EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO EXEQUENTE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL. INSURGÊNCIA APONTADA SOMENTE POR OCASIÃO DO MANEJO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. Os embargos de declaração se prestam a sanar os vícios de obscuridade, contradição ou omissão dos julgados e corrigir erro material (CPC/2015 1.022), não podendo ser utilizados para provocar nova apreciação da matéria. 2. Embargos de Declaração rejeitados. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0806206-94.2017.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 20/02/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0806206-94.2017.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: ALMAVIVA DO BRASIL S.A., ALMAVIVA DO BRASIL TELEMARKETING E INFORMATICA S/A

Advogado(s) do reclamado: ANDRES DIAS DE ABREU

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO EXEQUENTE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL. INSURGÊNCIA APONTADA SOMENTE POR OCASIÃO DO MANEJO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1. Os embargos de declaração se prestam a sanar os vícios de obscuridade, contradição ou omissão dos julgados e corrigir erro material (CPC/2015 1.022), não podendo ser utilizados para provocar nova apreciação da matéria.

2. Embargos de Declaração rejeitados.

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por ALMAVIVA DO BRASIL S.A, id Num. 12878633 - Pág. 1/15, em face do Acórdão (ID Num. 12766271- Pág. 1/8) que, por unanimidade, deu provimento ao recurso de Apelação interposto pelo Estado do Piauí, para acolher a preliminar suscitada, de forma a reconhecer a ilegitimidade ativa da empresa autora/apelante e extinguir o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485 do Código de Processo Civil. Outrossim, face a nova sistemática processual civil (art. 85, §11 do CPC), inverto os ônus sucumbenciais e estabelecer o valor dos honorários em 15% do valor da causa, em acórdão assim ementada:

 

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NA OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.

1) Sobre a legitimidade para requerer a restituição total ou parcial do tributo, dispõe o art. 165 do Código Tributário Nacional: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido.

2) Nota-se que, in casu, o contribuinte de direito é a concessionária de energia elétrica, portanto, é o sujeito passivo da obrigação tributária, a quem cabe reclamar restituição total ou parcial do tributo.

3) Ressalta-se que somente na hipótese em que “se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada” admite-se ao consumidor, contribuinte de fato, a legitimidade ativa excepcional (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022.).

4) Destaca-se, também, que o presente caso não se encontra inserido na situação do tema 537, no qual se permite, excepcionalmente, a legitimidade para propor ação de repetição de indébito quando se discute a “incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada”.

5) Recurso conhecido e provido para acolher a preliminar suscitada, de forma a reconhecer a ilegitimidade ativa da empresa autora/apela e extinguir o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485 do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais, o embargante sustenta, que o acórdão incorreu em erro material, omissão, obscuridade e contradição.

Requerendo, assim: “do erro material – ementa que não se adequa à matéria discutida nos autos; da omissão – matéria suscitada no recurso de apelação em manifesta inovação recursal - desídia do estado do Piauí; obscuridade x omissão x contradição – da existência de legitimidade ativa – consumidor de fato – ICMS – energia elétrica – tema 745/STF ”.

Devidamente intimado, a parte embargada requer o acolhimento das presentes CONTRARRAZÕES aos Embargos de Declaração, para que não sejam conhecidos os Embargos, ou, acaso assim não entenda este Tribunal, em caso de recebimento do recurso, requer-se sejam os mesmos rejeitados, mantendo-se incólume a decisão embargada em seus exatos termos.

Destarte, tendo em vista a ausência de parecer ministerial, converto o julgamento em diligência e determino que sejam os autos encaminhados os autos à Procuradoria-Geral de Justiça para manifestação.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme já dito, o embargante interpôs o presente recurso por entender que o Acórdão que julgou seu recurso de apelação encontra-se eivado de omissões, erro material, obscuridade e contradição.

Analisando-se detalhadamente os autos, observa-se não assistir razão à parte Embargante. Isso porque não se verifica qualquer omissão a ser sanada via Embargos de Declaração.

Alega o embargante que o acórdão contém erro material quando a ementa cita “AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS.”. Por certo é que a sentença que ora se discute cumpre com todos os requisitos para que lhe seja conferida validade, visto que estão presentes o relatório, os fundamentos e o dispositivo.

Cabe dizer que a fundamentação é o elemento da sentença que serve a exteriorizar o convencimento do juiz, tendo em conta os pontos de fato ou de direito, sempre dentro de um raciocínio lógico, de sorte a apresentar os motivos que levam à decisão. (RIZZARDO, Arnaldo. A Sentença. Revista dos Tribunais, 2021).

O dispositivo, por sua vez, é a resposta do órgão jurisdicional ou a determinação do juízo a respeito do direito examinado na fundamentação, acolhendo ou rejeitando o pedido, no todo ou em parte. É por meio dele que o juiz aponta o que deve ser feito para que o direito postulado em juízo logre tutela jurisdicional adequada e efetiva, a fim de realizar-se concretamente (art. 5.º, XXXV, CF).

Verifica-se, ainda, que a parte embargante suscitou quando da existência de legitimidade ativa.

Após compulsar os autos, verifico que não há equívoco a ser sanado, posto que o julgamento colegiado apreciou devidamente toda a matéria, conforme se observa com a simples leitura do Acórdão de ID 12766271.

Assim, como bem salientado no voto condutor do acórdão embargado, a legitimidade prevalece a norma do art. 165 do CTN “o contribuinte de direito é a concessionária de energia elétrica, portanto, é o sujeito passivo da obrigação tributária, a quem cabe reclamar restituição total ou parcial do tributo.”

Destarte, é entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

 

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, II, DO CPC. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO EXEQUENTE. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. LIMITES SUBJETIVOS DA COISA JULGADA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. EXISTÊNCIA NO ACÓRDÃO RECORRIDO DE FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF.

1. Considerando-se que contra o acórdão recorrido não foram opostos embargos de declaração pela parte ora agravante, verifica-se que a questão de afronta ao art. 1.022, II, do CPC carece de pertinência temática, o que atrai a incidência da Súmula 284/STF.

2. A tese de ilegitimidade ativa ad causam da parte exequente é matéria de ordem pública, não se sujeitando à preclusão. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.075.944/MA, relator Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 9/6/2022; AgInt no REsp n. 1.493.974/PE, relator Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/11/2019.

3. "Rever o entendimento do tribunal de origem, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, para avaliar os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 07 desta Corte, assim enunciada: 'A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial'."

(AgInt no REsp 1.861.500/AM, relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 23/4/2021).

4. Na forma da jurisprudência desta Corte, "o Recurso Especial, de fundamentação vinculada, exige a indicação do dispositivo legal que teria sido violado ou objeto de interpretação divergente e a exposição, de forma clara e individualizada, das razões de reforma do acórdão recorrido, sob pena de incidência, por analogia, da Súmula 284/STF" (AgInt no REsp 1.846.621/MA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 11/12/2020).

5. É inadmissível o recurso especial quando o acórdão recorrido se assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. Aplicação da Súmula 283/STF.

6. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 2.053.302/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023.)”

 

Desta forma, constata-se que toda a controvérsia trazida à baila foi devidamente analisada no acórdão fustigado, restando julgado, minuciosamente e com clareza. Portanto, vê-se que os Embargos de Declaração, ora em discussão, evidenciam, em verdade, a irresignação da defesa com as razões de decidir ali adotadas, o que não é passível de modificação na via eleita, tendo em vista que não se pode, a pretexto da elucidação de ponto omisso, contradição, obscuridade, querer rediscutir os fundamentos adotados na decisão, a fim de ver prevalecer ótica diversa, o que, conforme já salientado, extrapola a finalidade e os limites processuais dos Embargos Declaratórios.

Destarte, as razões recursais dos aclaratórios denotam um descontentamento com o resultado do julgamento do apelo e, sendo este o seu entendimento, de que houve erro nessa apreciação, o manejo do adequado recurso (e não dos aclaratórios) é o caminho impositivo.

Dispositivo

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e improvimento dos presentes embargos de declaração, mantendo-se o acórdão embargado em todos os seus termos.

É como voto.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 02 a 09 de fevereiro de 2024, da SEXTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, foi JULGADO o processo em epígrafe, obtendo-se o seguinte resultado: DECISÃO: “Acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar pelo conhecimento e improvimento dos presentes embargos de declaração, mantendo-se o acórdão embargado em todos os seus termos, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dra. Valdênia Moura Marques de Sá (Portaria/ Presidência nº 229/2024 – 29 de janeiro de 2024). 

Ausência justificada: não houve. 

Impedimento/Suspeição: Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).

Procuradora de Justiça, Exmo. Sr. Dr. Luís Francisco Ribeiro.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator