PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL nº 0000331-02.2014.8.18.0038

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Origem: Vara Única da Comarca de Avelino Lopes  

Apelante: DIONEIA FERREIRA DOS SANTOS

Advogado: Marcos Vinicius Dias da Silva - (OAB PI/14865)

Apelado: MUNICÍPIO DE AVELINO LOPES 

Advogado: Antonio Romulo Silva Granja - (OAB PI/2806)

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE AFASTADA. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DISPONIBILIZADAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO DE FORMA ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO NÃO COMPROVADA. CONVOCAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS COMO MERA ETAPA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 

1. Tratando-se de Apelação Cível, nos termos do art. 1.003, § 5º, do CPC/2015,  o prazo para interposição será de 15 (quinze) dias úteis, que são contados a partir do primeiro dia útil após o sistema registrar a ciência da parte quanto à intimação sobre o teor da Sentença. Assim sendo, tendo em vista que a parte tomou ciência da intimação apenas em 06/05/2022, o prazo para recorrer finalizaria apenas em 27/05/2022. In casu, a apelante acostou a presente Apelação Cível aos autos no dia 06/05/2022, isto é, dentro do prazo legal para tanto. Rejeita-se, então, a preliminar de intempestividade.  

2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo. Além disso, o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

3. Ocorre, porém, que a parte autora/apelante não logrou do seu ônus de comprovar documentalmente a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, nem a desistência ou a exoneração de candidatos melhor classificados em número suficiente para garantir o seu direito subjetivo a ser nomeada.  No presente caso, constata-se que a recorrente acostou aos autos apenas a sua convocação para apresentação de documentos, que constitui mera etapa do certame de edital n° 001/2009, que prevê que todos os classificados serão convocados para tanto. Em regra, a apresentação de documentos ocorre apenas após a nomeação, mas nada impede a existência de previsão editalícia no sentido de que os candidatos classificados apresentem a documentação previamente, o que não lhes gera direito subjetivo à nomeação/posse.

4. Apelação conhecida e não provida.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação interposta, mas para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos Entendo, ainda, pela necessidade de majorar a quantia arbitrada a título de honorários advocatícios pelo juízo a quo, que os fixou por apreciação equitativa. Para tanto, considerando as diretrizes constantes nos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC, opto pela fixação dos honorários advocatícios em R$ 1.300 (um mil e trezentos reais) a serem pagos pela requerente, que ficam sob condição suspensiva de exigibilidade em razão desta ser beneficiária da justiça gratuita  (art. 98, § 3º do CPC), na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível (Id. 8751582), que foi interposta por DIONEIA FERREIRA DOS SANTOS, que é autora da demanda no juízo a quo, contra sentença de lavra do MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Avelino Lopes-PI (Id. 8751577), proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Liminar Inaudita Altera Pars, que julgou improcedentes todos os pedidos formulados na inicial. Condenando, ainda, a autora em custas, bem como em honorários advocatícios fixados em R$ 1.100 (um mil e cem reais), que ficam com a exigibilidade suspensa em razão do benefício da justiça gratuita concedido à requerente. 

Nas Razões Recursais (Id. 8751579), DIONEIA FERREIRA DOS SANTOS aduz que, embora tenha sido convocada pela municipalidade para apresentação de documentos, não foi devidamente empossada no cargo, sob o fundamento de que o limite de gastos para contratação de pessoal havia sido atingido. Argumenta, então, que a convocação lhe gerou expectativa de direito, de modo que passou a ter direito líquido e certo à posse, nos termos da súmula 16 do STF. Após, aponta o Projeto de Lei 01/2013, que tem por objeto a  criação de cargos precários no âmbito do município.  Para finalizar, afirma que o ato de nomeação, que é privativo do chefe do executivo local, goza de presunção de legalidade, não competindo ao requerido imiscuir em controle posterior desse ato.  Desse modo, requer que o presente recurso seja conhecido e integralmente provido para reforma da sentença primeva.

 Devidamente intimado, o MUNICÍPIO DE AVELINO LOPES apresentou Contrarrazões (Id. 8751584). Preliminarmente, aduz a intempestividade da apelação. No mérito, argumenta que a autora comprovou em juízo apenas que ficou na 11ª colocação para o cargo de auxiliar administrativo e que, originalmente, o concurso previa 02 vagas para esse cargo — porém, não logrou do seu ônus de comprovar que possui direito subjetivo a ser empossada, na medida em que a mera solicitação para apresentação de documentação não gera tal direito. Após, no que concerne aos requisitos fixados pelos Tribunais Superiores para surgimento de direito subjetivo à nomeação/posse, afirma que a requerente não demonstrou se encaixar nas hipóteses consolidadas no RE 837.311/PI (Tema 784) do STF, tampouco naquelas previstas no MS 22.813/DF. Desse modo, através do acolhimento da preliminar de intempestividade, requer que o recurso não seja conhecido e, não sendo este o entendimento, pleiteia o improvimento da apelação. 

Após a determinação de redistribuição dos autos para as Câmaras de Direito Público (ID. 10163407), o recurso foi recebido em duplo efeito (ID. 11438605).

Instado a se manifestar, o Parquet requereu que, previamente à emissão de seu parecer, a apelante fosse intimada para manifestação acerca da preliminar de intempestividade. Devidamente intimada, a recorrente deixou o prazo transcorrer in albis. 

Após, os autos foram novamente remetidos ao Ministério Público Superior, que opinou pelo conhecimento do recurso, uma vez constatada a tempestividade, porém pelo improvimento do apelo, pois “ embora a apelante tenha dito e comprovado que foi chamada pelo apelado para apresentar seus documentos, tal procedimento não convola sua expectativa à posse no cargo em direito líquido e certo”.

Este é o relatório.

Determino a inclusão do feito para julgamento em pauta virtual.

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II. PRELIMINARES

• Da preliminar de intempestividade

Por ocasião das Contrarrazões, preliminarmente, tem-se que o MUNICÍPIO DE AVELINO LOPES aduziu a intempestividade da apelação. Da análise dos autos, porém, tem-se que essa alegação é manifestamente insubsistente, senão vejamos. 

O art. 224, caput, c/c art. 231, inc. V, do Código de Processo Civil, assim dispõem:  

“Art. 224. Salvo disposição em contrário, os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento.  

[…] 

Art. 231. Salvo disposição em sentido diverso, considera-se dia do começo do prazo:  

V – o dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou da intimação ou ao término do prazo para que a consulta se dê, quando a citação ou a intimação for eletrônica”.  

Tratando-se de Apelação Cível, nos termos do art. 1.003, § 5º, do CPC/2015,  o prazo para interposição será de 15 (quinze) dias úteis, que são contados a partir do primeiro dia útil após o sistema registrar a ciência da parte quanto à intimação sobre o teor da Sentença. Assim sendo, tendo em vista que a parte tomou ciência da intimação apenas em 06/05/2022, o prazo para recorrer finalizaria apenas em 27/05/2022. 

In casu, a apelante acostou a presente Apelação Cível aos autos no dia 06/05/2022, isto é, dentro do prazo legal para tanto. 

Rejeita-se, então, a preliminar de intempestividade.  

III. MÉRITO

Inicialmente, faz-se necessário lembrar que o direito fundamental de concorrer em igualdade de condições aos cargos e empregos públicos é decorrente do regime republicano e democrático, bem como, do princípio da igualdade.

Tal direito fundamental se efetiva na realização do concurso público, procedimento administrativo tendente a selecionar o candidato mais apto a ocupar um cargo ou emprego público, impedindo a discriminação injustificada dos cidadãos para desempenhar de forma eficiente as funções públicas.

Sabe-se que o concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

Leciona HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed. SP: Malheiros. 1997 que “O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art.37, II, da CF”.

O principal objetivo do certame é justamente a seleção do melhor profissional para exercer funções públicas. Tendo em vista a relevância de tais atribuições, a Administração procede a uma seleção minuciosa, cujas regras encontram-se previamente estabelecidas em normas editalícias.

A questão controversa, neste caso, consiste em verificar se existe direito subjetivo da apelante à nomeação respectiva.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. O mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo.

Ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Tais hipóteses caracterizam-se por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

Vejamos trechos da ementa do mencionado julgado, in verbis: 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

(...)

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

No voto condutor do acórdão acima, delinearam-se algumas hipóteses em que estaria configurada a flagrante arbitrariedade, quais sejam: (a) descumprimento pela Administração de decisão judicial determinando a nomeação; (b) decisão imotivada de não nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas; (c) má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso das instituições e (d) preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que o candidato originalmente excedente que, em razão da inaptidão de outros concorrentes mais bem classificados, ou de eventuais desistências, reclassifica-se e passa a figurar nesse rol de vagas ofertadas, ostenta igualmente o direito à nomeação. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROCON/DF. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS, PASSANDO A IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPEDIMENTO DECORRENTE DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

I. Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II. Caso em que a Impetrante logrou aprovação, na 13ª classificação, no concurso público para o cargo de Técnico de Atividade de Defesa do Consumidor - Técnico de Contabilidade do PROCON/DF, no qual havia previsão de 08 (oito) vagas, sendo que 5 (cinco) candidatos melhor classificados desistiram do certame.

III. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

IV - Por outro lado, em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 598099/MS, também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação no sentido haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

V. Afasta-se o impedimento para nomeação suscitado pelo ente público, decorrente de suposto atingimento do limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, tendo em vista a ausência de comprovação.

VI. Recurso Ordinário provido, para reformar o acórdão recorrido e determinar a imediata nomeação da Impetrante para o cargo postulado.

(STJ RMS 53.506/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 29/09/2017)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS. INAPTIDÃO DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS. MANIFESTAÇÃO DE DESISTÊNCIA. RECLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES.

1. Apenas o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital do certame tem, em regra, direito público subjetivo à nomeação, conforme decidido no RE 598.099/MS, relator o Em. Ministro Gilmar Mendes, em julgamento com repercussão geral.

2. No entanto, o candidato originalmente excedente que, em razão da inaptidão de outros concorrentes mais bem classificados, ou de eventuais desistências, reclassifica-se e passa a figura nesse rol de vagas ofertadas, ostenta igualmente o direito à nomeação.

Precedentes.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.

(STJ RMS 52.251/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 07/12/2017)

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 

1. O mandado de segurança possui, como requisito inarredável, a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, mediante a chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nesta via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Precedentes. 

2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 

3. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada" (RMS 55.667/TO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017). 

4. No caso, não foi comprovada, de forma cabal, a existência de cargos vagos, pois, conforme consignado pelo Tribunal de origem, a recorrente não juntou aos autos documentos que comprovem a ausência de investidura da segunda colocada no cargo perseguido. 

5. Recurso em mandado de segurança a que se nega provimento.

(STJ RMS 0859310-08.2016.8.13.0000 MG 2017/0243595-7, Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA, Publicação DJe 13/08/2018, Julgamento 7 de Agosto de 2018, Relator Ministro OG FERNANDES)

In casu, tem-se o concurso público previa 02 (duas) vagas para o cargo de auxiliar administrativo, tendo a apelante sido classificada na 11ª colocação, isto é, fora do número das vagas previstas no edital. Assim sendo, para que a sua expectativa de direito fosse convertida em direito subjetivo, competia à apelante demonstrar de forma cabal que houve preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. 

Ocorre, porém, que a parte autora/apelante não logrou do seu ônus de comprovar documentalmente a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, nem a desistência ou a exoneração de candidatos melhor classificados em número suficiente para garantir o seu direito subjetivo a ser nomeada. 

No presente caso, constata-se que a recorrente acostou aos autos apenas a sua convocação para apresentação de documentos, que constitui mera etapa do certame de edital n° 001/2009, que prevê que todos os classificados serão convocados para tanto. 

Observe-se, então, os termos do edital de n° 001/2009, que dispõe sobre concurso público para cargos de Administração Pública do Município de Avelino Lopes: 

6. DA CLASSIFICAÇÃO

6.1.Será classificado o candidato que atingir no mínimo de 60% (sessenta por cento) do total de pontos e não zerar nenhum dos Conteúdos da prova.

6.2.O candidato, cumprindo todas as exigências do presente Edital, será classificado em ordem decrescente de pontos, observado o percentual mínimo da prova conforme estabelece o subitem 6.1.

6.3. O candidato classificado será convocado segundo a ordem de classificação, e sua lotação será para a localidade em que fez a opção por ocasião da inscrição, atendendo as necessidades da Prefeitura Municipal de Avelino Lopes.

6.4.Havendo candidatos com a mesma classificação, serão adotados sucessivamente os seguintes critérios de desempate:

6.4.1. Se o candidato é maior de 60 (sessenta anos):

6.4.1.1. Maior idade (Parágrafo Único do art. 27 da Lei 10.741/2003);

6.4.1.2. Ter residência fixa no município de Avelino Lopes

6.4.1.3. Maior pontuação na prova de conhecimentos específicos.

6.4.2. Se o candidato é menor de 60 (sessenta) anos:

6.4.2.1. Ter residência fixa no município de Avelino Lopes

6.4.2.2. Maior pontuação na prova de conhecimentos específicos;

6.4.2.3. Maior idade.

7. DOS REQUISITOS PARA NOMEAÇÃO E POSSE

7.1. O provimento do candidato aprovado será feito se atender os seguintes requisitos: 

a) Ser brasileiro nato ou naturalizado ou português; em caso de nacionalidade portuguesa, estar amparado pelo estatuto de igualdade entre brasileiros e portugueses, com reconhecimento de gozo de direitos políticos, nos termos dos incisos I e II e § 1º do artigo 12 da Constituição da República e do Decreto nº 70.436/72, respectivamente; b) Estar quites com as obrigações eleitorais, para os candidatos de ambos os sexos, e militares para os do sexo masculino; c) Ter a idade mínima de 18 (dezoito) anos;

d) Declaração de não ter sofrido condenação criminal com pena privativa de liberdade transitada em julgado ou qualquer condenação incompatível com o cargo pretendido;

e) Declaração de não ter sido demitido, nos últimos 5 (cinco) anos do serviço público por intermédio de Processo Administrativo Disciplinar com a nota “ a bem do serviço público”.

f) Comprovar, através do respectivo atestado, aptidão física e mental para o exercício das atribuições do cargo;

g) Apresentar comprovação dos requisitos necessário previsto no Quadro de disponibilidade de vagas constantes no presente Edital;

h) Declarar, mediante termo, ter disponibilidade para cumprir a carga horária prevista no item 1.1. deste Edital;

i) Declaração, mediante termo, de não acumular cargo público, nos termos do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal.

7.2.A qualquer tempo, poder-se-á anular a inscrição, provas ou nomeação do candidato, desde que constatada falsidade de declaração ou irregularidade na realização das provas ou nos documentos apresentados.

7.3.Os candidatos deverão apresentar a fotocópia e original dos comprovantes/declarações, conforme o solicitado.

7.4.A nomeação dos candidatos obedecerá à ordem de classificação, ficando condicionada às necessidades da Prefeitura de Avelino Lopes.

7.5.Fica estabelecido que, em hipótese alguma, será admitida a mudança da opção de local de trabalho, obrigatoriamente indicada no ato da inscrição.

Em regra, a apresentação de documentos ocorre apenas após a nomeação, mas nada impede a existência de previsão editalícia no sentido de que os candidatos classificados apresentem a documentação previamente, o que não lhes gera direito subjetivo à nomeação/posse. Em consonância, observe-se o seguinte precedente: 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE AFUÁ. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONVOCAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS E DE EXAMES MÉDICOS QUE NÃO GERA DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. FALTA DE COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 1. O apelante foi aprovado no Concurso Público do Município de Afuá, no cargo de Auxiliar de Secretaria, obteve posição 90. O Edital do certame ofertou apenas 70 vagas para o mencionado cargo. Portanto, sua aprovação ocorreu fora do número de vagas. 2. Os candidatos aprovados fora do número de vagas não possuem direito líquido e certo à nomeação, SALVO quando demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. RE 837.311 (Tema 784). 3. A convocação para a apresentação de documentos e realização de exames médicos constitui mera etapa do certame incapaz de convolar a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação. 4. Alegação de contratação temporária. Não comprovada. Ausência de demonstração de que alegada contratação estaria ocupando vaga de cargo de provimento efetivo destinada à colocação do apelante. 5. Ausência de direito líquido e certo. Manutenção da sentença. 6. Apelação conhecida e não provida. 7. À unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam Excelentíssimos Senhores Desembargadores componentes da 1ª Turma de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade, em CONHECER DA APELAÇÃO PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora. 39ª Sessão Ordinária – 1ª Turma de Direito Público, Tribunal de Justiça do Estado do Pará, aos 04 de novembro de 2019. Julgamento presidido pela Exma. Desa. Ezilda Pastana Mutran. ELVINA GEMAQUE TAVEIRA Desembargadora Relatora (TJ-PA - APL: 00009418920148140002 BELÉM, Relator: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Data de Julgamento: 04/11/2019, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 18/11/2019)

DISPOSITIVO

Diante ao exposto, em consonância com o parecer ministerial, CONHEÇO da Apelação interposta, mas para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos

Entendo, ainda, pela necessidade de majorar a quantia arbitrada a título de honorários advocatícios pelo juízo a quo, que os fixou por apreciação equitativa. Para tanto, considerando as diretrizes constantes nos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC, opto pela fixação dos honorários advocatícios em R$ 1.300 (um mil e trezentos reais) a serem pagos pela requerente, que ficam sob condição suspensiva de exigibilidade em razão desta ser beneficiária da justiça gratuita  (art. 98, § 3º do CPC).

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator