) grifei.

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. DECOTE DA QUALIFICADORA DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL. IRRELEVÂNCIA. USO DO ARTEFATO DEVIDAMENTE COMPROVADO. PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA OU APREENSÃO PARA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, § 2º-A DO CP. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PRECEDENTES DESTA CORTE, DO STJ E DO STF. DUAS CAUSAS DE AUMENTO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA. UMA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE E OUTRA NA TERCEIRA FASE. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO, PORÉM, DESPROVIDO. 1.1. A defesa alega que a majorante do emprego da arma de fogo não deve prosperar, ante a insuficiência de perícia ou comprovação inidônea de sua lesividade de poder de fogo para mensurar a sua eventual potencialidade lesiva. 1.2. É cediço que a majorante de uso de arma de fogo, prevista no § 2º-A do artigo 157 do Código Penal prescinde da comprovação da real periculosidade deste artefato, em razão de se configurar pelo simples medo que o uso de arma impõe na vítima. Precedentes deste Tribunal, do STJ e do STF. 2. Quanto à duas causas de aumento presentes no caso (emprego de arma de fogo e concurso de agentes), o magistrado de piso adotou o entendimento do STJ, segundo o qual quando reste evidenciada a presença de mais de uma majorante a ser valorada na terceira fase do critério dosimétrico, uma delas poderá ser reconhecida como circunstância judicial desfavorável e a outra para majorar a pena. 3. No que diz respeito à dosimetria da pena, percebe-se facilmente que o único vetor negativado na 1ª fase dosimétrica foram as circunstâncias do crime, utilizando o quantum de 9 (nove) meses para majorar a basilar, seguindo o parâmetro de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância do artigo 59 do CP. Ademais, verifica-se que o juiz do caso agiu com acerto ao negativá-la, pois existindo duas majorantes, emprego de arma de fogo e concurso de agentes, nada o impedia de considerar, com fez, uma delas para negativar as circunstâncias do crime e, a outra, para majorar a pena pela fração legal na 3ª fase, aplicando 2/3 (um terço) no aumento da pena. 4. Quanto ao regime prisional inicial, impositiva a manutenção do semiaberto, fixado nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 5. Recurso desprovido por unanimidade.

(TJ-CE - APR: 02865581420218060001 Fortaleza, Relator: LIGIA ANDRADE DE ALENCAR MAGALHÃES, Data de Julgamento: 11/10/2022, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 12/10/2022)

Assim, em razão do exposto, voto pela exclusão da valoração negativa da conduta social e dos motivos do crime quanto ao réu David da Costa Alves e pela exclusão dos motivos do crime quanto ao réu Francisco Moraes Aguiar.

Ademais, voto para que seja excluída a causa de aumento referente ao concurso de agentes (art. 157, § 2º, II do Código Penal), de forma a considerar a pluralidade de sujeitos para valorar negativamente a culpabilidade (AgRg no HC 494.736/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 06/06/2019).

b) Do pedido para que seja aplicada a atenuante, levando a pena-base para aquém do mínimo legal em relação ao réu FRANCISCO MORAES AGUIAR 

O apelante FRANCISCO MORAES AGUIAR insurge contra a pena  fixada na 2ª fase da dosimetria, vez que, havendo circunstância atenuante, entende que a pena deveria ter sido fixada abaixo do mínimo legal, e que a Súmula 231 do STJ seria inconstitucional, pois a mesma ofende o princípio da individualização da pena, e, também, o princípio da legalidade.

Pois bem.

Com efeito, busca o recorrente uma mudança de regra, o chamado “overruling”, para que este tribunal supere o enunciado súmula n.º 231 do STJ, e conduza a pena abaixo do mínimo legal com o reconhecimento da menoridade relativa e da confissão espontânea.

Entretanto, o recurso da defesa carece de suporte jurídico válido quanto à redução da pena privativa de liberdade aquém do mínimo legal, unicamente com supedâneo em atenuante.

Posto que, amparado pelo princípio da legalidade, temos que a pena-base somente poderá ser fixada dentro dos limites mínimos e máximos dispostos em Lei, ou seja, somente as penas podem ultrapassar esses limites na terceira fase da aplicação da pena, quando da análise das causas de aumento e de diminuição, pois assim foi disposto pelo legislador.

Dessa forma, a circunstância atenuante do art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, nunca pode levar a pena privativa de liberdade para nível aquém do mínimo legal, que é a reprovação mínima estabelecida no tipo legal.

A expressão “sempre atenuam” não pode ser levada a extremos, substituindo-se a interpretação teleológica por uma meramente literal. Sempre atenuam desde que a pena base não esteja no mínimo. Se assim não fosse, teríamos que aceitar, também, a hipótese de que as agravantes (‘que sempre agravam a pena’) pudessem levar a pena acima do limite máximo (o outro lado da ampla indeterminação). 

Não há falar em ofensa ao princípio da legalidade, até porque a individualização da pena é uma obrigação funcional, a ser exercida com critério jurídico pelo juiz e, simultaneamente, uma garantia do réu (art. 5º, inciso XLVI, da CF e arts. 381 e 387, do CPP) e da sociedade (arts. 381 e 387 do CPP).

O magistrado, portanto, está vinculado ao princípio da reserva legal (art. 5o, inciso XXXIX da CF) e ninguém, em nenhum grau de jurisdição, pode, mormente através de paralogismos ou de silogismos destituídos de conteúdo jurídico, realizar a aplicação da pena privativa de liberdade de forma diversa daquela prevista na sistemática legal.

O entendimento dominante na jurisprudência é de que a Súmula nº 231 do STJ não viola o princípio constitucional da individualização da pena, mas, tão somente, visa resguardar a pena mínima estabelecida pelo legislador no preceito secundário da norma, de observância cogente pelo aplicador da lei.

 O juiz não pode ultrapassar os parâmetros fixados na lei, salvo na hipótese em que nela própria é estabelecido causa de aumento e de diminuição de pena, repita-se, eventualmente consideradas na terceira fase da dosimetria.

É pacífico o entendimento dos Tribunais pátrios de que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula nº 231 do STJ). O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso extraordinário 5970270, com repercussão geral reconhecida, reafirmou sua jurisprudência no idêntico sentido de que a pena não pode ser reduzida aquém do seu mínimo legal por força do reconhecimento de atenuantes genéricas. O precedente em questão recebeu a seguinte ementa:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, §3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator Min. CEZAR PELUZO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458, grifo aditados).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – FIXAÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE ATENUANTE GENÉRICA – IMPOSSIBILIDADE – REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA QUE O PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECEU NO JULGAMENTO DO RE 597.270QO-RG/RS – REAFIRMAÇÃO, QUANDO DA APRECIAÇÃO DE MENCIONADO RECURSO, DA JURISPRUDÊNCIA QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMOU NO EXAME DESSA CONTROVÉRSIA – ALEGA TRANSGRESSÃO OS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 5º, II E XXXIX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF  - AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (STF. ARE 1081925 ED- EDAgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, SegundaTurma, julgado em 17/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 19-09-2018 PUBLIC 20-09-2018). 

Nessa esteira de raciocínio, adota-se a orientação de que o magistrado está adstrito aos pisos e aos tetos legalmente fixados pelos preceitos secundários dos tipos criminais para modular a reprimenda na primeira e na segunda fase da dosimetria, visto que nem as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, nem as circunstâncias agravantes e atenuantes foram tarifadas pelo legislador. A redução da pena a patamar inferior ao mínimo legal, em face da aplicação de atenuante, contraria, em verdade, o princípio da legalidade, pois significaria afronta ao limite mínimo estabelecido pelo legislador.

Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NEGATIVA DE AUTORIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que inviável sindicar a qualidade da prova valorada nas instâncias anteriores, para fins de acolher a tese absolutória, em sede de habeas corpus. Precedentes. 3. A análise minuciosa para o fim de concluir pela inexistência de indícios mínimos de autoria demandaria incursão no acervo fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus. Precedentes. 4. A jurisprudência consolidada desta Suprema Corte entende incabível a fixação da pena, na primeira e segunda fases da dosimetria, fora dos limites mínimo e máximo abstratamente previstos no preceito secundário da infração penal. Precedente. 5. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelas instâncias anteriores, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF - HC: 216800 SP 0121623-73.2022.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 22/08/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 25/08/2022) grifei.

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LAD. IMPOSSIBILIDADE. ACERVO PROBATÓRIO COESO. PALAVRA DOS POLICIAIS E DO USUÁRIO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. PENA ABAIXO DO MÍNIMO. SÚMULA 231 DO STJ. DOSIMETRIA. I - O tráfico constitui delito de perigo abstrato e sua configuração independe da quantidade de droga comercializada, sendo inaplicável o princípio da insignificância. II - Preserva-se a condenação do réu quando as provas dos autos são suficientes na comprovação de que ele, na companhia de um menor, vendeu duas porções de crack, ação flagrada pela polícia, não havendo tampouco a possibilidade de desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. III - Os depoimentos prestados por agentes do Estado, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, possuem valor probatório suficiente para dar respaldo à sentença condenatória, uma vez que são revestidos de fé pública e presunção de legitimidade, somente afastadas por meio de firme contraprova. IV - Não é possível a fixação da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, nos termos do enunciado nº 231 da Súmula do STJ: ?a circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal?, jurisprudência nesse sentido reafirmada pelo col. STF em julgamento de recurso no qual foi reconhecida a repercussão geral V - Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-DF 07278646520218070001 1674577, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Data de Julgamento: 09/03/2023, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: 17/03/2023) grifei.

À luz desses fundamentos, o pleito defensivo, nesta parte, deve ser improvido.

c) Da agravante da reincidência e atenuante da confissão em relação ao réu DAVID DA COSTA.

In casu, em relação ao réu David da Costa, existe a atenuante da confissão espontânea do art. 65, III, do Código Penal, assim como a agravante prevista no artigo 61, I do CP, da reincidência.

Nota-se que, então, o juiz a quo se equivocou ao considerar a agravante da reincidência como preponderante em detrimento da atenuante da confissão espontânea.

Isso porque consoante a Terceira Seção do STJ e a sua tese firmada no Tema 585, a confissão espontânea e reincidência, são circunstâncias que se compensam entre si quando observadas as especificidades do caso concreto.

Na presente hipótese, o Juiz sentenciante deixou de aplicar a compensação sem realizar a fundamentação devida. Logo, em razão disso, realizo a  compensação entre estas duas circunstanciais.

Nesse sentido, tem-se a seguinte jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. DOIS APELANTES. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 157, § 2º, II, DO CÓDIGO PENAL. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA NA CONDUTA CRIMINOSA. 2. ABSOLVIÇÃO DO ART. 311 DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 3. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. SEGUNDO APELANTE. CABIMENTO. 4. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE CRIME PRATICADO CONTRA MULHER GRÁVIDA. INCABÍVEL. ESTADO DE GRAVIDEZ EVIDENTE. 5. COMPENSAÇAO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA COM ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRIMEIRO APELANTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 6 RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Para a configuração do delito de roubo não é imprescindível a utilização de arma de fogo, devendo, apenas, estar comprovada a ocorrência de grave ameaça ou violência contra a vítima, impossibilitando ou diminuindo a sua capacidade em oferecer resistência. No caso dos autos, a grave ameaça é suficiente para a caracterização do delito de roubo. Precedentes. 2. Considerando que os delitos de roubo e tráfego em velocidade incompatível com a segurança do ambiente possuem objetividade jurídica diversa e ocorreram em momentos distintos, perfeitamente delineados, revelando, desta forma, desígnios autônomos, não se reconhece, nos autos, a hipótese de absorção do delito do art. 311 do CTB por aquele do art. 157 do CP. 3. Vislumbra-se que o MM. Juiz sentenciante, ao considerar desfavoráveis o vetor de culpabilidade do agente, utilizou-se de fundamentação genérica e inerente ao crime de roubo, sem mencionar elementos concretos extraídos dos autos que demonstrem a necessidade de maior censurabilidade da conduta, razão pela qual tal circunstância deve ser considerada neutra, e, por conseguinte, a pena-base ser reduzida ao mínimo legal previsto no art. 157, caput , do CP. . A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação (STJ. AgRg no REsp 1604434/RN, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 01/08/2017). Precedentes. 4. A agravante do artigo 61, II, h, do Código Penal prevê majoração da pena nos casos em que o crime é praticado contra mulher grávida. No caso dos autos, conforme sustentado pela vítima em juízo, na época dos fatos, a ofendida estava com 36 (trinta e seis) semanas de gestação, isto é, em fase final e avançada, de modo que ostentava uma barriga grande e visível, a ponto de que qualquer pessoa percebesse com muita nitidez e facilidade a sua gravidez. 5. Sobre o tema, salienta-se que esta Segunda Câmara Criminal, embora já tenha entendido anteriormente pela prevalência da circunstância agravante da reincidência em detrimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, realinhou sua jurisprudência com a do Colendo Superior Tribunal de Justiça, órgão judicial competente para a uniformização de matérias condizentes à legislação infraconstitucional, para admitir a valoração equânime da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Portanto, a fim de que dosimetria em análise se encontre em perfeita sintonia com a jurisprudência mais hodierna, a agravante da reincidência e a atenuante de confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, em consonância com o art. 67 do Código Penal, devem ser compensadas. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ-ES - APR: 00002680720208080050, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Data de Julgamento: 16/08/2021, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 27/08/2021) grifei.

Assim, realizo a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, quanto ao réu David Da Costa Alves.

 

d) Da inexistência de aplicação de duas causas de aumento para o mesmo tipo penal

 

Na 3ª fase da dosimetria, insurgem os apelantes pela retirada do aumento oriundo da majorante do concurso de agentes, mantendo-se a do emprego de arma, vez que, resta ausente a fundamentação necessária para aplicação cumulativa de tais elevações.

Pois bem.

Acolho o exposto, como dito supra, pois a aplicação cumulativa das majorantes supracitada necessitam de uma decisão fundamentada, não bastando apenas existência destas para que ocorra a aplicação acumulada.

Assim, considerando que a motivação apresentada pelo juízo a quo não demonstra a necessidade concreta de aplicação cumulativa de duas frações de aumento, deve ser aplicada apenas a causa de aumento que maior exasperar a pena nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal ficando a outra causa de aumento a ser considerada nas circunstâncias judiciais.

Nesse sentido:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. MAJORANTES DO CONCURSO DE PESSOAS E DO USO DE ARMA DE FOGO. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO PARA A APLICAÇÃO CUMULATIVA. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO MAIS BRANDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Na esteira da jurisprudência desta Corte, optando o magistrado sentenciante pela incidência cumulativa de causas de aumento da parte especial, a escolha deverá ser devidamente fundamentada, lastreada em elementos concretos dos autos, a evidenciar o maior grau de reprovação da conduta e, portanto, a necessidade de sanção mais rigorosa ( HC n. 501.063/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 4/9/2020) ( AgRg no HC 652.610/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 1º/6/2021, DJe 7/6/2021). 2. Hipótese em que as instâncias ordinárias apenas relacionaram a incidência das duas majorantes, não declinando nenhuma motivação para a respectiva aplicação cumulativa, impondo-se o decote da causa de aumento mais branda. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 711291 SP 2021/0392396-3, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) grifei

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO POR CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESCABIMENTO. CONCURSO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. RECONHECIMENTO DE UMA DELAS COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Diante da existência de duas causas de aumento no crime de roubo, é perfeitamente possível que uma delas seja considerada como circunstância judicial desfavorável, na primeira fase da dosimetria, e, a outra, para majorar as penas na terceira fase. (Precendentes). Agravo regimental desprovido.(STJ - AgRg no HC: 395774 MG 2017/0082267-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 21/09/2017, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2017) grifei

Assim, como dito alhures, voto pela exclusão da valoração negativa da conduta social e dos motivos do crime quanto ao réu David da Costa Alves, pela exclusão dos motivos do crime quanto ao réu Francisco Moraes Aguiar e para que seja excluída a causa de aumento referente ao concurso de agentes (art. 157, § 2º, II do Código Penal), de forma a considerar a pluralidade de sujeitos apenas para valorar negativamente a culpabilidade (AgRg no HC 494.736/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 06/06/2019).

Assim passo a nova dosimetria:

a) Apelante David da Costa Alves:

1ª Fase – Considerando a incidência das duas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP: circunstâncias do crime e a utilização da causa de aumento do concurso de agentes para valorar a culpabilidade; Fixo a pena em 06 (seis) anos de reclusão e, mantendo a proporção, estabeleço a pena pecuniária em 15 (quinze) dias-multa, cada um sob o valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à data dos fatos.

2ª Fase – Compensação entre a agravante da reincidência do art. art. 61, I, do CP com a atenuante da confissão espontânea do art. 65, III “d”, mantenho a pena em 06 (seis) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, cada um sob o valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à data dos fatos;

3ª Fase – Insere-se o acréscimo da majorante do emprego de arma de fogo, prevista no §2º-A, I, do art. 157, do CP – 2/3 (dois terços) – fixa-se assim a pena final em 10 (dez) anos de reclusão e 25 dias-multa.

E tendo em vista o disposto no § 2º do art. 387 do CPP e, levando-se em consideração que ficou preso entre os dias 01.06 a 16.11.2021 (pag.114), portanto durante 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias, o regime inicial de cumprimento da pena continuará sendo o fechado, em razão do quantum de pena aplicada e da reincidência, nos termos do que dispõe o art. 33, §2º e 3º do Código Penal.

b) Apelante Francisco Moraes Aguiar.

1ª Fase – Considerando a incidência das duas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP: circunstâncias do crime e a utilização da causa de aumento do concurso de agentes para valorar negativamente a culpabilidade; Fixo a pena em 06 (seis) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, cada um sob o valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à data dos fatos;

2ª Fase – Em razão do reconhecimento quanto a circunstância atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III “d”, do CP resta a pena fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 12 (doze) dias-multa;

3ª Fase – Insere o acréscimo da majorante do emprego de arma de fogo, prevista no §2º-A, I, do art. 157, do CP – 2/3 (dois terços) fixa-se assim a pena em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão mais 20 (vinte) dias-multa.

Tendo em vista a presença de duas circunstâncias desfavoráveis, quais sejam, a culpabilidade e as circunstâncias do crime, o regime devido é o fechado nos termos do art. 33, § 3º do Código Penal, ainda que se considere a detração.

Dispositivo

Isso posto, em parcial dissonância com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO dos recursos interpostos pelos réus DAVID DA COSTA ALVES e FRANCISCO MORAES AGUIAR apenas para excluir a circunstância judicial do art. 59 do CP relativa aos motivos do crime, bem como excluir a cumulação das causas de aumento realizada na 3ª fase da dosimetria da pena, mantendo apenas a causa de aumento relativa ao  §2º-A, I, do art. 157, do CP; de forma a estabelecer uma pena de em 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 25 dias-multa para o réu DAVID DA COSTA ALVES e outra pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 20 (vinte) dias-multa para réu FRANCISCO MORAES AGUIAR.

É como voto.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 02 a 09 de fevereiro de 2024, da SEGUNDA CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, foi JULGADO o processo em epígrafe, obtendo-se o seguinte resultado: DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em parcial dissonância com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO dos recursos interpostos pelos réus DAVID DA COSTA ALVES e FRANCISCO MORAES AGUIAR apenas para excluir a circunstância judicial do art. 59 do CP relativa aos motivos do crime, bem como excluir a cumulação das causas de aumento realizada na 3ª fase da dosimetria da pena, mantendo apenas a causa de aumento relativa ao  §2º-A, I, do art. 157, do CP; de forma a estabelecer uma pena de em 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais 25 dias-multa para o réu DAVID DA COSTA ALVES e outra pena de 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 20 (vinte) dias-multa para réu FRANCISCO MORAES AGUIAR, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).

Ausência justificada: não houve. 

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Exmo. Sr. Dr. Antônio de Moura Júnior.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

 Relator