PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFESA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO CONSTITUEM ÓBICE AO RECONHECIMENTO DA MINORANTE. APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 1/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 1. A mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. Precedentes. 2. Nos termos do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 3. No caso, verifica-se que a diversidade e a alta nocividade dos entorpecentes apreendidos com o réu justificariam o incremento da pena-base a título de natureza da droga, no entanto, tal circunstância não foi considerada pelo juiz sentenciante para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria. Assim, considerando notadamente a alta nocividade da cocaína, aplico a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/3 (um terço), para fixar a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 333 (trezentos e trinta e três dias-multa), cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 4. Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que apenas a circunstância da culpabilidade foi considerada desfavorável ao réu. Nesse cenário, verifica-se que tal circunstância, por si só, não justifica a imposição de regime mais grave, razão pela qual entendo suficiente e adequado à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 5. Estando presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800505-49.2022.8.18.0053 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 04/03/2024 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800505-49.2022.8.18.0053
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM:  Guadalupe / Vara Única
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE:  Diemerson Rodrigues Coelho
DEFENSOR PÚBLICO:  João Batista Viana do Lago Neto
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFESA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO CONSTITUEM ÓBICE AO RECONHECIMENTO DA MINORANTE. APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 1/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
1. A mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. Precedentes.
2. Nos termos do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).
3. No caso, verifica-se que a diversidade e a alta nocividade dos entorpecentes apreendidos com o réu justificariam o incremento da pena-base a título de natureza da droga, no entanto, tal circunstância não foi considerada pelo juiz sentenciante para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria. Assim, considerando notadamente a alta nocividade da cocaína, aplico a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/3 (um terço), para fixar a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 333 (trezentos e trinta e três dias-multa), cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
4. Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que apenas a circunstância da culpabilidade foi considerada desfavorável ao réu. Nesse cenário, verifica-se que tal circunstância, por si só, não justifica a imposição de regime mais grave, razão pela qual entendo suficiente e adequado à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
5. Estando presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.
6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

 

                Vistos, relatados e discutidos estes autos,  “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado na fração de 1/3 (um terço); redimensionar a pena em definitivo para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 333 (trezentos e trinta e três dias-multa), cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; estabelecer o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena; e substituir pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local a ser designado pelo juízo de execução penal. Expeça-se o competente alvará de soltura por meio do BNMP, para que se inicie, com a maior brevidade possível, o cumprimento das penas restritivas de direito, nos termos do voto do Relator.”

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 23 de fevereiro a 01 de março de 2024.

 

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Diemerson Rodrigues Coelho em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guadalupe, que CONDENOU a apelante à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em síntese: a) a incidência do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, reduzindo-se a pena no seu patamar de 2/3 (dois terços); b) a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, ex vi do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Nas contrarrazões, o parquet requereu o improvimento do apelo, destacando que o acusado responde por outro processo, e nos autos de n.º 0800159-35.2021.8.18.0053 ficou evidenciado que o réu integra organização criminosa, razão pela qual não se pode conceder o benefício do tráfico privilegiado.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo.

 

 

VOTO

 

Conheço do apelo interposto, porquanto é tempestivo e presentes os demais pressupostos de admissibilidade a tanto necessários.

Preambularmente, insta registrar que a materialidade e autoria do crime encontram-se devidamente comprovadas nos autos, não sendo sequer matéria de irresignação das partes. Assim, cinge-se a controvérsia à incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Tráfico privilegiado

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese dos autos, a sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que a acusado é tecnicamente primário, possuindo bons antecedentes.

Sob outro enfoque, o juiz sentenciante entendeu que a apelante se dedica a atividades criminosas, tendo em vista que “nos autos de n.º 0800159- 35.2021.8.18.0053 ficou evidenciado que o réu integra organização criminosa, razão pela qual não se pode conceder o benefício do tráfico privilegiado”.

Sucede que a mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. Confira-se:

PENA - FIXAÇÃO - ANTECEDENTES - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO - DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - ATIVIDADES CRIMINOSAS - DEDICAÇÃO - PROCESSOS EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (HC n. 173.806, relator MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/2/2020, processo eletrônico DJe-049 divulg. 6/3/2020, public. 9/3/2020)

Esse entendimento, inclusive, foi adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO. CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. DIREITO SUBJETIVO DO APENADO.
1. Demonstrada a tempestividade do recurso, deve ser conhecido o mérito recursal. Nos termos da jurisprudência desta Corte, isoladamente consideradas a quantidade e a natureza da droga, associadas à falta de ocupação lícita e à apreensão de certa quantia em dinheiro, são insuficientes para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
2. A aplicação do mencionado benefício não fica condicionada ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/06. Trata-se de direito subjetivo do apenado, de sorte que, atendidos os requisitos legais, mister a aplicação da referida causa redutora de pena.
3. A Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento esposado pela Suprema Corte de que ações penais em curso não configuram circunstância suficiente para afastar a aplicação da minorante do tráfico de drogas. Precedentes.
4. Agravo regimental provido. Provimento do recurso especial.
Aplicação do redutor com a (re) fixação da condenação em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, em regime aberto, com substituição, a cargo do juízo das execuções.
(AgRg no AREsp 1993075/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 25/03/2022)

Assim, considerando que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao apelante.

Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.

A propósito do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente (STJ - AgRg no REsp: 1796165 SC 2019/0042962-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 21/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/06/2019).

Não obstante o exposto, há de se observar, ainda, a impossibilidade de se utilizar uma mesma circunstância judicial ou preponderante para exasperar a pena nas primeira e terceira fases da dosimetria.

Com efeito, nos termos do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico
privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

Desta forma, na escolha da fração de redução da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais ou preponderantes, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

No caso, verifica-se que a diversidade e a alta nocividade dos entorpecentes apreendidos com o réu justificariam o incremento da pena-base a título de natureza da droga, no entanto, tal circunstância não foi considerada pelo juiz sentenciante para exasperar a pena na primeira fase da dosimetria.

Assim, considerando notadamente a alta nocividade da cocaína, aplico a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/3 (um terço), para fixar a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 333 (trezentos e trinta e três dias-multa), cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Regime prisional

Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que apenas a circunstância da culpabilidade foi considerada desfavorável ao réu.

Não desconheço que a existência de uma única circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do piso legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado.

No entanto, no caso dos autos, verifica-se que tal circunstância, por si só, não justifica a imposição de regime mais grave, razão pela qual entendo suficiente e adequado à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

Substituição da pena privativa de liberdade

Estando presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 44 do Código Penal, quais sejam pena não superior a 04 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, tendo sido, inclusive, aplicada ao acusado a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343./2006, o apelante faz jus à conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

A propósito, confira-se o entendimento adotado pelo Superior de Justiça em caso semelhante:

“(...) 2. A aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 constitui direito subjetivo do réu, atendidos os requisitos legais, devendo os parâmetros do art. 42 da Lei 11.343/2006 ser utilizados como vetoriais norteadoras da fixação do quantum de redução.
3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou orientação, também seguida por esta Corte, segundo a qual o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos.
4. Fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, não há óbice à fixação do regime aberto, bem como à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
5. (...)
(AgRg no AREsp 1668833/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2020, DJe 07/08/2020. destacou-se)

Devida, portanto, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local a ser designado pelo juízo de execução penal.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado na fração de 1/3 (um terço); redimensionar a pena em definitivo para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 333 (trezentos e trinta e três dias-multa), cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; estabelecer o regime prisional aberto para início do cumprimento de pena; e substituir pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em limitação de fim de semana e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local a ser designado pelo juízo de execução penal.

Expeça-se o competente alvará de soltura por meio do BNMP, para que se inicie, com a maior brevidade possível, o cumprimento das penas restritivas de direito.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

Teresina, 02/03/2024