PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. DIVERSIDADE E ALTA NOCIVIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CARACTERIZADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DAS DROGAS. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO NO CONTEXTO DE TRAFICÂNCIA. 1. No campo das circunstâncias do crime, verifica-se que o juiz sentenciante utilizou-se da diversidade de drogas apreendidas, bem como da alta nocividade dos entorpecentes, para fundamentar a valoração negativa da referida vetorial. Nesse cenário, tem-se por irreparável a valoração negativa realizada pelo juiz sentenciante, porquanto a cocaína é um entorpecente extremamente nocivo, com alta capacidade de causar dependência química. Precedentes do STJ. 2. As circunstâncias que envolveram a prática delitiva (apreensão de dois tipos distintos de drogas, balança de precisão, arma de fogo e munições) permitem concluir pela impossibilidade da aplicação do benefício do Tráfico Privilegiado à espécie, notadamente pelo fato de o contexto evidenciar que o acusado se dedica a atividades criminosas. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo, consoante os seguintes precedentes: AgRg no HC n. 738.450/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 19/5/2022; e AgRg no HC n. 720.065/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 13/5/2022. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000217-83.2020.8.18.0028 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 12/03/2024 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000217-83.2020.8.18.0028
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Floriano / 1ª Vara
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Max Kennedy de Souza Costa
ADVOGADO: João Gonçalves A. Neto (OAB/PI n. 1.784)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. DIVERSIDADE E ALTA NOCIVIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CARACTERIZADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DAS DROGAS. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO NO CONTEXTO DE TRAFICÂNCIA.
1. No campo das circunstâncias do crime, verifica-se que o juiz sentenciante utilizou-se da diversidade de drogas apreendidas, bem como da alta nocividade dos entorpecentes, para fundamentar a valoração negativa da referida vetorial. Nesse cenário, tem-se por irreparável a valoração negativa realizada pelo juiz sentenciante, porquanto a cocaína é um entorpecente extremamente nocivo, com alta capacidade de causar dependência química. Precedentes do STJ.
2. As circunstâncias que envolveram a prática delitiva (apreensão de dois tipos distintos de drogas, balança de precisão, arma de fogo e munições) permitem concluir pela impossibilidade da aplicação do benefício do Tráfico Privilegiado à espécie, notadamente pelo fato de o contexto evidenciar que o acusado se dedica a atividades criminosas.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo, consoante os seguintes precedentes: AgRg no HC n. 738.450/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 19/5/2022; e AgRg no HC n. 720.065/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 13/5/2022.
4. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, conhecer do presente recurso de apelação para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória na integralidade, na forma do voto do Relator.”

 

 

 

                        SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI,  01 a 08 de março de 2024.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Max Kennedy de Souza Costa em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Floriano, que CONDENOU o apelante à pena 09 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 690 (seiscentos e noventa) dias-multa, pela prática dos delitos previstos no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 e art. 16, IV, da Lei n. 10.826/03, na forma do art. 69 do CP.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em síntese, o reconhecimento da incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e a fixação da pena-base no mínimo legal.

Nas contrarrazões, o parquet pugnou pelo improvimento do apelo, destacando que a existência do crime de Posse de Arma de Fogo de Uso Restrito em circunstância de traficância constitui indício concreto e claro de dedicação à atividade criminosa, no que houve outro delito autônomo praticado, o que se distingue dos casos previstos para aplicação dos privilégios, que se referem a pequenos traficantes que não possuem vínculo com esse delito, na medida em que tais indivíduos não podem ter compatibilidade com outros apetrechos ou crimes associados ao tráfico de drogas, tal como o porte de arma de fogo, que é associado à traficantes contumazes que o utilizam no âmbito da traficância.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo.

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

De início, insta registrar que a materialidade e autoria do crime encontram-se devidamente comprovadas nos autos, não sendo sequer matéria de irresignação das partes, cingindo-se a irresignação recursal à fixação da pena-base e ao não reconhecimento, pelo juízo a quo, da minorante do tráfico privilegiado.

Revisão da pena-base

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na espécie, o juiz sentenciante exasperou a pena-base ao considerar desfavoráveis ao acusado as circunstâncias e consequências do crime, conforme excerto a seguir transcrito:

“Circunstância do crime são relevantes, pois com o acusado foi encontrada quantidade considerável de entorpecentes, divididos em diversas trouxinhas que tinham como finalidade a distribuição e comercialização em larga escala. Consequências do crime de grande relevância, posto que o tráfico de drogas é fator de difusão, causando sérios e irreversíveis prejuízos à saúde pública”.

Passo ao exame da fundamentação utilizada para elevar a pena-base.

Circunstâncias do crime

No campo das circunstâncias do crime, verifica-se que o juiz sentenciante utilizou-se da diversidade de drogas apreendidas, bem como da alta nocividade dos entorpecentes, para fundamentar a valoração negativa da referida vetorial.

Nesse cenário, tem-se por irreparável a valoração negativa realizada pelo juiz sentenciante, porquanto a cocaína é um entorpecente extremamente nocivo, com alta capacidade de causar dependência química. A propósito:

No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (1,075kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 1 ano acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento. (AgRg no AgRg no AREsp 1912440/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021)

Assim, considerando que a fundamentação apresentada pelo juiz sentenciante desborda dos elementos inerentes ao tipo penal em apreço, de rigor a manutenção da valoração negativa atribuída à vetorial das circunstâncias do crime.

Tráfico privilegiado

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese dos autos, a sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que o acusado é tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes.

Sob outro enfoque, o juiz sentenciante entendeu as circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado e a apreensão das drogas revela que o réu se dedica a atividades criminosas. Confira-se:

“A redução de pena é direito subjetivo do réu que preenche seus requisitos, não sendo uma faculdade do julgador. De fato, à época da conduta imputada, o agente era primário e de bons antecedentes. Ocorre que, conforme as fotografias armazenadas no aparelho apreendo em pode do acusado (processo nº 0001681-79.2019.8.18.0028), foram constatadas que o réu apareceu tanto segurando como pesando entorpecentes (grande quantidade), bem como ele apareceu exibindo arma de fogo e as munições (muitas munições) - (ID 28745103 fls. 225/233), o que indica seu envolvimento com a traficância, denotando sua dedicação a essa atividade criminosa.
Portanto, o acusado, não faz jus à diminuição, por não preencher todos os requisitos do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006”.

De fato, as circunstâncias que envolveram a prática delitiva (apreensão de dois tipos distintos de drogas, balança de precisão, arma de fogo e munições) permitem concluir pela impossibilidade da aplicação do benefício do Tráfico Privilegiado à espécie, notadamente pelo fato de o contexto evidenciar que o acusado se dedica a atividades criminosas.  Corroborando o exposto, confira-se arestos do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Na hipótese, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias fáticas do crime denotam a habitualidade delitiva do agravante, diante da análise de conversas extraídas de seu telefone celular, bem como da apreensão de balança de precisão, além de expressiva quantidade de drogas (mais de 1 quilo de maconha). Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 735.992/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2022, DJe 16/05/2022)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS IDÔNEOS A JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DA BENESSE. PORTE DE ARMA DE FOGO. ARTEFATO BÉLICO RECEPTADO. PETRECHO COMUMMENTE USADO NO COMÉRCIO ESPÚRIO. ALTERAÇÃO DO JULGADO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Aplicação do tráfico privilegiado. Impossibilidade. A despeito da quantidade de droga apreendida - 123,18g de crack -, há outros elementos aptos a afastar o tráfico privilegiado. Conforme exposto pelas instâncias ordinárias, a paciente, por ocasião da prisão em flagrante, portava revólver calibre 38 "Rossi" sem autorização legal, delito pelo qual o paciente restou condenado. Assim, a dedicação do paciente à atividade delitiva está evidenciada.
Precedentes. Ademais, o paciente nesses autos fora condenado, também, pelo crime de receptação da referida arma. De mais a mais, o Tribunal local consignou que foi encontrado com o paciente petrecho utilizado comumente no comércio espúrio de drogas: uma balança de precisão.
III - Nesse contexto, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Além disso, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.
Precedentes.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 747.450/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022.)

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo, consoante os seguintes precedentes: AgRg no HC n. 738.450/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 19/5/2022; e AgRg no HC n. 720.065/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 13/5/2022.

Inviável, portanto, a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do presente recurso de apelação para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória na integralidade.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

 

Teresina, 12/03/2024