EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PLEITEADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE EXCEPCIONAL DO INTERESSE PÚBLICO. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE TRANSFORMOU EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONFIGURADA PRETERIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em leading case sob a Relatoria do Ministro Luiz Fux no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, em repercussão geral, estabeleceu as balizas sobre o surgimento do direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no certame. 2. A expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 3. O Tribunal de Justiça do Estado do Piauí sedimentou o entendimento de que a contratação de servidores temporários pelo Estado do Piauí fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03 configura preterição de candidatos aprovados em concurso público e convola a expectativa de direito destes em direito subjetivo à nomeação. Enunciados sumulares nº 15 e 21. 4. A situação posta em análise atestou a necessidade de provimento dos cargos, em especial, por se tratarem de funções permanentes para as quais haviam profissionais aprovados em concurso público, devidamente homologado, e cujo prazo de validade ainda estava em vigor à época das contratações, sendo os cargos preenchidos por servidores contratados em caráter precário. 5. Não merece prosperar o argumento de ausência de direito subjetivo à nomeação em decorrência da extinção dos cargos pela Lei Estadual nº 6.772/2016, porquanto o Estado do Piauí realizou diversas contratações precárias dentro do prazo de validade do concurso, não sendo razoável que a Fazenda Pública venha em Juízo alegar a inexistência destas mesmas vagas, em decorrência da edição de lei superveniente, pois isso configura comportamento contraditório da Administração, situação que o Poder Judiciário deve coibir, especialmente diante da falência de comprovação dos requisitos necessários para caracterizar situação excepcional. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - AGRAVO INTERNO CÍVEL 0757214-27.2023.8.18.0000 - Relator: AGRIMAR RODRIGUES DE ARAUJO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 13/05/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

AGRAVO INTERNO CÍVEL (1208) N^o 0757214-27.2023.8.18.0000

Agravante: ESTADO DO PIAUÍ

Procuradoria-Geral do Estado do Piauí

Agravado: FÁBIO DIAS FERNANDES

Advogado: Tiago Vale de Almeida (OAB/PI Nº 6.986)

Agravada: MARIA DO SOCORRO BORGES BARBOSA NETA

Advogado: Francisco Philippe Cronemberger Nunes (OAB/PI Nº 9.851)

Agravado: JEFFERSON TORQUATO DA COSTA FRANÇA

Advogado: Evanildo de Sousa Veloso (OAB/PI Nº 12.521)

RELATOR(A): Desembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO

EMENTA

 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO QUE CONCEDEU A SEGURANÇA PLEITEADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE EXCEPCIONAL DO INTERESSE PÚBLICO. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE TRANSFORMOU EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONFIGURADA PRETERIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em leading case sob a Relatoria do Ministro Luiz Fux no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, em repercussão geral, estabeleceu as balizas sobre o surgimento do direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no certame.

2. A expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

3. O Tribunal de Justiça do Estado do Piauí sedimentou o entendimento de que a contratação de servidores temporários pelo Estado do Piauí fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03 configura preterição de candidatos aprovados em concurso público e convola a expectativa de direito destes em direito subjetivo à nomeação. Enunciados sumulares nº 15 e 21.

4. A situação posta em análise atestou a necessidade de provimento dos cargos, em especial, por se tratarem de funções permanentes para as quais haviam profissionais aprovados em concurso público, devidamente homologado, e cujo prazo de validade ainda estava em vigor à época das contratações, sendo os cargos preenchidos por servidores contratados em caráter precário.

5. Não merece prosperar o argumento de ausência de direito subjetivo à nomeação em decorrência da extinção dos cargos pela Lei Estadual nº 6.772/2016, porquanto o Estado do Piauí realizou diversas contratações precárias dentro do prazo de validade do concurso, não sendo razoável que a Fazenda Pública venha em Juízo alegar a inexistência destas mesmas vagas, em decorrência da edição de lei superveniente, pois isso configura comportamento contraditório da Administração, situação que o Poder Judiciário deve coibir, especialmente diante da falência de comprovação dos requisitos necessários para caracterizar situação excepcional.

6. Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO

Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em conhecer do presente recurso e negar-lhe provimento. Translade-se cópia desta decisão colegiada no Mandado de Segurança nº 0001714-61.2016.8.18.0000. Deixam de apreciar o pedido formulado por JEFFERSON TORQUATO DA COSTA FRANÇA ao Id. Num. 12403082, visto que a matéria será tratada no mandamus de origem. Preclusas as vias impugnatórias, dê-se baixa na distribuição e arquive-se, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

 

Trata-se de AGRAVO INTERNO interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ contra decisão monocrática proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0001714-61.2016.8.18.0000, impetrado por FÁBIO DIAS FERNANDES, MARIA DO SOCORRO BORGES BARBOSA NETA e JEFFERSON TORQUATO DA COSTA FRANCA.

 

A decisão agravada (Id. Num. 8259153 da origem) não acolheu dos Embargos de Declaração opostos e manteve o decisum que concedeu a segurança para determinar que os impetrantes fossem nomeados no cargo de Fisioterapeuta da Secretaria de Saúde do Estado do Piauí, com lotação na Região Território Vale dos Rios Piauí e Itaueiras, com sede no município de Floriano/PI, nos seguintes termos:

(…)

De saída, ressalta-se que o STJ já decidiu que não cabe ao Poder Judiciário determinar a nomeação de candidatos para provimento de cargos efetivos quando não houver cargos vagos, pois violaria o art. 3º, parágrafo único, da Lei 8.112/1990, que prevê que os cargos públicos são criados por lei.

(…)

Contudo, no caso dos autos, havia cargos de fisioterapia vagos. Isso porque foi realizada a contratação de servidores temporários para preenchê-los, conforme ampla documentação acostada pelo impetrante.

Assim, resta clara a preterição dos candidatos aprovados em concurso público, uma vez que os servidores temporários foram contratados para exercerem o cargo de fisioterapeutas, ou seja, para realizarem as mesmas tarefas que seriam desempenhadas pelos candidatos aprovados no certame.

(…)

Dessa forma, entendo que os Embargados lograram demonstrar a existência de cargos vagos, ao comprovarem as contratações precárias de servidores, com a juntada dos contratos celebrados, contracheques.

Ante o exposto, CONHEÇO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E NEGO-LHES PROVIMENTO, para manter a decisão recorrida.

 

A Fazenda Pública Estadual interpôs o presente recurso (Id. Num. 12135532) sustentando, em suma, que os impetrantes não foram aprovados entre as vagas do certame, possuindo mera expectativa de direito. Ademais, o ente público defende também a ausência de direito subjetivo à nomeação em decorrência da inexistência de cargo vago, visto que a Lei Estadual nº 6.772/2016 extinguiu todos os cargos de provimento efetivo que não se encontravam providos, além de prever a extinção dos demais à medida que ocorressem suas vacâncias. Requereu o provimento do recurso, com a consequente denegação da segurança pleiteada na origem.

Intimados para apresentar contrarrazões (Id. Num. 12352241), os agravados deixaram transcorrer o prazo in albis.

JEFFERSON TORQUATO DA COSTA FRANÇA atravessou petição eletrônica ao Id. Num. 12403082, pugnando pela extinção do mandamus na origem em relação à ele, por perecimento do interesse de agir e renúncia à pretensão encartada no writ.

 

VOTO

1. DO CONHECIMENTO

 De saída, julgo que o presente recurso deve ser conhecido, tendo em vista o cumprimento de seus requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

 Dessa forma, conheço do presente recurso.

 

2. MÉRITO

 Versa a matéria recursal, em síntese, sobre o direito líquido e certo dos impetrantes do Mandado de Segurança nº 0001714-61.2016.8.18.0000 a nomeação para o cargo de Fisioterapeuta da Secretaria de Saúde do Estado do Piauí, tendo em vista a contratação temporária de servidores para ocuparem cargos de natureza idêntica, o que configuraria a preterição dos classificados no certame.

 O Desembargador Francisco Antônio Paes Landim Filho, Relator à época do writ, concedeu a segurança pleiteada e determinou a nomeação dos impetrantes no cargo almejado, consoante decisum de Id. Num. 5022072 Pág. 535/539.

Isto posto, importa destacar que a Constituição Federal estabelece a prévia aprovação em concurso público como requisito necessário à investidura em cargo ou emprego público. Veja-se o teor da norma, in verbis:

 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

 

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, em leading case sob a Relatoria do Ministro Luiz Fux no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, em repercussão geral, estabeleceu as balizas sobre o surgimento do direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no certame. O aludido julgado foi ementado da seguinte forma, verbo ad verbum:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

 

Deste modo, segundo o Excelsa Corte, a aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas tão somente expectativa de direito.

No entanto, essa expectativa convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Ressalte-se, por oportuno, que este e. Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a contratação de servidores temporários pelo Estado do Piauí fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, configura preterição de candidatos aprovados em concurso público e convola a expectativa de direito destes em direito subjetivo à nomeação. Vejamos os enunciados sumulares nº 15 e 21 desta Corte de Justiça, ipsis litteris:

 

SÚMULA Nº 15 DO TJPI: 

Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos.

 

SÚMULA Nº 21 DO TJPI:

Deve ser considerada ilegal, apta a configurar a preterição de candidatos aprovados em concurso público, a contratação temporária de servidores pelo Estado do Piauí, que não atender aos requisitos da Lei Estadual nº 5.309/2003.

 

Na hipótese dos autos, como ressaltado pelo Desembargador Francisco Antônio Paes Landim Filho à época do julgamento do writ de origem, foram nomeados 06 (seis) servidores para o exercício do cargo de Fisioterapeuta, em caráter temporário, sem o devido cumprimento do art. 2º da Lei Estadual nº 5.309/2003, qual seja, a necessidade temporária excepcional do interesse público.

 Na espécie, os impetrantes do mandamus concorreram ao Concurso Público para o cargo de Fisioterapeuta da SESAPI, com lotação na Região Território Vale dos Rios Piauí e Itaueiras (lotação nos Hospitais Regionaos Tibério Nunes e Domingos Chaves) e, apesar de apenas 01 (um) candidato aprovado ter sido convocado, da consulta ao Cadastro Nacional de Estabelecimento de Saúde - CNES, constatou-se que existiam 06 (seis) fisioterapeutas contratados/terceirizados nos nosocômios.

A situação posta em análise atestou a necessidade de provimento dos cargos, em especial, por se tratarem de funções permanentes para as quais haviam profissionais aprovados em concurso público, devidamente homologado, e cujo prazo de validade ainda estava em vigor à época das contratações.

É forçoso reconhecer, então, que os impetrantes aprovados no cadastro de reserva foram preteridos diante das contratações dos temporários.

Cumpre mencionar ainda que o Estado do Piauí em momento algum esclareceu o contexto e o porquê das contratações, limitando-se a asseverar que os impetrantes não possuíam direito subjetivo à nomeação.

Diante disso, a expectativa de direito dos impetrantes transformou-se em direito subjetivo à nomeação.

Nessa linha intelectiva, os julgados dos Tribunais de Justiça do Amazonas, Minas Gerais e Ceará, in verbis:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM MELHOR POSIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA O MESMO CARGO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. QUANTITATIVO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A CLASSIFICAÇÃO DA IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO ILEGAL. CONVERSÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Nos moldes da jurisprudência consolidada no âmbito dos Tribunais Superiores, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, fora do número de vagas, convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

2. Na hipótese, a Impetrante logrou êxito em comprovar, via prova pré-constituída, que as contratações temporárias ocorreram para o exercício de cargo idêntico, durante o prazo de validade do concurso e em quantitativo suficiente para alcançar a sua classificação.

3. Ademais, a Administração Pública Estadual não esclareceu contexto das contratações, ou seja, não comprovou a existência de necessidade transitória, de excepcional interesse público ou motivação razoável, que justifique a contratação temporária em detrimento à convocação dos concursados.

4. Segurança concedida.

(TJ-AM – MS: 40038998620198040000 AM 4003899-86.2019.8.04.0000, Relator: Jomar Ricardo Saunders Fernandes, Data de Julgamento: 26/11/2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 26/11/2019).

 

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

- Nos casos de candidatos aprovados fora do número de vagas ou em concurso com previsão de cadastro de reservas, a princípio, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação, existindo, apenas, mera expectativa, a qual alcança a esfera do direito subjetivo somente na hipótese de existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme já decidido pelo STF no julgamento do RE 837311, no qual foi reconhecida a repercussão geral - Em relação às contratações temporárias, deve o impetrante demonstrar "a existência de cargos efetivos vagos, restando cabalmente demonstrado que as contratações precárias visaram não a suprir uma situação emergencial e, sim, o provimento precário de cargo efetivo" (AgRg no RMS 49559/MG, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 24/05/2016). v.v. O STF firmou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Cabe ao candidato demonstrar, de forma cabal, a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública (RE n. 837.311/PI). A candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital possui direito líquido e certo à nomeação quando, no prazo de validade do certame, a Administração Pública celebra contratos a título precário para o preenchimento de vagas existentes, em preterição aos candidatos aprovados em concurso público.

(TJ-MG – MS: 10000191320688000 MG, Relator: Edilson Olímpio Fernandes, Data de Julgamento: 20/05/2020, Data de Publicação: 21/05/2020).

 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM 1º LUGAR NO CADASTRO DE RESERVA. REALIZAÇÃO DE RENOVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR PELO MUNICÍPIO. COMPROVAÇÃO DA IRREGULARIDADE PELO IMPETRANTE. PRETERIÇÃO INDEVIDA CARACTERIZADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO NO CARGO PÚBLICO. CONCESSÃO DA ORDEM PLEITEADA NO WRIT. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO TJ/CE. SENTENÇA MANTIDA.

Tratam os autos de reexame necessário em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Canindé que, em sede de mandado de segurança, concedeu a ordem requestada no writ, a fim de garantir a nomeação e posse de candidato aprovado em cadastro de reserva de concurso público válido, por entender caracterizada, na espécie, hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, diante da realização de renovação de contratação temporária irregular. É firme a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que se, no prazo de vigência do concurso, ocorrendo a contratação, a título precário, de pessoas para o exercício de atribuições inerentes aos cargos ofertados, a mera expectativa dos candidatos aprovados, mas preteridos pela Administração, convola-se em direito líquido e certo à nomeação. Assim, uma vez evidenciado, na hipótese dos autos, que o candidato fora arbitrária e imotivadamente preterido pelo ente público municipal, o qual se valeu de contratações temporárias nulas para preencher, de forma artificial, cargos vagos, imperioso se faz o reconhecimento de que sua mera expectativa se convolou em direito líquido e certo à nomeação - Precedentes - Reexame Necessário conhecido - Sentença mantida.

(TJ-CE – Remessa Necessária Cível: 00507681920208060055 CE 0050768-19.2020.8.06.0055, Relator: MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, Data de Julgamento: 22/11/2021, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 22/11/2021).

 

De mais a mais, não merece prosperar o argumento de ausência de direito subjetivo à nomeação em decorrência da extinção dos cargos pela Lei Estadual nº 6.772/2016, porquanto o Estado do Piauí, como dito, realizou diversas contratações precárias dentro do prazo de validade do concurso, não sendo razoável que a Fazenda Pública venha em Juízo alegar a inexistência destas mesmas vagas, em decorrência da edição de lei superveniente, pois isso configura comportamento contraditório da Administração, situação que o Poder Judiciário deve coibir, especialmente diante da falência de comprovação dos requisitos necessários para caracterizar situação excepcional.

Nesse mesmo diapasão, precedente da 1ª Câmara de Direito Público desta Corte Estadual de Justiça, verbo ad verbum:

 

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CERTAME. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. DIREITO À NOMEAÇÃO. ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.

I- Do exame detido dos autos, não restam dúvidas de que a Administração Pública preteriu a nomeação da Impetrante, aprovada dentro do número de vagas ofertadas pelo Edital nº 003/2014, para o cargo de Professor permanente, optando por nomear os candidatos aprovados em concurso de Processo Seletivo Simplificado do Edital nº 010/2015, publicado posteriormente e em quantidade suficiente para alcançar o seu direito, razão pela qual faz jus à concessão da segurança pleiteada.

II- Nesse contexto, há de se destacar que a Lei Estadual nº 5.309/2003, em seu art. 3º, §1º, I, II e II, exige que o Estado do Piauí, ao realizar um processo seletivo simplificado para a contratação de pessoal, sem a realização de concurso público, apresente uma proposta fundamentada, com a comprovação de sua necessidade, o período de duração, o número de pessoas a serem contratadas e a estimativa de despesas, que justifiquem a necessidade do órgão ou entidade dessas contratações, o que não foi feito pelo Impetrado.

III- No caso, não há qualquer justificativa que demonstre se tratar de atividade eventual, tampouco está comprovado nos autos o excepcional interesse público, de modo a justificar as contratações precárias, além disso, havia candidatos aprovados em concurso público vigente, que não poderiam ser preteridos pela contratação temporária de profissionais para exercerem as mesmas funções, sendo este o entendimento da jurisprudência dos tribunais pátrios.

IV- Logo, restando comprovada a existência de contratação irregular de funcionários para exercer o mesmo cargo para o qual a Impetrante obteve aprovação em concurso público, fica plenamente demonstrada a real e imediata necessidade do preenchimento do referido cargo público, deixando a nomeação de ser ato discricionário da Administração Pública, tornando-se ato administrativo vinculado.

V- Outrossim, é oportuno salientar que o STJ tem entendido que a exigência constitucional de prévia dotação orçamentária antes da divulgação de concurso público afasta a conveniência da Administração como fator de limitação à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, tendo em vista que a questão orçamentária não se mostrou como empecilho para a contratação de servidor a título precário, não podendo, assim, figurar como óbice à nomeação de candidato concursado.

VI- Com efeito, não há dúvida da existência de verbas orçamentárias para o pagamento dos servidores futuramente nomeados, por haver o pagamento de servidores contratados irregularmente, não prosperando a tese sustentada pelo ESTADO DO PIAUÍ. VII- É válido destacar, ainda, que este Poder Judiciário, ao realizar o controle de legalidade dos atos administrativos ora examinados, circunstância plenamente válida e legítima, atua no limite de sua competência, razão pela qual não há que se falar em violação ao princípio da separação dos Poderes, consagrado no art. 2º, da CF, já que a questão sub examini ultrapassou o âmbito da discricionariedade do Poder Executivo.

VIII- Noutro ponto, não prospera o argumento de ausência de direito subjetivo à nomeação, ante a inexistência de cargos vagos, em decorrência de sua extinção pela Lei Estadual nº 6.772/2016, entendimento comungando no julgamento do Mandado de Segurança nº 2016.0001.004388-2, da Relatoria do Des. OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES, julgado em 18.05.2017, pela 4ª Câmara de Direito Público.

IX- Logo, o Estado do Piauí, que não nomeou os aprovados dentro do número de vagas previstas em Edital de concurso público válido e vigente, e, ainda, realizou contratações precárias dentro do aludido prazo de validade do concurso, não pode vir em Juízo alegar a inexistência destas mesmas vagas, em decorrência da edição de lei superveniente, pois isso configura comportamento contraditório da Administração, situação que o Poder Judiciário deve coibir, especialmente diante da falência de comprovação dos requisitos necessários para caracterizar situação excepcional.

X- Concessão da segurança.

XI- Decisão por votação unânime.

(TJPI | Mandado de Segurança Nº 2017.0001.001081-9 | Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 15/03/2018).

 

Conclui-se, portanto, pela negativa de provimento do Agravo Interno e manutenção, in totum, do julgamento do writ de origem.

É o quanto basta.

 

3. CONCLUSÃO

 Convicto nas razões expostas, conheço e NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto.

 Translade-se cópia desta decisão colegiada no Mandado de Segurança nº 0001714-61.2016.8.18.0000.

Deixo de apreciar o pedido formulado por JEFFERSON TORQUATO DA COSTA FRANÇA ao Id. Num. 12403082, visto que a matéria será tratada no mandamus de origem.

Preclusas as vias impugnatórias, dê-se baixa na distribuição e arquive-se.

Sessão Ordinária por videoconferência realizada nesta data, da TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Des. Agrimar Rodrigues de Araújo.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 09 de maio de 2024.

 

Des. Agrimar Rodrigues de Araújo

-Relator-