TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) No 0751988-41.2023.8.18.0000
AGRAVANTE: W SERAFIM FE LTDA
Advogado(s) do reclamante: LUCAS PEDRO SANTOS CARDOSO
AGRAVADO: PREFEITO JOSE LUIS SOUSA, PREGOEIRO JOÃO BATISTA SOARES DA COSTA
Advogado(s) do reclamado: FERNANDO FERREIRA CORREIA LIMA
RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRA DECISÃO DO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU QUE NÃO CONCEDEU A TUTELA DE URGÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1) Inicialmente, cumpre ressaltar que o presente recurso deve analisar somente as razões que levaram a desclassificação da agravante da fase de habilitação e a decisão do juízo de primeiro grau que indeferiu a liminar requerida.
2) Compulsando os autos, nota-se que a impetrante/agravante W SERAFIM FÉ LTDA foi desclassificada na fase de habilitação do Pregão nº 03/2023 do município de Baixa Grande do Ribeiro/PI, que visa a contratação de empresa de transporte público da rede escolar, porque não comprovou que realizou visita técnica ou vistoria técnica no local em que serão cumpridas as obrigações contratuais.Como se vê, de fato o juiz de piso utilizou-se de fundamento diverso para indeferir o pedido de suspensão da licitação, qual seja, a inviabilidade, “tendo em vista que o procedimento já encerrou, com a adjudicação e contratação da outra empresa licitante, encerrando a disputa”.
3) O magistrado de primeiro grau entendeu, ainda, que suspender o procedimento administrativo licitatório, poderia, em tese, no atual momento, com o retorno das aulas escolares, causar danos irreparáveis aos estudantes da rede pública de ensino municipal do Município de Baixa Grande do Ribeiro que utilizam o transporte da rede escolar, interferindo na garantia do direito humano à educação das crianças e adolescentes (art. 6º da CF), por suas condições de seres em desenvolvimento. Ressalta-se, primeiramente, que o juiz não está adstrito aos fundamentos utilizados pelas partes, assim como os julgadores do segundo grau de jurisdição não estão adstritos aos fundamentos empregados pelo juiz de primeiro grau, de forma que, em sede recursal, pode ser mantida a decisão do primeiro grau com emprego de fundamentação diversa.Nota-se, em uma análise dos documentos probatórios acostados pela parte impetrante/agravante que, como dito supra, a W SERAFIM FÉ LTDA foi desclassificada, na fase de habilitação do Pregão 03/2023 do município de Baixa Grande do Ribeiro porque não apresentou documento hábil a comprovar que realizou visita técnica ou vistoria técnica no local em que serão cumpridas as obrigações contratuais.
4) Percebe-se, pelo EDITAL DE LICITAÇÃO DE PREGÃO ELETRÔNICO Nº 003/2023 (ID 10431595, pág. 19/32), que há previsão de realização de visita técnica, conforme item 8.11 (ID 10431595,m pág. 27).Como se vê, há previsão editalícia quanto a vistoria técnica, razão pela qual a agravante não poderia deixar de cumprir este requisito.
5) Conforme art. 30, III da Lei de Licitações (Lei 8.666) é lícito exigir uma comprovação de que a empresa licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação. Assim, é no referido inciso III do art. 30 de Lei de Licitações que se encontra o permissivo legal para a exigência da vistoria técnica, não havendo falar que somente os a ausência das documentações previstas no art. 28 da Lei de Licitações gera a desclassificação.
6) Isso porque os documentos do art. 28 da Lei de Licitações se referem a regularização jurídica, enquanto a vistoria técnica encontra-se inserida na qualificação técnica (art. 30, II da Lei de Licitações), sendo quem ambas estão inseridas na fase de habilitação.
7) Recurso conhecido e improvido.
RELATÓRIO
A W SERAFIM FE LTDA, por meio de seu advogado, interpôs agravo de instrumento contra a decisão do juiz da Vara única da Comarca de Ribeiro Gonçalves/PI que, nos autos do Mandado de Segurança nº 0800030-76.2023.8.18.0112 impetrado pela citada W SERAFIM FE LTDA, indeferiu a liminar requestada na petição inicial.
Relata, o agravante que Insurge o Agravante contra decisão proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Ribeiro Gonçalves, o qual indeferiu pedido de tutela antecipada de urgência do autor ao aduzir, sucintamente, “[...] Ainda que tenha deixado o impetrado de se manifestar no prazo concedido, pela ausência de critérios objetivos que levem à conclusão, com a certeza que a medida requer, de que realmente os preços ofertados na proposta da parte impetrante estão em conformidade com os limites mínimos estabelecidos pela regra do razoável e preço médio de mercado para os casos dessa estirpe. Ainda, o pedido liminar consiste na suspensão do Pregão Eletrônico nº 03/2023, que no presente momento, resta inviável, tendo em vista que o procedimento já encerrou, com a adjudicação e contratação da outra empresa licitante, encerrando a disputa. Ademais, suspender o procedimento administrativo licitatório, poderia, em tese, no atual momento, com o retorno das aulas escolares, causar danos irreparáveis aos estudantes da rede pública de ensino municipal do Município de Baixa Grande do Ribeiro que utilizam o transporte da rede escolar, interferindo na garantia do direito humano à educação das crianças e adolescentes (art. 6º da CF), por suas condições de seres em desenvolvimento.”.
Afirma, o agravante, que o juízo desatendeu demais teses apresentadas pelo autor que atestam a ilegitimidade da exigência de condições de habilitação para além do rol exaustivo do art. 28 e seguintes da Lei nº 8.666/93; ausência de condições claras e isonômicas para realização da vistoria exigida em edital; ilegitimidade da exigência de certidão de vistoria em modalidade licitatória destinada apenas a serviços comuns; e ilegitimidade da desclassificação da Impetrante em face de apresentação de certidão de pleno conhecimento das condições do objeto.
Acrescenta que o pleito no primeiro grau se trata de de mandado de segurança impetrado em 29/01/2023 pela empresa W SERAFIM FE em razão de sua desclassificação indevida no âmbito do Pregão Eletrônico nº 03/2023 do município de Baixa Grande do Ribeiro. Em exordial, a Impetrante elencou diversos fundamentos que evidenciam a ilegalidade de sua desclassificação, a qual fora justificada pelo pregoeiro com base em exigência considerada ilegítima pelas mais variadas jurisprudências do Tribunal de Contas da União.
Diz que, neste ínterim, a Impetrante requereu pedido de tutela provisória de urgência com o fito de suspensão do certame em referência, com o objetivo de sustar quaisquer atos administrativos que dessem causa à contratação da empresa declarada vencedora, até a análise da segurança pleiteada, haja vista a desclassificação da W SERAFIM FE haver sido fundada em motivo ilegal.
Aduz que, em 03/02/2023, o juízo a quo proferira despacho de mero expediente afirmando que é vedado ao judiciário adentrar no mérito (conveniência e oportunidade) de decisões administrativas (tese que vai de encontro ao princípio da inafastabilidade do judiciário) e entendendo necessário, ad cautelam, que seja ouvida primeiramente a autoridade apontada como coatora, antes da decisão acerca do provimento provisório pleiteado pela impetrante. Desse modo, houve a notificação da autoridade coatora para manifestação no prazo de 72 (setenta e duas) horas (Id. 36539769).
Menciona que, contudo, a expedição da notificação eletrônica só ocorreu no dia 14/02/2023, conforme verificado na aba “Expedientes” dos autos eletrônicos. Ademais, passado o prazo concedido, o município manteve-se INERTE, sem apresentar qualquer manifestação quanto às diversas ilegalidades verificadas no âmbito do certame em tela.
Informa que, então, a a Impetrante apresentou petição intermediária apresentando ao judiciário fatos novos à demanda. Evidenciou-se que, no ínterim da notificação supra, o município denegou o recurso administrativo apresentado pela empresa desclassificada operando de forma obscura o portal “licitações-e”. Além disso, promoveu a abrupta adjudicação e a homologação do certame.
Diz que, no entanto, o judiciário deixou novamente de apreciar o pedido liminar, limitando-se a fazer vista ao Ministério Público para manifestar-se (em que pese a ausência de previsão legal para manifestações do parquet em sede de tutela antecipada de urgência).
Informa que, incontinenti, o Ministério Público do Estado do Piauí manifestou-se, em 03/03/2023, levantando que a concessão do pedido liminar é impossível tendo em vista que o pregão já ocorreu, inclusive com a adjudicação e contratação da empresa licitante, encerrando o procedimento licitatório (Id. 37653077).
Argumenta que manifestação do parquet vai de encontro aos princípios da segurança jurídica e da moralidade administrativa, tendo em vista que os atos administrativos eivados de nulidade não podem continuar a surtir seus efeitos pela simples justificativa de sua finalização.
Diz que o juízo a quo proferiu decisão indeferindo a concessão do pedido liminar suscitado em exordial no dia 07/03/2023 (aproximadamente 40 dias após a data de protocolo do remédio constitucional).
Aduz, porém, que os fundamentos levantados pelo juízo supra não servem a desconstituir o fumus boni iuris e periculum in mora do pedido de tutela antecipada de urgência, além de se basear em fundamentos que olvidam os princípios constitucionais da Administração Pública (art. 37 CF/88).
Destaca que o preço ofertado pela impetrante encontra-se de acordo com o parâmetro da pesquisa mercadológica do certame, haja vista que fora aceito sem ressalvas pelo pregoeiro no momento da análise da proposta (que na modalidade pregão ocorre antes da análise da habilitação).
Argui que, no entanto, “o juízo adentrar no mérito da análise de proposta enquanto a matéria do Mandado de Segurança adentra apenas na ilegalidade do quesito o juízo adentrar no mérito da análise de proposta enquanto a matéria do Mandado de Segurança adentra apenas na ilegalidade do quesito”.
Afirma, assim, que e que o preço ofertado pela empresa não poderia ser utilizado como fundamentação para denegação da medida liminar, haja vista sequer ter sido levantado tanto pela Impetrante quanto pelos Impetrados.
Acrescenta que o fito da medida liminar requerida era precisamente que o procedimento licitatório não surtisse efeitos para que não se incorresse em DANO AO ERÁRIO público, tendo em vista que o mesmo serviço será contratado por empresa que o prestará por um valor maior que o ofertado pela Impetrante, desclassificada por motivo ilegal, em clara violação ao princípio da economicidade administrativa.
Com isso, requer:
a) A concessão da medida liminar, inaudita altera parte, para conferir efeito suspensivo e determinar a autoridade coatora a SUSPENSÃO DO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 03/2023 DA PREFEITURA MUNICIPAL DE BAIXA GRANDE DO RIBEIRO/PI.
b) Concessão da segurança, sendo declarada a NULIDADE DO PREGÃO ELETRÔNICO Nº 03/2023 da Prefeitura Municipal de Baixa Grande do Ribeiro/PI, em razão da condução do certame de forma contrária aos princípios da isonomia em licitações, ao sigilo de propostas, à publicidade e à impessoalidade administrativas;
c) Não sendo este o entendimento do juízo, que seja concedida ao Impetrante a sua classificação nos itens 14, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24 e 25 do certame em baila por apresentar certidão de conhecimento das condições do objeto considerada suficiente para cumprimento do requisito disposto em edital, conforme os Acórdãos do TCU supracitados, com o retorno da fase de habilitação do certame.
Os agravados, em sede de contrarrazões de ID 11714651, requereram a total improcedência do presente agravo instrumento.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, cumpre ressaltar que o presente recurso deve analisar somente as razões que levaram a desclassificação da agravante da fase de habilitação e a decisão do juízo de primeiro grau que indeferiu a liminar requerida.
Compulsando os autos, nota-se que a impetrante/agravante W SERAFIM FÉ LTDA foi desclassificada na fase de habilitação do Pregão nº 03/2023 do município de Baixa Grande do Ribeiro/PI, que visa a contratação de empresa de transporte público da rede escolar, porque não comprovou que realizou visita técnica ou vistoria técnica no local em que serão cumpridas as obrigações contratuais.
Vejamos a decisão da juíza de piso que indeferiu o pedido de suspensão do processo licitatório (ID 10431596, pág. 2/3):
“Compulsando os autos, sobretudo a documentação colacionada, verifico que, de fato, a impetrante participou do processo licitatório, sendo desclassificada conforme os motivos narrados na exordial.
Contudo, verifica-se que a documentação colacionada aos autos pela parte autora é insuficiente à demonstração da fumaça do bom direito.
É que, não há nos autos elementos concretos suficientes para subsidiar uma decisão do juízo para a concessão da medida de urgência.
Ainda que tenha deixado o impetrado de se manifestar no prazo concedido, pela ausência de critérios objetivos que levem à conclusão, com a certeza que a medida requer, de que realmente os preços ofertados na proposta da parte impetrante estão em conformidade com os limites mínimos estabelecidos pela regra do razoável e preço médio de mercado para os casos dessa estirpe.
Ainda, o pedido liminar consiste na suspensão do Pregão Eletrônico nº 03/2023, que no presente momento, resta inviável, tendo em vista que o procedimento já encerrou, com a adjudicação e contratação da outra empresa licitante, encerrando a disputa.
Ademais, suspender o procedimento administrativo licitatório, poderia, em tese, no atual momento, com o retorno das aulas escolares, causar danos irreparáveis aos estudantes da rede pública de ensino municipal do Município de Baixa Grande do Ribeiro que utilizam o transporte da rede escolar, interferindo na garantia do direito humano à educação das crianças e adolescentes (art. 6º da CF), por suas condições de seres em desenvolvimento.”
Como se vê, de fato o juiz de piso utilizou-se de fundamento diverso para indeferir o pedido de suspensão da licitação, qual seja, a inviabilidade, “tendo em vista que o procedimento já encerrou, com a adjudicação e contratação da outra empresa licitante, encerrando a disputa”.
O magistrado de primeiro grau entendeu, ainda, que suspender o procedimento administrativo licitatório, poderia, em tese, no atual momento, com o retorno das aulas escolares, causar danos irreparáveis aos estudantes da rede pública de ensino municipal do Município de Baixa Grande do Ribeiro que utilizam o transporte da rede escolar, interferindo na garantia do direito humano à educação das crianças e adolescentes (art. 6º da CF), por suas condições de seres em desenvolvimento.
Ressalta-se, primeiramente, que o juiz não está adstrito aos fundamentos utilizados pelas partes, assim como os julgadores do segundo grau de jurisdição não estão adstritos aos fundamentos empregados pelo juiz de primeiro grau, de forma que, em sede recursal, pode ser mantida a decisão do primeiro grau com emprego de fundamentação diversa.
Nesse sentido, vejamos o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C DANO MORAL. ART. 135 DO CPC/2015. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO, CONFUSÃO PATRIMONIAL E FRAUDE. RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MODIFICAÇÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS. INVIABILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. Fica inviabilizado o conhecimento de tema trazido no recurso especial, mas não debatido e decidido nas instâncias ordinárias, porquanto ausente o indispensável prequestionamento. Aplicação, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do STF.
2. Consoante o entendimento pacificado nesta Corte Superior, o julgador não viola os limites da causa quando, adstrito às circunstâncias fáticas e aos pedidos das partes, procede à subsunção normativa utilizando-se de fundamentos jurídicos diversos dos esposados pelas partes.
3. A desconsideração da personalidade jurídica, embora seja medida de caráter excepcional, é admitida quando ficar caracterizado desvio de finalidade ou confusão patrimonial (CC/2002, art. 50).
4. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, uma vez "reconhecido o grupo econômico e verificada confusão patrimonial, é possível desconsiderar a personalidade jurídica de uma empresa para responder por dívidas de outra, inclusive em cumprimento de sentença, sem ofensa à coisa julgada" (AgRg no AREsp 441.465/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe de 03/08/2015).
5. Hipótese em que as instâncias ordinárias, examinando as circunstâncias da causa, consignaram estar demonstrada formação de grupo econômico e confusão patrimonial. A modificação desse entendimento demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, assim como a interpretação de cláusulas contratuais.
6. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo julgamento, conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial.
(AgInt no AREsp n. 1.654.809/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 1/2/2021.).
Nota-se, em uma análise dos documentos probatórios acostados pela parte impetrante/agravante que, como dito supra, a W SERAFIM FÉ LTDA foi desclassificada, na fase de habilitação do Pregão 03/2023 do município de Baixa Grande do Ribeiro porque não apresentou documento hábil a comprovar que realizou visita técnica ou vistoria técnica no local em que serão cumpridas as obrigações contratuais.
Percebe-se, pelo EDITAL DE LICITAÇÃO DE PREGÃO ELETRÔNICO Nº 003/2023 (ID 10431595, pág. 19/32), que há previsão de realização de visita técnica, conforme item 8.11 (ID 10431595,m pág. 27). Vejamos:
“8.11. A Parte Específica poderá exigir apresentação de atestado de vistoria como documento de habilitação, conforme art. 30, III, da Lei nº 8.666/93.
8.11.1. A Parte Específica deste Edital definirá se haverá necessidade de vistoria ou visita técnica obrigatória no local de execução dos serviços, observadas as condições estipuladas neste subitem.
8.11.2. A vistoria será acompanhada por servidor designado para esse fim, em dia e horário previamente agendados através de e-mail ou telefone definidos na Parte Específica deste Edital.
8.11.3. O prazo para vistoria iniciar-se-á no dia útil seguinte ao da publicação do Edital, estendendo- se até o dia útil anterior a sessão pública.
8.11.4. Para a vistoria, o licitante ou o seu representante legal deverão estar devidamente identificados, apresentando documento de identidade civil e documento expedido pela empresa comprovando sua habilitação para o ato.
8.11.5. Eventuais dúvidas de natureza técnica decorrentes da realização da vistoria deverão ser encaminhadas à Comissão de Licitação, através de e-mail ou telefone definidos na Parte Específica deste Edital, antes da data fixada para a sessão pública.
8.11.6. Caso a vistoria seja definida como obrigatória, a ausência de sua realização não poderá ser alegada como fundamento para o inadimplemento total ou parcial de obrigações previstas em quaisquer documentos integrantes do instrumento convocatório.”
Como se vê, há previsão editalícia quanto a vistoria técnica, razão pela qual a agravante não poderia deixar de cumprir este requisito.
Conforme art. 30, III da Lei de Licitações (Lei 8.666) é lícito exigir uma comprovação de que a empresa licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação.
Vejamos:
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
Assim, é no referido inciso III do art. 30 de Lei de Licitações que se encontra o permissivo legal para a exigência da vistoria técnica, não havendo falar que somente os a ausência das documentações previstas no art. 28 da Lei de Licitações gera a desclassificação.
Isso porque os documentos do art. 28 da Lei de Licitações se referem a regularização jurídica, enquanto a vistoria técnica encontra-se inserida na qualificação técnica (art. 30, II da Lei de Licitações), sendo quem ambas estão inseridas na fase de habilitação.
Ressalta-se, então, que a visita ou vistoria técnica faz parte da etapa da habilitação da empresa licitante, mais precisamente da qualificação técnica, a fim de se dirimir quaisquer dúvidas sobre o objeto licitado e evitar que a empresa, após a assinatura contratual, alegue desconhecer particularidades do objeto contratado.
Ante o exposto, conheço e nego provimento ao Agravo de Instrumento interposto, mantendo-se incólume a decisão do juiz a quo que indeferiu o pedido de tutela de urgência.
É o voto.
Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 02 a 09 de fevereiro de 2024, da SEXTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, foi JULGADO o processo em epígrafe, obtendo-se o seguinte resultado: DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao Agravo de Instrumento interposto, mantendo-se incólume a decisão do juiz a quo que indeferiu o pedido de tutela de urgência, na forma do voto do Relator.”
Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).
Ausência justificada: não houve.
Impedimento/Suspeição: não houve.
Procuradora de Justiça, Exmo. Sr. Dr. Luís Francisco Ribeiro.
SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.
Des. Joaquim Dias de Santana Filho
Relator
0751988-41.2023.8.18.0000
Órgão JulgadorDesembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
Órgão Julgador Colegiado6ª Câmara de Direito Público
Relator(a)JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
Classe JudicialAGRAVO DE INSTRUMENTO
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalEdital
AutorW SERAFIM FE LTDA
RéuPREFEITO JOSE LUIS SOUSA
Publicação20/02/2024