APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º DA LAD. POSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO DEMONSTRADA. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal/conjunto ou ao tráfico de drogas, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. Por esse fundamento, também não cabe a desclassificação da conduta imputada ao réu. 

2. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. 

3. Conforme orientação jurisprudencial do STJ, os elementos do caso concreto tais como a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas podem ser utilizados, a critério do magistrado, de forma fundamentada e alternativamente, como fundamento idôneo para exasperar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, ou para modular o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na terceira fase, incidindo em fração de diminuição de pena diversa da máxima. Precedentes. 

4. Apelo conhecido e parcialmente provido.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), razão pela qual dele CONHEÇO.  

PRELIMINARES 

Posto que as partes não arguiram questões preliminares, atenho-me à análise do mérito recursal. 

DO MÉRITO 

Conforme relatado alhures, a defesa do acusado requer, primordialmente, a desclassificação para o delito previsto no art. 28, caput da Lei nº 11.340/2006. 

Em que pesem os argumentos defensivos, o pleito absolutório não merece acolhida. 

Da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID 12990027 – Pág. 20), pelo Termo de Verificação Preliminar de Constatação de Drogas e Produtos Químicos (ID 12990027 – Pág. 22), pelo Laudo de Exame Pericial (ID 12990027 – Pág. 299/301), o qual atestou 53,07 g (cinqüenta e três gramas e sete centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composto de fragmentos de caules, folhas e frutos, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico; 5,68 g (cinco gramas e sessenta e oito centigramas), massa líquida, de substância petriforme de coloração amarela, acondicionados em 92 (noventa e dois) invólucros plásticos envoltos por papel alumínio e 01 (um) invólucro plástico, e 35,27 g (trinta e cinco gramas e vinte e sete centigramas), massa líquida, de substância pulverizada de coloração branca, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico, bem como pelos depoimentos dos policiais condutores, os quais merecem total credibilidade, uma vez que as declarações se apresentam em consonância com o manancial probatório, prestados em juízo, sob o crivo do contraditório. 

Destarte, cabe destacar que, para a configuração do referido delito se mostra desnecessário que o acusado seja flagrado vendendo, oferecendo, ministrando, entregando ou ainda fornecendo a outrem, de qualquer forma, a substância ilícita. 

Assim, o tipo previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 é congruente ou congruente simétrico, esgotando-se, o seu tipo subjetivo no dolo. Ou seja, as figuras, por exemplo, de transportar, trazer consigo, guardar ou, ainda, de adquirir não exigem, para a adequação típica, qualquer elemento subjetivo adicional tal como o fim de traficar ou comercializar. 

O delito, em verdade, é de natureza permanente, preexistindo ao efetivo exercício da comercialização da ilícita mercadoria, integralizando-se a partir do instante em que o agente a tem consigo para fins de mercância. 

O ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa, não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa, mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008). 

Ademais, ainda que o increpado seja também usuário de entorpecentes, cabe acrescentar que tal fato não afasta, por si só, a possibilidade de condenação pelo delito de tráfico, quando o contexto probatório aponta para seu envolvimento na mercancia ilícita, até porque é frequente usuários perpetrarem o crime mais gravoso com a finalidade de sustentar o próprio vício. 

Nessa esteira, a testemunha Valdeildo de Oliveira Souza, policial militar, declarou que por volta das 09:20h da data de 14/08/20, a guarnição da PM, encontrava-se em ronda ostensiva nas ruas da cidade, quando realizaram a abordagem a dois indivíduos supeitos, de nome Samuel e Daniel, que se encontravam em uma moto também suspeita, no Bairro de Fátima. Que durante a abordagem, Samuel era o condutor e se encontrava em poder das drogas. Que foi dado voz de prisão a ambos e conduzidos ao GPM junto com as drogas, dinheiro e a moto que ficara no GPM de Baixa Grande do Ribeiro para procedimentos administrativos. 

Ressalta-se que a versão acima apresentada foi devidamente corroborada pelas declarações prestadas pelo policial militar Moisés Ribeiro Soares, o qual relatou, com riqueza de detalhes, a abordagem e apreensão das drogas encontradas em posse do acusado. 

Sobreleva destacar, por oportuno, que o fato de as testemunhas suso citadas serem agentes policiais que conduziram as investigações, não afasta a credibilidade e, tampouco, a idoneidade de suas declarações, notadamente quando as narrativas são consentâneas às demais provas jungidas aos autos. 

Sobre o valor probatório dos depoimentos dos policiais, imperioso destacar o entendimento consolidado pelo STJ, verbis: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

[...] 

4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. 

[...] 

(AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022) 

Assim, conforme demonstrado, os depoimentos prestados por autoridades policiais, em regra, revestem-se de credibilidade e eficácia probatória, restando comprometidos apenas quando não encontram apoio nos demais elementos ou em face de má-fé devidamente constatada, o que não se verifica no caso dos autos. Ademais, os policiais foram convergentes quanto às circunstâncias da abordagem e à apreensão do material ilícito. 

Não é crível, no presente contexto, que os policiais tenham imputado conduta delituosa a inocente a fim de incriminá-lo, quando não há, nos autos, elementos que indiquem tal ação. 

Ademais, o próprio recorrente confessou que era usuário e que também comercializava substâncias entorpecentes, ao tempo em que isentou o outro indivíduo com que andava, o sr. Daniel dos Santos Sousa, de qualquer responsabilidade, asseverando que este apenas pediu uma carona momentos antes da abordagem realizada pela polícia militar. 

Nessa mesma toada, tem-se que a variedade de droga e a maneira de acondicionamento, bem como as demais circunstâncias do delito, tais como, a existência de embalagens comumente utilizadas na prática do crime de tráfico de drogas, não conduzem à interpretação diversa daquela que lhe foi dada pelo julgador de primeiro grau. 

Ressalta-se que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. 

Noutra senda, cumpre destacar que, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal/conjunto ou ao tráfico de drogas, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 

Nesse sentido: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO RÉU OU A DESCLASSIFICAÇÃO DE SUA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DO CRIME. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. FALTA DE INTERRESSE RECURSAL. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 

[...] 

3. Além disso, registro, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal/conjunto ou ao tráfico de drogas, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 

Por esse fundamento, também não cabe a desclassificação da conduta imputada ao réu. 

[...] 

(AgRg no HC n. 762.463/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022) 

Assim, diante da prova dos autos e da ausência de comprovação da destinação exclusiva de uso próprio, pressuposto imprescindível do art. 28 da Lei n.º 11.343/06, não há que se falar em absolvição ou desclassificação do crime em questão. 

Acerca da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado, dispõe o supracitado dispositivo: 

Art. 33. Omissis. 

§ 4°. Nos delitos definidos no caput e no § Iº deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços (...) desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 

Nesta esteira, a prevista causa de diminuição de pena exige a presença de quatro requisitos cumulativos para sua incidência: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) não dedicação à atividades criminosas; e d) não participar de organizações criminosas. 

No caso dos autos, verifica-se que o magistrado primevo afastou a referida minorante em virtude de o acusado responder a outro processo de mesma natureza, sob o nº 0000175-18.2019.8.18.0077, e pelo crime de receptação, sob o nº 0000065-74.2020.8.18.0112, o que evidenciaria a dedicação do réu às atividades criminosas. 

Entretanto, tal fundamentação não é apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas, conforme a mais recente orientação jurisprudencial do STJ, in verbis: 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 

1. "O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas" (AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021). 

[...] 

(AgRg no REsp n. 2.043.372/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 26/10/2023) 

Desta feita, aplico a referida minorante à razão de 1/3 (um terço), razão pela qual redimensiono a pena ao patamar de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias multa. 

Importa salientar, ainda, que a fração utilizada se deu com base na variedade e natureza das drogas apreendidas, sendo tais fundamentos idôneos para modular o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na terceira fase, incidindo em fração de diminuição de pena diversa da máxima. 

A propósito: 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MODULAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO CASO. CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DAS DROGAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DOMINANTES EM AMBAS AS TURMAS E NA 3ª SEÇÃO DESTA CORTE. PENA-BASE APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

1. A jurisprudência desta Corte reafirmou antigo entendimento segundo o qual elementos do caso concreto tais como a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas podem ser utilizados, a critério do magistrado, de forma fundamentada e alternativamente, como fundamento idôneo para exasperar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, ou para modular o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na terceira fase, incidindo em fração de diminuição de pena diversa da máxima. Precedentes, inclusive pela Terceira Seção desta Corte. 

2. Agravo regimental a que se nega provimento. 

(AgRg no HC n. 827.631/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023) 

Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, tão somente para aplicar a minorante prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, redimensionando-se a pena ao patamar de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias multa, mantendo-se incólume a sentença vergastada em seus demais termos, em discordância ao Parecer Ministerial Superior. 

É como voto.