TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000240-51.2019.8.18.0032
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Picos / 5ª Vara
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Maciel Barbosa Lopes
ADVOGADO: Gleuton Araújo Portela (OAB/CE n. 11.777)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí
EMENTA
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFESA. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES DAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXCESSIVA. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS GENÉRICOS PARA EXASPERAR A PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO). REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO.
1. A quantidade de entorpecentes apreendida com o acusado (119g), embora seja suficiente para caracterizar o crime de tráfico, não se mostra excessiva ao ponto de justificar a exasperação da pena-base. Precedentes do STJ.
2. No que se refere às consequências do crime, verifica-se que a vetorial foi valorada negativamente com remissão a fundamentos genéricos e abstratos, mencionando-se, como razão do maior apenamento, o efeito ínsito do tráfico de drogas, que é o prejuízo à saúde pública. Assim, considerando que a fundamentação apresentada pelo juiz sentenciante não desborda dos elementos inerentes ao tipo penal em apreço, de rigor a neutralização das consequências do crime.
3. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas (AgRg no REsp 1390118/PR).
4. No caso sob exame, não há que se falar em grande quantidade de drogas, vez que a quantidade de drogas apreendidas (cento e dezenove gramas) não se revela em nada exacerbada, de forma que o entendimento da Corte Superior não se conforma à situação dos autos. Considerando a inexistência de elementos concretos nos autos aptos a configurar a dedicação a atividades criminosas, e, consequente, justificar a negativa da minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao apelante.
5. No caso em apreço, a natureza da droga, tendo em vista a alta nocividade da cocaína, constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo, restando adequada a redução na fração de 1/3 (um terço).
6. Pena redimensionada para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.
7. A pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis ao réu. Destarte, tem-se por adequado e suficiente à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
8. Na situação em debate, torna-se cabível a substituição da pena privativa, uma vez que o apelante preenche os requisitos alinhados pelo art. 44 do Código Penal, revelando ser a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito suficiente à repreensão do delito.
9. Recurso conhecido e parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do presente recurso de apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar os vetores das circunstâncias e consequências do crime, aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 1/3 (um terço), redimensionar a pena definitiva para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, fixar o regime prisional aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consistentes na limitação de fim de semana e na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local a ser designado pelo juízo de execução penal, nos termos do voto do Relator.”
SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 23 de fevereiro a 01 de março de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Maciel Barbosa Lopes em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Comarca de Picos, que CONDENOU o apelante à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.
Nas razões recursais, a Defesa requereu, em síntese: a) o redimensionamento da pena-base imposta para o mínimo legal, ante a ausência de fundamentação idônea para a exasperação; b) seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas para grau máximo de diminuição, ou seja, no patamar de 2/3, uma vez que não houve fundamentação por parte do magistrado de piso para negar sua aplicação; c) a mitigação do §1º do art. 2º da Lei nº8.072/90, com a consequente fixação de regime inicial de cumprimento de pena aberto e/ou a conversão da reprimenda em restritiva de direitos.
Nas contrarrazões, o parquet pugnou pelo improvimento do apelo, destacando que embora o crime de tráfico de drogas permita a substituição da pena restritiva de liberdade por pena restritiva de direitos, caso o quantum de pena e os demais requisitos autorizadores do art. 44 do Código Penal estejam presentes, deve-se observar que no processo em epígrafe tal substituição não se faz possível, o que só poderia ocorrer se houvesse o acatamento do pleito defensivo pelo reconhecimento do tráfico minorado, contudo, não se aplica ao presente caso o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo.
VOTO
O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.
De início, insta registrar que a materialidade e autoria do crime encontram-se devidamente comprovadas nos autos, não sendo sequer matéria de irresignação das partes.
Revisão da pena-base
Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.
O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.
Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Na espécie, o juiz sentenciante exasperou a pena-base ao considerar desfavoráveis ao acusado as circunstâncias e consequências do crime, conforme excerto a seguir transcrito:
“Circunstância do crime são relevantes, pois com o acusado foi encontrada quantidade considerável de entorpecentes, divididos em diversas trouxinhas que tinham como finalidade a distribuição e comercialização em larga escala. Consequências do crime de grande relevância, posto que o tráfico de drogas é fator de difusão, causando sérios e irreversíveis prejuízos à saúde pública”.
Passo ao exame da fundamentação utilizada para elevar a pena-base.
Circunstâncias do crime
No campo das circunstâncias do crime, verifica-se que o juiz sentenciante utilizou-se da quantidade da droga apreendida com o acusado para fundamentar a valoração negativa da referida vetorial.
Nesse cenário, entendo que a quantidade de entorpecentes apreendida com o acusado (119g), embora seja suficiente para caracterizar o crime de tráfico, não se mostra excessiva ao ponto de justificar a exasperação da pena-base. Essa conclusão baliza-se em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo dos a seguir transcritos:
No particular, não se verifica a presença de elementos concretos e individualizados, colhidos do flagrante e valorados pelo Juízo de primeiro grau, que justifiquem a imprescindibilidade da prisão preventiva do paciente, ajustados às hipóteses legais que autorizam, excepcionalmente, a restrição da liberdade, notadamente diante da quantidade de droga apreendida, que não é expressiva (cerca de 100 gramas de maconha) e da primariedade do agente, apesar da existência de passagens criminais anteriores (porte de drogas e tráfico). O paciente é primário e não há indício de envolvimento em organização criminosa. (HC 609.118/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020 - grifei)
Apresentada fundamentação concreta para a manutenção da prisão preventiva, evidenciada na periculosidade do paciente, pois indicada elevada quantidade de entorpecentes encontrada - 1kg de maconha - e o envolvimento de adolescente no crime, de modo que não há falar em ilegalidade da prisão. (AgRg no HC 599.279/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020 - grifei)
Consequências do crime
No que se refere às consequências do crime, verifica-se que a vetorial foi valorada negativamente com remissão a fundamentos genéricos e abstratos, mencionando-se, como razão do maior apenamento, o efeito ínsito do tráfico de drogas, que é o prejuízo à saúde pública.
Assim, considerando que a fundamentação apresentada pelo juiz sentenciante não desborda dos elementos inerentes ao tipo penal em apreço, de rigor a neutralização das consequências do crime. A propósito:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DAS PENAS. PENABASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAMENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E À CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS E PERSONALIDADE AFASTADAS. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS). IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. [...] 4. Também se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à "disseminação das drogas na sociedade" (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise. Precedentes. [...] 8. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena definitiva aplicada ao paciente a 12 anos, 8 meses e 24 dias de reclusão, mais pagamento de 1.738 dias-multa, mantidas as demais disposições do acórdão local. (HC n. 698.362/RO, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA PENAL. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. VALORAÇÃO NEGATIVA. ELEMENTOS ABSTRATOS OU INERENTES AO TIPO PENAL VIOLADO. ILEGALIDADE. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. 1. O valor negativo atribuído às consequências do crime no primeiro grau de jurisdição se fez acompanhado do apontamento de aspectos abstratos e inerentes ao bem jurídico tutelado pela lei penal. 2. Já decidiu esta Corte Superior "que as consequências inerentes ao tipo penal, como as utilizadas no caso dos autos, não podem ser consideradas para elevar a pena-base, já que 'danos à saúde pública" e 'dissabores causados às famílias' são desdobramentos obrigatórios dos delitos de associação e tráfico de drogas" (HC 279.605/AM, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 23/06/2015). Precedentes. [...] 8. Agravo regimental parcialmente provido para absolver o agravante da imputação relativa à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, bem como para redimensionar a reprimenda aplicada em virtude da condenação pelo art. 35 da Lei Antidrogas, fixando-a em 3 (três) anos de reclusão, sob regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, e 700 (setecentos) diasmulta, à razão do valor unitário mínimo. (AgRg no REsp n. 1.657.417/ES, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 19/12/2019.)
Causa de diminuição do tráfico privilegiado
Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
Na hipótese dos autos, a sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que o acusado é tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes.
Sob outro enfoque, o juiz sentenciante entendeu as circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado e a apreensão das drogas revela que o réu se dedica a atividades criminosas. Confira-se:
“Não entendo cabível a aplicação da minorante do art. 33, §4º da Lei nº 11343/06. Para o reconhecimento da causa de diminuição de pena, faz-se necessário que o agente: I) seja primário; II) seja de bons antecedentes; III) não se dedique às atividades criminosas; IV) não integre organização criminosa. É um conjunto de fatores que demonstra a distância do agente com a prática de crime e que deixa ver sua maneira de ser e de comportar-se em sociedade. Assim, é necessário que o agente, concorrentemente, seja primário, seja de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa para ver reconhecida a causa de diminuição de pena a seu favor. Não basta que o agente satisfaça um dos requisitos para ver reconhecida a causa de diminuição da pena. É necessário que o agente cumpra todos. A causa de diminuição de pena somente pode ser reconhecida se verificarem todos os requisitos ao mesmo tempo. No caso dos autos percebo que a forma como os entorpecentes foram encontrados e sua considerável quantidade prejudicam o reconhecimento dessa causa de diminuição de pena. Ficou demonstrado que o réu buscou por meio da comercialização de drogas prover seu sustento e ter a traficância como meio de vida e subsistência, não sendo essa conduta algo esporádico ou momentâneo. As consequências prejudiciais que seus atos poderiam provocar no meio social onde estava inserido seriam contínuas e em larga escala, caso não houvesse intervenção imediata das autoridades públicas, por tais motivos está comprovado que o réu se dedicava à atividade criminosa ora analisada, o que afasta o privilégio de sua conduta”.
Não desconheço que o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas (AgRg no REsp 1390118/PR[1]).
No caso sob exame, no entanto, não há que se falar em grande quantidade de drogas, vez que a quantidade de drogas apreendidas (cento e dezenove gramas) não se revela em nada exacerbada, de forma que o entendimento da Corte Superior não se conforma à situação dos autos.
Assim, considerando a inexistência de elementos concretos nos autos aptos a configurar a dedicação a atividades criminosas, e, consequente, justificar a negativa da minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao apelante.
Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.
Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente[2].
No caso em apreço, a natureza da droga, tendo em vista a alta nocividade da cocaína, constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo, restando adequada a redução na fração de 1/3 (um terço).
Refazimento da dosimetria penal
Crime de tráfico de drogas (art. 33 da lei n. 11.343/06)
Primeira fase da Dosimetria:
Ausentes circunstâncias desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Segunda fase da dosimetria:
Incide a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), no entanto, deixo de aplicar o respectivo redutor em atenção ao entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ:
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Não incidem agravantes.
Terceira fase da dosimetria:
Incide a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.333/06) na fração de 1/3 (um terço), pelo que fixo a pena em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.
Não incidem causas de aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena anteriormente fixada.
Regime prisional
Nas condenações à pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.
Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis ao réu.
Destarte, tem-se por adequado e suficiente à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
Substituição da pena privativa de liberdade
Na situação em debate, torna-se cabível a substituição da pena privativa, uma vez que o apelante preenche os requisitos alinhados pelo art. 44 do Código Penal, revelando ser a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito suficiente à repreensão do delito.
Com efeito, o apelante não reincidente (II) foi condenado à pena não superior a 04 (quatro) anos, por crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa (I), e as circunstâncias judiciais se revelaram amplamente favoráveis (III).
Em sendo assim, por entender que a aplicação das penas restritivas de direito se revela mais adequada à situação em destaque, em busca da reintegração do embargante à comunidade, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consistentes na limitação de fim de semana e na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local a ser designado pelo juízo de execução penal.
DISPOSITIVO
Em virtude do exposto, conheço do presente recurso de apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar os vetores das circunstâncias e consequências do crime, aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 1/3 (um terço), redimensionar a pena definitiva para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, fixar o regime prisional aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consistentes na limitação de fim de semana e na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local a ser designado pelo juízo de execução penal.
Desembargador ERIVAN LOPES
Relator
[1] AgRg no REsp 1390118/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, SEXTA TURMA, DJe 30/05/2017.
[2] STJ - AgRg no REsp: 1796165 SC 2019/0042962-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 21/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/06/2019.
Teresina, 02/03/2024
0000240-51.2019.8.18.0032
Órgão JulgadorDesembargador ERIVAN JOSÉ DA SILVA LOPES
Órgão Julgador Colegiado2ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalTráfico de Drogas e Condutas Afins
AutorMACIEL BARBOSA LOPES
RéuPROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
Publicação04/03/2024