EMENTA RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 1030, II, DO CPC. POSSIBILIDADE DE RETRATAÇÃO. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. IMPOSSIBILIDADE. DESCONFORMIDADE COM O TEMA 1.087 DO STJ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DO ACUSADO. EXERCIDO O JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ACÓRDÃO ALTERADO. 1. De acordo com o artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, se o acórdão recorrido divergir do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça na sistemática da repercussão geral, o processo será encaminhado ao órgão julgador para que seja procedido o devido juízo de retratação. 2. O Superior Tribunal de Justiça, em precedente judicial vinculatório, fixou a tese, em recurso repetitivo (Tema Repetitivo 1.087), de que a causa de aumento prevista no § 1º do artigo 155, do Código Penal, somente é aplicável ao furto simples, não podendo ser utilizada para majorar a pena do furto qualificado, Tema 1087/STJ - “A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”. 3. Portanto, considerando que a tese firmada em julgamento de recursos repetitivos têm observância obrigatória pelas instâncias ordinárias, faz-se necessário exercer o juízo de retratação, nos termos do art. 1030, II, do CPC, para, in casu, afastar a incidência da causa de aumento prevista no § 1°, do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno). 4. Pena do réu fixada, em definitivo, em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto. 5. Acórdão alterado por ocasião do exercício do juízo de retratação. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em EXERCER o juízo de retratação, alterando o julgamento do Acórdão de id 9590894, para afastar a incidência da causa de aumento relativa ao repouso noturno no crime de furto qualificado, fixando a pena definitiva do acusado VALDEI DOS SANTOS SOUSA RODRIGUES em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, mantendo-se incólume os demais termos do acórdão, na forma do voto do Relator. Devolvam-se os autos à Vice-Presidência para conhecimento do juízo de retratação e providências cabíveis. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800758-98.2021.8.18.0044 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 26/02/2024 )

 

EMENTA

RECURSO ESPECIAL NA APELAÇÃO CRIMINAL. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 1030, II, DO CPC. POSSIBILIDADE DE RETRATAÇÃO. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. IMPOSSIBILIDADE. DESCONFORMIDADE COM O TEMA 1.087 DO STJ. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DO ACUSADO. EXERCIDO O JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ACÓRDÃO ALTERADO.

1. De acordo com o artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, se o acórdão recorrido divergir do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça na sistemática da repercussão geral, o processo será encaminhado ao órgão julgador para que seja procedido o devido juízo de retratação.

2. O Superior Tribunal de Justiça, em precedente judicial vinculatório, fixou a tese, em recurso repetitivo (Tema Repetitivo 1.087), de que a causa de aumento prevista no § 1º do artigo 155, do Código Penal, somente é aplicável ao furto simples, não podendo ser utilizada para majorar a pena do furto qualificado, Tema 1087/STJ - “A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”.

3. Portanto, considerando que a tese firmada em julgamento de recursos repetitivos têm observância obrigatória pelas instâncias ordinárias, faz-se necessário exercer o juízo de retratação, nos termos do art. 1030, II, do CPC, para, in casu, afastar a incidência da causa de aumento prevista no § 1°, do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno).

4. Pena do réu fixada, em definitivo, em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto.

5. Acórdão alterado por ocasião do exercício do juízo de retratação.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em EXERCER o juízo de retratação, alterando o julgamento do Acórdão de id 9590894, para afastar a incidência da causa de aumento relativa ao repouso noturno no crime de furto qualificado, fixando a pena definitiva do acusado VALDEI DOS SANTOS SOUSA RODRIGUES em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, mantendo-se incólume os demais termos do acórdão, na forma do voto do Relator. Devolvam-se os autos à Vice-Presidência para conhecimento do juízo de retratação e providências cabíveis.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por VALDEI DOS SANTOS SOUSA RODRIGUES, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, cumulada com o pagamento de 30 (trinta) dias-multa, pela prática do crime de tentativa roubo majorado, delito previsto no artigo 155, § 4º, I e II, §1º do Código Penal.

Em Sessão Ordinária Virtual, realizada no período de 02 a 12 de dezembro de 2022, a 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por maioria de votos, conheceu do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, deu-lhe parcial provimento, para reduzir a pena, afastando as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime, fixando-a definitivamente em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime aberto, e mais 13 (treze) dias-multa, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

Irresignado, em id nº 9987576, o acusado VALDEI DOS SANTOS SOUSA RODRIGUES interpôs Recurso Especial requerendo, em síntese, a reforma do acórdão recorrido, com redimensionamento da pena privativa de liberdade imposta ao réu, alegando violação ao disposto no art. 155, §1º do Código Penal, além de não observância ao Tema 1.087, do STJ.

A Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça, em decisão de juízo de admissibilidade (id nº 11535048), com fundamento no art. 1.030, II, do CPC, e entendendo que o acórdão aparentemente diverge do julgamento do Tema nº 1.087 do Superior Tribunal de Justiça, devolveu os autos a este Relator para realização do juízo de retratação.

Eis um breve relatório.

Inclua-se o processo em pauta virtual.

DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO

No caso em tela, a 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por maioria de votos, conheceu do recurso de Apelação nº 0800758-98.2021.8.18.0044, interposto pelo réu VALDEI DOS SANTOS SOUSA RODRIGUES, dando-lhe parcial provimento, para reduzir a pena, afastando as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime, fixando-a definitivamente em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime aberto, e mais 13 (treze) dias-multa, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator, nos seguintes termos:

“EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. ALEGADO ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA. EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DA CONDUTA SOCIAL E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. APLICAÇÃO DAS ATENUANTES ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME DURANTE O REPOUSO NOTURNO. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA. NÃO EVIDENCIADO O PEQUENO VALOR DA RES FURTIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Do erro na dosimetria da pena. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pelo magistrado é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

2. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial, ao tempo em que os processos criminais em curso não podem ser utilizados para exasperar a pena-base, nos termos da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

3. Consequências do crime. A valoração negativa desta circunstância fundamentou-se na ausência de devolução do bem subtraído. Todavia, a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática dos crimes contra o patrimônio, sendo insuficiente para exasperar a pena-base.

4. Redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria. É inviável a superação da Súmula n. 231 do STJ, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão nela tratada. (AgRg no REsp 1873181/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021)

5. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que a causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.

6. O furto privilegiado, previsto no artigo 155, § 2º, do Código Penal, preceitua que a condição especial de privilégio se aplica quando o agente for primário e for de pequeno valor a coisa furtada.

7. O Superior Tribunal de Justiça tem precedente afirmando que “a ausência de realização de laudo de avaliação impossibilita a discussão de valor do dano, o que obsta a aplicação do instituto previsto no art. 155, § 2º, do Código Penal.” (HC 623.399/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021)

8. Recurso conhecido e parcialmente provido”.

Irresignado, em id nº 9987576, o acusado VALDEI DOS SANTOS SOUSA RODRIGUES interpôs Recurso Especial requerendo, em síntese, a reforma do acórdão recorrido, com redimensionamento da pena privativa de liberdade imposta ao réu, alegando violação ao disposto no art. 155, §1º do Código Penal, além de não observância ao Tema 1.087, do STJ. 

A Vice-Presidência deste Tribunal de Justiça, em decisão de juízo de admissibilidade (id nº 11535048), com fundamento no art. 1.030, II, do CPC, e entendendo que o acórdão aparentemente diverge do julgamento do Tema nº 1.087 do Superior Tribunal de Justiça, devolveu os autos a este Relator para realização do juízo de retratação.

De acordo com o artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, se o acórdão recorrido divergir do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça na sistemática da repercussão geral, o processo será encaminhado ao órgão julgador para que seja procedido o devido Juízo de retratação, in verbis:

“Art. 1.030. 

II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)”.

Estabelecida tal premissa, e considerando que o Código de Processo Penal, de forma cristalina, traz a possibilidade de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, passa-se à análise do caso concreto.

No que tange à questão, o Superior Tribunal de Justiça, em precedente judicial vinculatório, fixou a tese, em recurso repetitivo (Tema Repetitivo 1.087), de que a causa de aumento prevista no § 1º do artigo 155, do Código Penal, somente é aplicável ao furto simples, não podendo ser utilizada para majorar a pena do furto qualificado, 

Tema 1087/STJ - “A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).”

O acórdão representativo da controvérsia restou assim ementado: 

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento. 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§4°). 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp nº 1888756/SP; Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/05/2022). - grifo nosso

Note-se que a tese firmada representa uma mudança de posicionamento jurisprudencial. Depreende-se da leitura do acórdão em questão (REsp nº 1888756/SP) que o STJ levou em consideração tanto a posição topográfica do § 1º, do artigo 155 do CP, quanto à desproporcionalidade da pena nos casos em que incide a conjugação da majorante do repouso noturno na forma qualificada do furto. 

O Ministro Relator considerou que:

“Se a qualificação do delito é apresentada em parágrafo posterior ao que trata da majorante, é porque o legislador afastou a incidência desta em relação aos crimes qualificados previstos no parágrafo 4º do artigo 155 do CP. Nesse contexto, aderindo a uma interpretação sistemática sob o viés topográfico, em que se define a extensão interpretativa de um dispositivo legal levando-se em conta sua localização no conjunto normativo, a aplicação da referida causa de aumento limitar-se-ia ao furto simples, não incidindo, pois, no furto qualificado”. 

Ponderando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o voto representativo da controvérsia salientou que “objetiva-se evitar excesso de punição, mormente a possibilidade de aplicação de reprimendas mais severas a infrações que refletem menor gravidade, assim como evitar que haja proteção insuficiente aos bens jurídicos resguardados pelas normas penais”. 

Consignou ainda que a incidência da aludida majorante no furto qualificado possibilitaria aumentos excessivos no quantitativo da pena, uma vez que “a pena do crime de furto qualificado, acrescida do quantum relativo à incidência da majorante, desconsiderando-se a incidência de quaisquer outras circunstâncias agravantes ou causas de aumento, poderia resultar em 10 anos e 8 meses, pena superior à do crime de roubo, tipo penal em que se protegem não só bens patrimoniais, tal qual no crime de furto, mas também a integridade corporal”. 

Portanto, considerando que a tese firmada em julgamento de recursos repetitivos têm observância obrigatória pelas instâncias ordinárias, EXERÇO  o juízo de retratação, nos termos do art. 1030, II, do CPC, para, in casu, afastar a incidência da causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno).

Passa-se, portanto, à análise da dosimetria:

1ª FASE: a pena-base foi fixada, nesta instância recursal, em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

2ª FASE: reconhecida pelo juízo de origem a incidência da atenuante da confissão espontânea, mantém-se a pena intermediária em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, tendo em vista a aplicação da Súmula 231 do STJ.

3ª FASE: afastada a incidência da causa de aumento relativa ao repouso noturno, fixo a pena definitiva do acusado VALDEI DOS SANTOS SOUSA RODRIGUES em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Mantenho o regime aberto fixado para o início de cumprimento da pena. Estando presentes os requisitos legais previstos no art. 44 do CP, o juízo de origem substituiu a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a saber: prestação de serviços à comunidade pelo período de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses e 07 (sete) dias, à razão de 01 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, em entidade a ser especificada pelo juízo da execução penal e comparecimento mensal em juízo, para informar e justificar suas atividades, as quais mantenho nesta instância recursal.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, EXERÇO o juízo de retratação, alterando o julgamento do Acórdão de id 9590894, para afastar a incidência da causa de aumento relativa ao repouso noturno no crime de furto qualificado, fixando a pena definitiva do acusado VALDEI DOS SANTOS SOUSA RODRIGUES em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, mantendo-se incólume os demais termos do acórdão.

Devolvam-se os autos à Vice-Presidência para conhecimento do juízo de retratação e providências cabíveis.

É como voto.

Teresina, 26/02/2024