PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL nº 0000338-13.2016.8.18.0106

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Origem: 2ª Vara da Comarca de Floriano

Apelante: MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO PEIXE-PI

Procuradoria Geral do Município de São José do Peixe

Apelada: RAIMUNDO NONATO NUNES DE ARAÚJO 

Advogado: Barbara Honorata Mendes Araújo - (OAB PI/21988-A)

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ERROR IN JUDICANDO. SENTENÇA FUNDAMENTADA NA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO ESTATUTÁRIO E NA NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. EC N° 51/2006.  LEI N° 11.350/2006. AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPAL. VÍNCULO CELETISTA. RECOLHIMENTO DE FGTS DEVIDO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA ALTERAR O FUNDAMENTO JURÍDICO DA SENTENÇA. 

1. Embora tenha fundado parte das Razões Recursais utilizando o termo error in procedendo, a análise das alegações do recorrente implicam no reconhecimento de que o seu pleito seria, em verdade, de reforma do julgado por error in judicando, na medida em que afirmou categoricamente que a sentença aplicou o direito material erroneamente. De fato, o error in judicando é manifesto, razão pela qual a reforma dos fundamentos jurídicos utilizados na sentença é a medida que se impõe. 

2. Destarte, a contratação dos agentes comunitários de saúde e também dos agentes de combate à endemias, embora não tenha sido expressamente regulada pela redação original da Constituição Federal de 1988, passou a receber tratamento específico com a aprovação da Emenda Constitucional n° 51/2006. A referida Emenda Constitucional, no ano de 2006, acrescentou ao texto da Constituição os §§ 4º, 5º e 6º do art. 198 da Constituição Federal, e dispôs sobre o regime jurídico da atividade. 

3. A Lei nº 11.350/2006, ao regulamentar o art. 198, § 5º da Constituição Federal, relativamente ao regime jurídico dos agentes comunitários de saúde, dispôs que o estabelecimento de vínculo estatutário depende da existência de lei municipal, uma vez que, por regra, o agente submete-se ao regime estabelecido pela CLT. No caso em apreço, não constam nos autos elementos que indiquem que foi editada lei específica para os agentes comunitários de saúde no âmbito do Município de São José do Peixe, razão pela qual não há como depreender que houve mudança de regime do requerente apta a afastar o direito ao recolhimento do FGTS. 

4. No caso concreto, vemos que o contrato de trabalho foi iniciado em 05/08/1999, sendo a ação autuada em 26/11/2013. Ora, nos termos do ARE n. 709.212/DF: “se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária”. Logo, em razão da modulação dos efeitos empregada ao ARE n. 709.212/DF, aplica-se a prescrição trintenária ao presente caso.

5. Apelação conhecida e parcialmente provida. 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a Sentença primeva quanto aos fundamentos jurídicos utilizados, porém mantenho o julgamento de procedência dos pedidos formulados quanto ao recolhimento do FGTS e à realização das anotações na CTPS. Quanto aos honorários advocatícios determinados pelo juízo a quo, dada à manutenção da sucumbência recíproca, entendo pela necessidade de majorar o quantum arbitrado. Para tal, considerando as diretrizes constantes nos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC, opto pela fixação dos honorários advocatícios em 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação. Porém, o quantum devido pelo autor fica sob condição suspensiva, uma vez que este é beneficiário da Justiça Gratuita, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível (Id. 12679073) interposta pelo MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DO PEIXE, que é réu da demanda, contra sentença de lavra do MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Floriano-PI (ID. 12679072), proferida nos autos da Reclamação Trabalhista proposta por RAIMUNDO NONATO NUNES DE ARAÚJO.

Na inicial, o autor afirmou, em síntese, que foi aprovado em teste seletivo para o cargo de agente comunitário de saúde do requerido, exercendo o cargo desde 05.08.99 até os dias atuais, porém nunca teve sua CTPS assinada, nem depositados os valores relativos ao FGTS. Além disso, tendo em vista a natureza do cargo, afirmou ser necessária a implementação de adicional de insalubridade sobre seus vencimentos. Requereu, então, a anotação da sua CTPS, indenização pelo FGTS, bem como o pagamento do adicional de insalubridade.

A ação foi, inicialmente, ajuizada perante a Vara Federal do Trabalho, após tramitar pela Justiça Especializada, esta declarou a incompetência material da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar a demanda, determinando a remessa à Justiça Estadual Comum.

Já perante a 2ª Vara da Comarca de Floriano, o juízo a quo julgou o pedido da inicial parcialmente procedente, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, para “condenar o Município de São José do Peixe a recolher o FGTS do autor referente ao período laborado e proceder com as anotações na CTPS”, utilizando fundamentos jurídicos relacionados à questão da nulidade da contratação. Dada a sucumbência recíproca, ônus sucumbenciais a serem rateados pelas partes. Suspensão de exigibilidade dos ônus ao requerente, uma vez que este é beneficiário da justiça gratuita. Isenção de custas à Fazenda Pública. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. 

Irresignado contra a Sentença, o ESTADO DO PIAUÍ apresentou a presente Apelação Cível (ID. 12679073). Nas Razões Recursais, alega que a sentença teria sido extra petita, pois, embora o pleito autoral fosse relativo ao FGTS, o fundamento jurídico adotado foi diverso do apontado pelo requerente, que aduziu a validade da relação jurídica e não a sua nulidade. Aduz, ainda, que o requerente teve vínculo de trabalho estatutário e válido, não sendo caso de nulidade de contratação, razão pela qual não faria jus ao pagamento do FGTS. Em caso de manutenção da condenação, pleiteia o reconhecimento da incidência da prescrição quinquenal sobre as parcelas em pleito. Desse modo, requer o conhecimento e o provimento do recurso, bem como a condenação do apelado em ônus sucumbenciais. 

Devidamente intimado, RAIMUNDO NONATO NUNES DE ARAÚJO apresentou Contrarrazões (Id. 12679077). Em síntese, argumenta que o juízo a quo aplicou o entendimento adequado para concessão do FGTS ao requerente, bem como aduz que a prescrição aplicável ao caso seria trintenária. Dessa forma, requer o improvimento do recurso para manutenção integral da sentença primeva. 

O recurso foi recebido em duplo efeito (ID. 12787588).

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem emitir parecer de mérito, uma vez que entendeu inexistir interesse público que justificasse a sua intervenção (ID. 12851150). 

Este é o relatório.

Determino a inclusão do feito para julgamento em pauta virtual.

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares alegadas pelas partes.

III. MÉRITO

A priori, para solução da controvérsia recursal apresentada, faz-se necessário estabelecer breves comentários acerca da distinção entre o error in procedendo e o error in judicando. Para caracterização do error in procedendo, também conhecido como erro de forma, deve haver julgado maculado por vício processual, consistente na decisum estar em dissonância com as regras processuais pátrias. Por sua vez, o error in judicando, que também é denominado de erro de conteúdo, diz respeito ao descompasso do julgado com as normas de direito material, isto é, consiste na utilização de fundamentação jurídica equivocada pelo magistrado. Para correção do primeiro vício deve haver a anulação do julgado, enquanto o segundo é sanável pela reforma. 

Acerca da temática, observe-se os precedentes a seguir: 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO. NULIDADE DA PROVA. INGRESSO NA RESIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. FUNDADA SUSPEITA. INEXISTÊNCIA. ILEGALIDADE CONFIGURADA. CONSENTIMENTO DO MORADOR. INVALIDADE. NULIDADE DA PROVA QUANTO À APREENSÃO DE CAIXAS DE CIGARROS PROVENIENTES DO INGRESSO DOMICILIAR. VALIDADE DA APREENSÃO DOS CIGARROS EM PODER DO IMPUTADO, ANTERIOR AO INGRESSO NO DOMICILIO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA PROLAÇÃO DE NOVA SENTENÇA. 1. Hipótese em que a apreensão se desdobrou nos contextos fáticos de trazer o agente consigo no interior do veículo 4 caixas de cigarros importados e, posteriormente, de ter franqueado a ida dos policiais em sua residência onde foram encontradas mais de 50 caixas de cigarros. 2. "Como é cediço, o error in procedendo, ou erro de forma, é vício processual, decorrente do descompasso entre a decisão e as regras processuais, já o error in judicando, ou erro de conteúdo, é vício de fundo, em que se alega o descompasso da decisão com normas de direito material. Na primeira situação, tem-se a anulação da decisão, já na segunda, tem-se sua reforma ( AgRg no REsp 1797306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019). 3. Em se tratando de error in procedendo, em que reconhecida a ilicitude da prova nesta Corte pelo ingresso forçado na residência do apenado, pela ausência de fundada suspeita, bem como pela falta de demonstração de consentimento válido, deve ser reconhecida a nulidade da sentença, a fim de que o Juízo de origem profira nova decisão, com base nas provas remanescentes, não contaminadas com aquelas relacionadas à apreensão de cigarros que trazia consigo em seu veículo. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1977077 SP 2021/0389002-8, Data de Julgamento: 07/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2022)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA - ERROR IN JUDICANDO - PREVIDÊNCIA FECHADA - DÉFICIT ATUARIAL - EQUACIONAMENTO DO DÉFICIT - LEGALIDADE - RECURSO IMPROVIDO. 1 O error in procedendo , ou erro de forma, é vício processual que decorre da dissonância entre a decisão e as regras processuais. De outro lado, o error in judicando é o erro de conteúdo, quando há descompasso da decisão com as normas de direito material. Em relação ao primeiro, tem-se a anulação da decisão, já em relação ao segundo há a sua reforma. Preliminar rejeitada. 2 O Superior Tribunal de Justiça já decidiu reiteradas vezes acerca do tema, sendo entendimento remansoso da Corte Cidadã que o resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será suportado por patrocinadores, participantes e assistidos, devendo o equacionamento ser feito, dentre outras formas, por meio do aumento do valor das contribuições, instituição de contribuição adicional ou redução do valor dos benefícios a conceder, observadas as normas estabelecidas pelo órgão regulador e fiscalizador (art. 21, § 1º, da Lei Complementar nº 109/2001 (REsp 1364013/SE, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 07/05/2015) 3 - O equacionamento dos planos de benefícios independe da manifestação de vontade dos apelantes, tratando-se de medida necessária e lícita, de responsabilidade da patrocinadora, participantes e assistidos, a fim de que seja restabelecido o reequilíbrio do plano. 4 - Recurso improvido. (TJ-ES - AC: 00104881620188080024, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 26/07/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/08/2021)

Embora tenha fundado parte das Razões Recursais utilizando o termo error in procedendo, a análise das alegações do recorrente implicam no reconhecimento de que o seu pleito seria, em verdade, de reforma do julgado por error in judicando, na medida em que afirmou categoricamente que a sentença aplicou o direito material erroneamente. O apelante aduziu que, embora não tenha sido estabelecida controvérsia acerca da validade do vínculo de trabalho estatutário do autor, o magistrado primevo fundamentou a sentença no repasse de FGTS por nulidade de contratação, não sendo esta a hipótese dos autos.

In  casu, por ocasião da inicial, RAIMUNDO NONATO NUNES DE ARAUJO aduziu ter sido aprovado em teste seletivo para o cargo de agente comunitário de saúde do Município de São José do Peixe, exercendo o cargo desde 05.08.99 até os dias atuais, porém nunca teve sua CTPS assinada, nem depositados os valores relativos ao FGTS. Da análise da exordial, constata-se que em nenhum momento o autor aduziu a nulidade de sua contratação, que também não teve a sua validade impugnada pela municipalidade. Porém, para determinar a procedência dos pleitos de recolhimento do FGTS e de anotação da CTPS, o juízo a quo fundamentou a sentença no reconhecimento de que a contratação seria nula, litteris: 

“[...]

DO FGTS

A discussão envolve a análise ao pagamento das verbas relativas ao FGTS.

O acesso aos cargos e empregos públicos deve seguir necessariamente o concurso público, a teor do art.37, inciso II, da Constituição Federal e do § 1º, do art. 21, da Constituição Estadual, não havendo como afastar a regra do certame público, sob pena de responsabilidade dos agentes políticos, a quem foi atribuída a competência constitucional.

Se a necessidade é permanente, o Estado deve processar o recrutamento através do concurso público, via normal de acesso, descartando-se, assim, a contratação para admissão de servidores temporários para o exercício de funções permanentes, sendo que a inobservância desta regra atrai a nulidade do próprio vínculo laboral. Tal entendimento foi adotado pelo colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a exemplo do extraído no julgamento da ADI nº 3430/ES, que supera qualquer discussão quanto à imprescindibilidade de declaração da nulidade do contrato temporário na hipótese em que não for observada a exceção prevista no artigo 37, inciso IX, da Lei Maior.

Sobre a matéria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento de Recurso Extraordinário (RE 705140) com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que as contratações sem concurso pela administração pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

Entendeu o STF que em relação aos contratos de trabalho nulos por ausência de concurso público, deve-se aplicar a teoria do fato jurídico, e estabelecer a distinção entre os planos da existência, da validade e da eficácia no mundo jurídico: o contrato de trabalho não precedido de concurso público é nulo, conforme o art. 37, II e § 2º, da CF (plano da validade), mas existe (plano da existência), isto é, ingressa no mundo jurídico, uma vez que a norma jurídica incide sobre o suporte fático com a constatação da presença dos elementos configuradores da relação de emprego, e produz alguns efeitos (plano da eficácia) previstos em lei ou decorrentes da própria execução do contrato laboral no tempo.

Daí a possibilidade de reconhecimento de algumas verbas ao trabalhador contratado irregularmente, dentre elas o recolhimento do FGTS, mesmo com a declaração de nulidade do contrato de trabalho firmado com a Administração, em função da inobservância da regra constitucional que estabelece prévia aprovação em concurso público.

Assim, mesmo que a contratação não ocorra de forma regular, não se pode afastar todos os efeitos jurídicos daí decorrentes.

No caso dos autos, a parte autora não trouxe qualquer comprovante de que tenha ingressado no serviço público Municipal através de concurso público.

Contudo, não se pode dizer que a contratação nula não gera efeitos jurídicos.

Aceitar isso seria prestigiar e premiar aquele que deu causa à ilicitude, em prejuízo ao servidor que, de boa-fé, desempenhou dignamente seu trabalho.

Partindo desse pressuposto, a parte autora comprovou, por meio dos contracheques, que desempenha a função de agente comunitário de saúde, o que não foi afastado pelo réu.

Ademais, ressalte-se ainda que, mesmo na hipótese de ser declarada a nulidade do contrato de trabalho, ainda assim persiste a obrigatoriedade de depósito em conta vinculada ao FGTS.

Sendo assim, não tendo o requerido comprovado a efetivação, de modo integral, dos depósitos em conta vinculada do autor, condeno o Município reclamado no pagamento, ao reclamante da parcela relativa ao FGTS de todo o período laborado, deduzindo-se eventuais depósitos já realizados.

Por fim, considerando que é incontroversa a prestação de serviços por parte do autor, defiro o pedido de anotação da sua CTPS.

Do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos contidos na petição inicial para condenar o Município de São José do Peixe a recolher o FGTS do autor referente ao período laborado e proceder com as anotações na CTPS.

[...]”

De fato, o error in judicando é manifesto, razão pela qual a reforma dos fundamentos jurídicos utilizados na sentença é a medida que se impõe. 

Relembre-se, então, que as controvérsias remanescentes dizem respeito ao direito do requerente/apelado: a) ao recebimento de depósitos de FGTS supostamente não pagos pelo Município de São José do Peixe-PI, bem como da prescrição da pretensão de cobrança judicial destas verbas; b) à anotação da CTPS. 

Inicialmente, verifico ser imprescindível, para o enfrentamento da questão controvertida a respeito do direito ao pagamento de FGTS no presente recurso, a análise da natureza do vínculo funcional do recorrido com o referido ente municipal.

Destarte, a contratação dos agentes comunitários de saúde e também dos agentes de combate à endemias, embora não tenha sido expressamente regulada pela redação original da Constituição Federal de 1988, passou a receber tratamento específico com a aprovação da Emenda Constitucional n° 51/2006. 

A referida Emenda Constitucional, no ano de 2006, acrescentou ao texto da Constituição os §§ 4º, 5º e 6º do art. 198 da Constituição Federal, e dispôs sobre o regime jurídico da atividade. A Emenda previu, de maneira expressa, que o processo seletivo público passa a ser o método obrigatório de contratação dos agentes comunitários de saúde e os agentes de embate às endemias, com a sua promulgação (art. 2°, caput). Por outro lado, foi implantada pela reforma constitucional regra de transição para regular a situação do profissionais que, na data de promulgação de tal emenda, já desempenhavam, a qualquer título, tais atividades (art. 2°, parágrafo único), senão vejamos:

Emenda Constitucional nº 51/2006

Art. 1º O art. 198 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 4º, 5º e 6º:

“Art. 198. (...)

§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.

§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias.

§ 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício." (NR)

Art 2º Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do § 4º do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal.

Parágrafo único. Os profissionais que, na data de promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o § 4º do art. 198 da Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação.

Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data da sua publicação.

A Lei nº 11.350/2006, ao regulamentar o art. 198, § 5º da Constituição Federal, relativamente ao regime jurídico dos agentes comunitários de saúde, dispôs que o estabelecimento de vínculo estatutário depende da existência de lei municipal, uma vez que, por regra, o agente submete-se ao regime estabelecido pela CLT, como segue:

Lei nº 11.350/2006

Art. 8º Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4º do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa.

Perceba-se, então, que a regra é a de que aos agentes comunitários de saúde é aplicável o regime jurídico celetista. Excepcionalmente, apenas se houver lei local específica que disponha de modo diverso, aos agentes comunitários de saúde será aplicável o regime estatutário, que afastaria o direito ao depósito do FGTS.

No caso em apreço, não constam nos autos elementos que indiquem que foi editada lei específica para os agentes comunitários de saúde no âmbito do Município de São José do Peixe, razão pela qual não há como depreender que houve mudança de regime do requerente apta a afastar o direito ao recolhimento do FGTS. 

Analogamente, observe-se os seguintes precedentes:

SERVIDOR PÚBLICO - CONTRATO TEMPORÁRIO - AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE E DE AGENTE DE COMBATE ÀS ENDEMIAS - LEI FEDERAL I Nº 11.350/2006 C/C § 5º DO ART. 198 DA CR/88 - DIREITOS CELETISTAS ASSEGURADOS, SALVO LEI LOCAL EM CONTRÁRIO - FUNDO DE GARANTIA DEVIDO . As atividades de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias são regulamentados pela lei Federal nº 11.350, de 5 de outubro de 2006, por força do § 5º do art. 198 da CR/88. A Constituição da Republica expressamente conferiu à lei federal a atribuição de dispor sobre o regime jurídico desses agentes. Tratando-se portanto de contratos temporários de contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combates às endemias, submetidos pelo art. 8º da Lei federal 11350/2006 ao regime celetista, são devidas as verbas trabalhistas previstas na CLT, como o FGTS, salvo se lei municipal dispuser de forma diferente. O município se submete ao art. 8º da Lei federal 11350/2006, por se tratar de gestor local do SUS, de acordo com a Lei 8.080/90, que instituiu o Sistema Único de Saúde, constituído pelo conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais. (Apelação Cível 1.0433.09.289895-9/001, Rel. Des.(a) Vanessa Verdolim Hudson Andrade, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/03/2011, publicação da sumula em 20/05/2011)

Conclui-se, então, que o presente caso difere daqueles em que o autor está submetido ao regime estatutário, sem previsão de FGTS, uma vez que não há lei local que afaste a incidência da Lei Nacional nº 11.350/2006. Assim, diante das peculiaridades do caso concreto, é devido o depósito do FGTS. 

Para finalizar, quanto à suposta ocorrência da prescrição, vale registrar que segundo entendimento firmado pelo STF, no julgamento com repercussão geral do ARE nº 709212/DF, Rel. Ministro Gilmar Mendes, a prescrição da ação para cobrança do FGTS é de cinco anos, prevista no Decreto-lei 20.910/32. Contudo, houve modulação dos efeitos da decisão proferida no ARE nº 709212/DF, para que nas ações em curso seja aplicado o que acontecer primeiro, o prazo prescricional de trinta anos, contados do termo inicial, ou de cinco anos, a partir da referida decisão. 

A Ministra Relatora REGINA HELENA COSTA explicou a modulação em seu voto no julgado retro nos seguintes termos:

“Dessarte, diante da modulação estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, e esposando a orientação coletada pelo Tribunal Superior do Trabalho, extraem-se as seguintes conclusões: 

(a) à ação ajuizada até 13.11.2014, data do julgamento do ARE n. 709.212/DF, aplica-se a prescrição trintenária; 

(b) ao contrato de trabalho celebrado após 13.11.2014 aplica-se, de imediato, a prescrição quinquenal ; e 

(c) no caso em que o prazo prescricional já estava em curso no momento do julgamento da repercussão geral (Tema 608/STF), ou seja, contrato de trabalho celebrado até 13.11.2014, mas ação pleiteando o recebimento do FGTS ajuizada após tal data, aplica-se "o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão". 

A hipótese a que se refere a alínea (c) merece algumas considerações. 

O Supremo Tribunal Federal, ao modular o entendimento firmado no julgamento do ARE n. 709.212/DF, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, adotou efeitos ex nunc, preservando, assim, o direito ao recebimento de parcelas do FGTS em período superior a 5 anos (limitado a 30 anos), para aquele cujo contrato de trabalho foi celebrado até 13.11.2014 e a ação foi ajuizada dentro do prazo de 5 anos a contar de tal data, desde que, entre o termo inicial e o ajuizamento da ação, o prazo não seja superior a 30 anos. 

Em consequência da modulação aplicada, emergem as seguintes conclusões com relação aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento do Supremo Tribunal Federal (ARE n. 709.212/DF - Tema 608/STF), conforme a hipótese: 

(i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação ; e 

(ii) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação”. 

Também destaca o referido acórdão do STJ que a aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.

No caso concreto, vemos que o contrato de trabalho foi iniciado em 05/08/1999, sendo a ação autuada em 26/11/2013. Ora, nos termos do ARE n. 709.212/DF: “se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária”. Logo, em razão da modulação dos efeitos empregada ao ARE n. 709.212/DF, aplica-se a prescrição trintenária ao presente caso. 

Assim, embora por fundamento jurídico diverso, deve ser mantida a procedência do pleito de recolhimento do FGTS e de realização das anotações na CTPS.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, CONHEÇO da Apelação e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a Sentença primeva quanto aos fundamentos jurídicos utilizados, porém mantenho o julgamento de procedência dos pedidos formulados quanto ao recolhimento do FGTS e à realização das anotações na CTPS. 

Quanto aos honorários advocatícios determinados pelo juízo a quo, dada à manutenção da sucumbência recíproca, entendo pela necessidade de majorar o quantum arbitrado. Para tal, considerando as diretrizes constantes nos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC, opto pela fixação dos honorários advocatícios em 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação. Porém, o quantum devido pelo autor fica sob condição suspensiva, uma vez que este é beneficiário da Justiça Gratuita.

Ausência de parecer ministerial, nos termos do art.178 do CPC.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator