Roubo 0754820-47.2023.8.18.0000
Ementa
Acórdão
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0754820-47.2023.8.18.0000
Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
Origem: VARA ÚNICA DA COMARCA DE ALTOS - PI
1º Apelante: FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA FREIRE
Advogado: Renato Lucas Vieira da Silva (OAB/PI nº 21.499)
2º Apelante: JANGLEDIS ALVES DE CARVALHO
Advogado: Gustavo Brito Uchôa (OAB/PI Nº 6.150)
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
EMENTA
PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO MATERIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRELIMINAR. NÃO EVIDENCIADO O DIREITO DOS RÉUS DE RECORREREM EM LIBERDADE. MÉRITO. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. OBEDIÊNCIA AO ART. 226 DO CPP. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA NOS AUTOS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO AO FEITO EM APREÇO. DOSIMETRIA DAS PENAS-BASE. REDIMENSIONAMENTO. AFASTAMENTO DAS AGRAVANTES PREVISTAS NO ART. 61, II, ALÍNEA “C” E “J”, DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. FACULDADE DO MAGISTRADO. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. REFORMA DO CÁLCULO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE DETRAÇÃO. PERÍODO QUE NÃO INFLUI NO MOMENTO NA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PARA APRECIAR O PLEITO. PENA DE MULTA REDUZIDA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Preliminar do direito de recorrerem em liberdade. O STJ já pacificou o entendimento de que “tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau” (RHC: 143865 RJ 2021/0072077-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, T5 - QUINTA TURMA, Data de Julgamento: 20/04/2021). Preliminar rejeitada.
2. Mérito. Nulidade do reconhecimento fotográfico. No caso dos autos, considerando que o reconhecimento fotográfico foi realizado seguindo as formalidades legais, sendo, ainda, confirmado em juízo, e, considerando também, não se tratar do único meio de prova para a condenação dos acusados, não há que se falar em nulidade.
3. Absolvição. Os elementos probatórios dos autos atestam a prática dos delitos pelos réus, sobretudo considerando os depoimentos das vítimas e das testemunhas. Ressalte-se, que diante do caso concreto, há uma nítida divisão de tarefas, não prosperando a alegação de ausência de prova apta a ensejar a absolvição dos Apelantes, estando comprovadas a materialidade e a autoria dos crimes de roubo majorado, bem como de associação criminosa, devendo ser mantida a sentença proferida neste ponto.
4. Princípio da consunção. Inaplicável o Princípio da Consunção ao feito em apreço, uma vez que a arma de fogo foi adquirida em data anterior à prática do crime de roubo para finalidade distinta. De outro modo, não há que se falar na aplicação do instituto para que os Apelantes respondam apenas pelo crime-fim (roubo), sendo absorvido o crime-meio (porte ilegal de arma de fogo), por se tratar de crimes independentes entre si e que tutelam bens jurídicos distintos.
5. Ademais, é importante destacar que o delito de porte ilegal de arma de fogo é crime de mera conduta ou perigo abstrato, em que se presume a potencialidade lesiva, uma vez que o bem jurídico tutelado não é a incolumidade física, mas sim, a segurança pública e a paz social. Portanto, não há que se falar em absolvição do referido delito.
6. Primeira fase. Dosimetria das penas-base. No caso em tela, observa-se que o juiz a quo valorou equivocadamente algumas circunstâncias judiciais, devendo as penas-base de todos os delitos serem redimensionadas.
7. Segunda fase. Agravante prevista no art. 61, II, “c”, do CP. No presente caso, o fato dos Apelantes surgirem de inoportuno e valendo-se de dissimulação está inserida no conceito do crime de roubo, sendo indissociável do elemento surpresa. Assim, o fato de os agentes atacarem as vítimas inesperadamente trata-se de conduta inerente ao tipo penal, motivo pelo qual deve-se afastar a aplicação da agravante.
8. Agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP. Cometido o crime durante o estado de calamidade pública, não estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP. Circunstância agravante afastada.
9. Terceira fase. Aplicação de duas causas de aumento. O Código Penal estabelece, em seu artigo 68, parágrafo único, a faculdade judicial de se aplicar apenas a causa de aumento que mais majora a pena, nada impedindo, porém, a incidência de todas as causas de aumento.
10. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que “presentes duas causas de aumento, é possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes. Precedentes”. (REsp n. 2.031.972/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022).
11. No caso em apreço, restou devidamente fundamentada, com base em elementos concretos, a aplicação das causas de aumento, não havendo que se perpetrar a exclusão de uma delas.
12. Cálculo da pena. O Superior Tribunal de Justiça entende ser razoável a exasperação da pena base utilizando a fração de 1/8 sobre o intervalo das penas máxima e mínima, ou ainda a fração de 1/6 sobre a pena mínima. Embora não sejam de caráter obrigatório, os tribunais superiores ressaltam que frações de aumento maiores que os parâmetros acima referidos devem guardar proporcionalidade com as peculiaridades do caso, além de exigir fundamentação idônea.
13. In casu, verifica-se que a fundamentação adotada pelo magistrado não apontou nenhum elemento concreto dos autos que justificasse a exasperação da pena-base acima dos critérios parâmetros estabelecidos pelos tribunais superiores, razão pela qual merece reforma o cálculo da pena fixada.
14. Continuidade delitiva. No caso dos autos, os delitos foram praticados com desígnios autônomos, diversidade de local e modo de execução, restando ausente a comprovação dos requisitos objetivos e subjetivos necessários ao reconhecimento da continuidade delitiva.
15. Detração. A detração, em sentença, visa tão somente a fixação do regime de cumprimento de pena mais benéfico. Contudo, o cômputo do período em que os acusados permanecem presos cautelarmente não influiria, por agora, na alteração do regime de cumprimento de pena fixada, devendo o pleito ser renovado no Juízo da Execução no momento oportuno, conforme disposição do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.
16. Redução da pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. No caso em apreço, a pena de multa foi reduzida após a nova dosimetria, guardando proporcionalidade com a pena privativa de liberdade.
17. Recursos conhecidos parcialmente providos.
ACÓRDÃO
Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO para reduzir as penas dos Apelantes para 37 (trinta e sete) anos, 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias, em regime fechado, e mais 191 (cento e noventa e um) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):
Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA FREIRE e JANGLEDIS ALVES DE CARVALHO, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que os condenou à pena de 56 (cinquenta e seis) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, pela prática dos crimes de roubo majorado, associação criminosa e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, delitos tipificados nos arts. 157, §2º, II, e §2º-A, I (por duas vezes), artigo 288, ambos do Código Penal e artigo 14 da Lei nº 10.826/2003 em concurso material.
Consta da denúncia:
“Nos Autos do Inquérito Policial relata que na data de 12/05/2021, em Altos-PI, por volta das 11h e 30 min, JANGLEDIS ALVES DE CARVALHO, FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA FREIRE, com arma em punho, renderam Maria do Socorro Araújo Maia e roubaram sua moto Honda/NXR150, BROS ES 2013 PLACA - 0VW1935, CHASSI 9C2KD0550D364572, RENAVAM 597848220 COR Preta, consoante Auto de Entrega e Restituição anexado nos autos.
De posse dessa moto roubada, na manhã do dia 19/05/2021, na rua Polidoro Saraiva, Centro, na cidade de Altos-PI, JANGLEDIS ALVES DE CARVALHO, FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA FREIRE, VALDECI DA SILVA LIMA e ANTONIO JOSE MENESES DE NASCIMENTO, num Fiat/Pálio preto, se aproximaram da moto Honda BROS/preta de Francisco das Chagas Costa Vale, um dos comparsas sentou na garupa da moto, colocou uma arma nas costas de Francisco, com aviso de que caso reagisse, morreria. Após, mandou que Francisco seguisse o Fiat/Pálio preto.
Os quatro integrantes foram até uma estrada rural de Altos-PI, nesse local mandaram que Francisco entregasse sua farda da empresa "DPL Construções" e mandaram que ele vestisse outra farda. Além da farda, os assaltantes subtraíram o GPS da empresa, como também os equipamentos que Francisco utilizava para pilotar sua moto.
Assim, um dos comparsas permaneceu com Francisco, os demais saíram no Fiat/Pálio preto, sendo que um dos participantes usava a farda da empresa de energia "Projel" terceirizada da empresa Equatorial, levaram a Moto de Francisco. Os assaltantes demoraram em torno de 1 hora e 30 min para retornarem ao local em que Francisco encontrava-se com um dos integrantes. Quando retornaram pediram que Francisco corresse para uma estrada no matagal, e saíram deixando a moto de Francisco.
No mesmo dia 19/05/2021, JANGLEDIS ALVES DE CARVALHO, FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA FREIRE, VALDECI DA SILVA LIMA e ANTÔNIO JOSÉ MENESES DE NASCIMENTO,por volta das 10h e 30 min, na rua Quatro no conjunto Jardins Cidades, em Altos-PI, foram até a casa de Ylana Priscila Barroso Costa, com a identificação que eram da Equatorial Piauí, sob a alegação de que o medidor de energia estava com defeito, adentraram na casa de Ylana autorizados por Márcia, e em seguida renderam Larissa Guimarães Damasceno, Geovane Xavier Costa II, Rafael e Márcia dizendo que caso reagissem seriam mortos, pediram para mostrar onde ficava o cofre, que após não serem levados ao core, o denunciado Francisco das Chagas Silva Freire subtraiu uma pulseira de ouro e um cordão de ouro de Geovane Xavier Costa II. Os denunciados ainda subtraíram três aparelhos celulares os quais jogaram dentro da piscina, um 01(UM) CARREGADOR PORTÁTIL DE CELULAR COR BRANCA DA MARCA PINEG; 01(UM) UM RELOGIO DE PULSO DA MAR CHILLI BEASN( BEATLES) de propriedade de Ylana Priscila Barroso Costa, consoante Termo. Em seguida sairam deixando todos trancados na casa.
Ato contínuo, a polícia saiu em perseguição dos assaltantes, dois no fiat/pálio preto os dois outros assaltantes andavam de moto, cada qual em uma moto. Na troca de tiros com a polícia, sendo que ANTÔNIO JOSÉ MENESES DE NASCIMENTO foi morto, os outros três conseguiram fugir. Momentos depois, JANGLEDIS ALVES DE CARVALHO, FRANCISCO DAS bordados pela polícia no Fiat/Pálio preto, confessando que vinham do "compadre Brizola" (comercial Brizola), relatando que haviam deixado uma mochila no estabelecimento.
A polícia foi ao estabelecimento comercial "Brizola", encontraram na mochila deixada com VALDECI DA SILVA LIMA, vulgo "Brizola", uma arma de fogo tipo pistola da marca Taurus, modelo "PT" 24/7 PRO, calibre .40, número de série 5bt79363, com sinal indicativo pc-pi, acompanhada de um carregador modelo "pt "24/7 calibre 40 e quinze cartuchos aparentemente calibres .40, uma arma de fogo tipo revólver da marca taurus, cal. 38 special, número de série qe 77301, tambor com capacidade para cinco tiros, acompanhada de cinco cartuchos aparentemente calibres 38, um cartucho calibre 12, uma capa de colete cor preta tamanho p da marca cia militar com duas placas balísticas cores preta, uma lanterna cor preta da marca victory, uma lanterna cor preta da marca x zhang e uma bateria de 3.8 v; Os denunciados JANGLEDIS ALVES DE CARVALHO, FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA FREIRE foram presos em flagrante no dia 19/05/2021 após a vistoria da mochila no comercial "Brizola".
No que se refere a VALDECI DA SILVA LIMA, vulgo "Brizola", afirmou que sempre andou na companhia de JANGLEDIS ALVES DE CARVALHO, FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA FREIRE, foi no comercial dele que a dupla foi guardar os objetos utilizados nos roubos. Importa destacar que JANGLEDIS ALVES DE CARVALHO, FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA FREIRE e VALDECI DA SILVA LIMA, vulgo "Brizola", são contumazes na prática de crimes. JANGLEDIS ALVES DE CARVALHO responde a processo por Roubo, associação criminosa, quanto a FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA FREIRE, responde por processo de roubo, roubo a banco, associação criminosa, com processos tanto capital e também no interior. Quanto a VALDECI DA SILVA LIMA, vulgo "Brizola", este cumpre medida cautelar diversa da prisão por porte ilegal de uso restrito e comércio ilegal de arma de fogo, conforme consultas extraídas do sistema Themis anexadas ao final da denúncia.”
A defesa do Apelante FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA FREIRE elenca as seguintes teses (ID 11441557, fls. 01/38): a) preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade e a imposição de medidas cautelares; b) no mérito, a nulidade do reconhecimento pessoal; c) a absolvição nos termos do artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal; d) a atipicidade da conduta do artigo 288 do Código Penal, nos termos do artigo 386, III, do Código de Processo Penal; e) a absolvição do delito do artigo 14 da Lei nº 10.826/03; f) a redução da pena-base para o mínimo legal; g) a exclusão das agravantes previstas no art. 61, II, “c” e “j”, ambos do CP, na segunda fase; h) a desconsideração das duas causas de aumento para o mesmo tipo penal, na terceira fase; i) o quantum da fração utilizada; j) a aplicação da continuidade delitiva com relação aos delitos de roubo, nos termos do artigo 71, do Código Penal; k) o reconhecimento da detração penal; l) a redução da pena de multa.
O Apelante JANGLEDIS ALVES DE CARVALHO vindica a reforma da sentença, com base nos seguintes argumentos (ID 11691282, fls. 01/24): a) preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade e a imposição de medidas cautelares; b) no mérito, a nulidade do reconhecimento pessoal; c) a absolvição nos termos do artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal; d) a incidência do princípio da consunção e no bis in idem quanto ao delito do artigo 14 da Lei nº 10.826/2003; e) a redução da pena-base para o mínimo legal; f) a exclusão das agravantes previstas no art. 61, II, “c” e “j”, ambos do CP, na segunda fase; g) a desconsideração das duas causas de aumento para o mesmo tipo penal, na terceira fase; h) o quantum da fração utilizada; i) a aplicação da continuidade delitiva com relação aos delitos de roubo, nos termos do artigo 71, do Código Penal; j) o reconhecimento da detração penal.
O Parquet, em contrarrazões (ID 11761146, fls. 01/14), rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo conhecimento e improvimento dos presentes recursos de apelação.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo “CONHECIMENTO dos recursos, mas para NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo-se intacta a decisão fustigada”.
Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.
Após, inclua-se o processo em pauta virtual.
É o relatório.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.
PRELIMINAR
DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
A defesa dos dois Apelantes alegam que os fundamentos da decisão de prisão preventiva não mais persistem. Aduz ainda que o magistrado não fundamentou de forma suficiente, vindicando a substituição por medidas cautelares.
De acordo com a decisão de origem, in verbis:
“Das prisões preventivas. Conforme a exaustiva e robusta fundamentação desta sentença, os réus foram condenados pela prática de crimes cujas penas impostas suplantam em muito o patamar de 4 anos, previsto no art.313, I, do CPP como pressuposto da prisão preventiva.
Há farta prova das materialidades e das autorias dos crimes objeto da condenação.
Presente ainda o pressuposto do art.313, II, do CPP, pois ambos os réus são reincidentes em crimes dolosos; Jangledis Alves de Carvalho condenado nos processos n °005875-14.2018.8.18.0140, em trâmite perante a 1ª Vara Criminal de Teresina e n °00023724-04.2015.8.18.0140, que tramitou perante a 8ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI; Francisco das Chagas Silva Freire é condenado definitivamente nos processos n°001440-94.2018.8.18.0140 e n °0003101-45.2017.8.18.0140, que tramitaram perante a 4ª Vara Criminal de Teresina. Portanto, mais um pressuposto da prisão preventiva.
Referidos procedimentos, indicam, ainda, o risco concreto de reiteração delitiva, que, na esteira da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça se traduz em vulneração à ordem pública, na forma do art.282, I e 312, caput, ambos do CPP. (...)
Os procedimentos mencionados afastam a incidência das medidas cautelares diversas da prisão como meio menos gravoso de tutela à ordem pública, pois, se nem condenações com trânsito em julgado mantiveram os acusados afastados do crime, quiçá meras cautelares substitutivas.
A contemporaneidade é evidenciada pela atualidade do risco que a liberdade dos acusados representa ao tecido social, em especial ante a gravidade concreta de um dos crimes de roubo que cometeram, em que houve troca de tiros com a Autoridade Policial, culminando na morte de um dos comparsas. A gravidade concreta do crime é fator de risco à ordem pública, como entende a jurisprudência, inclusive: (...)
Mantém-se, pois as prisões preventivas de FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA FREIRE e JANGLEDIS ALVES DE CARVALHO, determinando-se sejam de imediato expedidas as guias de execução provisórias, a fim de que possam fazer jus ao gozo dos benefícios previstos na Lei das Execuções Penais.”
Quanto à justificativa para a prisão preventiva, verifica-se que não assiste razão às defesas, uma vez que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, considerou os requisitos legais estabelecidos nos termos dos artigos 282, I, 312, 313, I e II, todos do Código de Processo Penal, e fundamentou a segregação cautelar na garantia da ordem pública (gravidade em concreto do delito e no risco de reiteração delitiva), situação já averiguada por este Relator nos autos do HC nº 0754611-49.2021.8.18.0000.
Ora, a prática de novo delito no curso de processo criminal anterior vulnera a ordem pública, justificando o fundado receio de que os Apelantes soltos voltem a delinquir.
Sobre ordem pública, esclarece GUILHERME DE SOUZA NUCCI:
“Entende-se pela expressão a indispensabilidade de se manter a ordem na sociedade, que, como regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e de insegurança, cabe ao Judiciário determinar o recolhimento do agente”.
A esse respeito, o enunciado n° 3, aprovado do I Workshop de Ciências Criminais do Tribunal de Justiça do Piauí preconiza: "A existência de inquéritos policiais, ações penais ou procedimentos de atos infracionais, que evidenciem a reiteração criminosa ou infracional, consiste em fundamentação idônea para justificar o decreto de prisão preventiva para garantia da ordem pública”.
Como bem delineado pelo Superior Tribunal de Justiça, “justifica-se a imposição da prisão preventiva do agente pois, como sedimentado em farta jurisprudência desta Corte, maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos ou até mesmo outras ações penais em curso justificam a imposição de segregação cautelar como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública. Precedentes”. (AgRg no HC n. 824.179/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) Portanto, percebe-se que, uma vez solto, os acusados põem em risco a ordem pública, eis que sua persistência na prática criminosa e suas periculosidades evidenciadas na execução do crime justificam a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva.
Além disso, é importante destacar que os Apelantes foram mantidos presos durante toda a instrução processual e não houve mudanças nas circunstâncias fáticas. Sobre o tema, observam-se os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. PERICULOSIDADE DO AGENTE. EXISTÊNCIA DE MANDADOS DE PRISÃO EM ABERTO ORIUNDOS DO ESTADO DO PIAUÍ. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NEGOU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
(...)
5. A propósito, "Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria" (HC n. 126.756/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/6/2015, publicado em 16/9/2015).
6. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático indica que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. Precedentes.
7. O entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o agravante permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Precedentes.
8. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático indica que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. Precedentes.
9. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 777.161/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023.)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SENTENÇA. REGIME SEMIABERTO. COMPATIBILIDADE COM A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1(...) 3. A manutenção da segregação cautelar, quando da sentença condenatória, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente a afirmação de que permanecem intactos os motivos ensejadores da custódia cautelar, desde que aquela anterior decisão esteja, de fato, fundamentada, como ocorreu na espécie sub judice.
4. "Não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva" (AgRg no RHC 123.351/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 25/8/2020).
5. É pacífico o entendimento deste Tribunal Superior no sentido de que a manutenção da prisão preventiva pelo juiz sentenciante é compatível com a fixação do regime semiaberto, desde que ocorra a devida adequação da segregação cautelar com o regime estabelecido pela sentença condenatória.
6 . Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 783.309/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023.)
Dessa forma, entendo preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que justifica a coerência de sua manutenção no cárcere.
Em relação à possibilidade de aplicação das medidas cautelares, é importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a imprescindibilidade da preventiva decretada torna clarividente a insuficiência das medidas cautelares alternativas.
Neste diapasão, traz-se à baila a jurisprudência a seguir:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CONDENAÇÃO. PRISÃO MANTIDA. NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE. GRAVIDADE DA CONDUTA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODO ANDAMENTO DA AÇÃO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEMONSTRADA A NECESSIDADE CUSTÓDIA CAUTELAR, DE MODO QUE É INVIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1.(...)
6. Demonstrada a necessidade custódia cautelar é inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, eis que a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura. Precedentes.
7. Agravo regimental conhecido e improvido
(AgRg no RHC n. 180.336/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 21/6/2023.)
Portanto, rejeito esta preliminar.
MÉRITO
A defesa do Apelante FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA FREIRE elenca as seguintes teses (ID 11441557, fls. 01/38): a) no mérito, a nulidade do reconhecimento pessoal; b) a absolvição nos termos do artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal; c) a atipicidade da conduta do artigo 288 do Código Penal, nos termos do artigo 386, III, do Código de Processo Penal; d) a absolvição do delito do artigo 14 da Lei nº 10.826/03; e) a redução da pena-base para o mínimo legal; f) a exclusão das agravantes previstas no art. 61, II, “c” e “j”, ambos do CP, na segunda fase; g) a desconsideração das duas causas de aumento para o mesmo tipo penal, na terceira fase; h) o quantum da fração utilizada; i) a aplicação da continuidade delitiva com relação aos delitos de roubo, nos termos do artigo 71, do Código Penal; j) o reconhecimento da detração penal; k) a redução da pena de multa.
Enquanto a defesa de JANGLEDIS ALVES DE CARVALHO vindica a reforma da sentença, com base nos seguintes argumentos (ID 11691282, fls. 01/24): a) a nulidade do reconhecimento pessoal; b) a absolvição nos termos do artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal; c) a incidência do princípio da consunção e no bis in idem quanto ao delito do artigo 14 da Lei nº 10.826/2003; d) a redução da pena-base para o mínimo legal; e) a exclusão das agravantes previstas no art. 61, II, “c” e “j”, ambos do CP, na segunda fase; f) a desconsideração das duas causas de aumento para o mesmo tipo penal, na terceira fase; g) o quantum da fração utilizada; h) a aplicação da continuidade delitiva com relação aos delitos de roubo, nos termos do artigo 71, do Código Penal; i) o reconhecimento da detração penal.
Considerando que as teses são iguais, passo à análise conjunta de tais argumentos.
NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL
As defesas sustentam que os reconhecimentos extrajudiciais dos Apelantes foram realizados em completa desobediência ao procedimento estabelecido pelo artigo 226, do Código de Processo Penal.
No tocante ao reconhecimento de pessoas e coisas, o Código de Processo Penal dedica três sucintos artigos ao ato do reconhecimento de pessoas e coisas (arts. 226, 227 e 228). “Em relação ao reconhecimento de pessoas, o art. 226 estabelece que o ato deverá ocorrer da seguinte forma: a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever o indivíduo que deva ser reconhecido (art. 226, I); a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la (art. 226, II); se houver razão para recear que a pessoa chamada para realizar o ato, por intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa a ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela (art. 226, III); do ato de reconhecimento lavrar-se-á termo pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais (art. 226, IV).” (HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020).
Sobre o tema, GUILHERME DE SOUZA NUCCI conceitua o reconhecimento de pessoas como "o ato pelo qual uma pessoa admite e afirma como certa a identidade de outra ou a qualidade de uma coisa" (Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 436).
Insta consignar que o Superior Tribunal de Justiça, em julgado da Sexta Turma, alterando entendimento anterior, sedimentou a compreensão de que “o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.” (HC 598.886/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020).
No citado julgado, restou consignado, ainda, que: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.
Como bem delimita Aury Lopes Júnior, in Direito processual penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 490, as exigências perpetradas pelo Código de Processo Penal, atinentes ao reconhecimento, "constituem condição de credibilidade do instrumento probatório, refletindo na qualidade da tutela jurisdicional prestada e na própria confiabilidade do sistema judiciário de um país".
No caso dos autos, constata-se que uma das vítimas, FRANCISCO DAS CHAGAS DA COSTA VALE, descreveu as características do acusado, aduzindo que tinha “estatura mediana, cor clara, cabelos curtos (...) tendo reconhecido a pessoa de FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA FREIRE, como um dos autores dos crimes descritos”.
A outra vítima, YLANA PRICILA BARROSO COSTA, descreveu as características físicas do outro acusado, esclarecendo que tinha “estatura mediana, cor parda e cabelos curtos (...) tendo reconhecido a pessoa de JANGLEDIS ALVES DE CARVALHO, como sendo um dos autores dos crimes acima descritos”.
A também vítima, MARIA DO SOCORRO ARAÚJO MAIA, quando ouvida em juízo, reconheceu os dois acusados como tendo sido as pessoas que, usando armas de fogo, roubaram a sua motocicleta, enquanto ela dirigia para o município de União. Afirmou que os Apelantes estavam sem máscara ou capacete.
Logo, constata-se que o procedimento de reconhecimento fotográfico do acusado revestiu-se das formalidades exigidas pelo diploma processual penal.
Ademais, importante ressaltar que o reconhecimento fotográfico não foi o único meio de prova a sustentar a condenação dos representados.
Nesse sentido, cabe destacar o depoimento de Valdeci da Silva Lima que afirmou que os acusados estiveram em seu estabelecimento comercial, por volta das 14 horas, do dia 19 de maio de 2021, lá deixando a mochila onde foram encontradas as armas de fogo pela polícia.
Portanto, considerando que o reconhecimento fotográfico foi realizado seguindo as formalidades legais, sendo, ainda, confirmado durante a instrução criminal, e, também, não se tratar do único meio de prova para a condenação, não há que se falar em nulidade.
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
As defesas alegam não ter restado comprovada nos autos as autorias dos delitos, aduzindo serem as provas insuficientes para a condenação dos Apelantes, que teriam se firmado apenas no reconhecimento fotográfico do réu e nos depoimentos das testemunhas que não visualizaram os acusados nos locais dos fatos.
Ocorre que o exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do crime de roubo majorado em concurso formal com o delito de associação criminosa e as respectivas autorias. Senão vejamos:
Conforme aludido anteriormente, os reconhecimentos realizados em sede policial não foram o único elemento probatório utilizado no convencimento do magistrado.
A materialidade dos crimes está consubstanciada pelo Relatório Policial (ID 11388995, fls. 260/264), pelo Auto de Apresentação e Apreensão (ID 11388995, fls. 272) e pelo Auto de Restituição (ID 11388995, fls. 200). Por sua vez, a autoria é inconteste, demonstrada através das declarações prestadas pelas vítimas, pelo Auto de Apreensão e Restituição (ID 11388995, fls. 272) e pelo Auto de Reconhecimento de Pessoa (ID 11388995, fls. 193/197).
Nesse sentido, a vítima Maria do Socorro Araújo Maia narrou ter sido abordada, juntamente com seu marido, em via pública, quando se dirigia ao Município de União, por dois homens armados, que lhes subtraíram sua motocicleta Honda/NXR 150, modelo Bros, 2013, placa OVW 1935.
A outra vítima, Francisco das chagas da Costa do Vale, em audiência, ratificou seu depoimento na fase inquisitorial, relatando que:
“(...) na manhã do dia 19 de maio de 2021, encontrava-se trabalhando na Rua Polidório Saraiva, centro de Altos-P1, e quando se encontrava sentado sobre sua motocicleta, foi surpreendido pela aproximação de um veículo Fiat/Pálio, cor escura e deste veículo desceu um indivíduo que logo sentou na garupa da motocicleta; QUE o indivíduo logo anunciou o assalto e encostou o cano da arma de fogo nas suas costas, passando a proferir ameaças de morte; QUE diante daquela grave ameaça, não reagiu e o indivíduo determinou a sua pessoa que ligasse a motocicleta e seguissem o veículo Pálio; QUE seguiu o carro citado até uma estrada carroçal. zona rural de Altos; QUE adentrou em uma propriedade rural e logo observou que já havia um indivíduo vestido numa farda de uma empresa terceirizada da Equatorial de nome PROJEL; do veículo Pálio desceram outros dois indivíduos; QUE um dos indivíduos que desceu do carro logo subtraiu seu aparelho GPS modelo Garmin da empresa e os equipamentos de proteção que usa para pilotar a motocicleta; QUE os assaltantes mandaram sua pessoa se despir da sua farda da empresa DPI Construções e assim o fez; QUE o assaltante vestiu sua farda e saiu em sua motocicleta, voltando 90 minutos depois e mandando o declarante correr pro matagal; QUE subiu em sua motocicleta e foi procurar a guarnição da PM; QUE depois das diligências, os policiais capturaram os investigados e o declarante reconheceu os dois como sendo os assaltantes (...).”
A também vítima, Ylana Priscila Barroso Costa, declarou em juízo que:
“no dia 19 de maio de 2021, teve sua casa invadida por dois homens vestidos com a farda da Empresa Equatorial Piauí, que ameaçaram os moradores e procuravam saber a localização do cofre e não encontrando, subtraíram um cordão e uma pulseira ambos de ouro e celulares dos moradores da residência; QUE saiu em diligência com os policiais e quando avistaram os assaltantes, estes começaram a trocar tiros com os policiais e estes pediram para declarante se abaixar; QUE a Polícia Militar conseguiu capturar os dois assaltantes, que foram levados à Central de Flagrantes.”
Na casa de Ylana estavam Larissa, Márcia e Geovane que afirmaram que a residência foi invadida por dois indivíduos, de capacete e máscara Covid, portando armas de fogo e que estavam vestindo a farda da empresa Equatorial, simulando ser agentes dessa empresa para facilitar o acesso deles. Narraram, ainda, que os acusados passaram a exigir a localização de um cofre, pegaram os celulares e atiraram dentro da piscina, subtraíram um carregador, um cordão de ouro, uma pulseira e um relógio.
A vítima Larissa esclareceu que o relógio foi recuperado dentro da mochila que estava com a pessoa de Antônio José Meneses de Nascimento, alvejado pela polícia, em troca de tiros, após a prática do assalto.
Por fim, afirmaram que os Apelantes saíram de casa pilotando uma motocicleta e que, imediatamente, foram perseguidos pela polícia, tendo ocorrido, bem próximo ao local, a troca de tiros que vitimou o outro comparsa deles. Relataram, ainda, que ficaram trancados dentro do lavabo, enquanto os acusados empreenderam fuga.
O policial militar HERMES FERREIRA DE ANDRADE FILHO, em seu depoimento em juízo, relatou: “ter sido instado pela pessoa de Ylana Priscila, noticiando que a sua residência estava sendo assaltada; a testemunha afirmou ter ido ao local e, lá chegando, verificou o veículo da Marca FIAT, modelo Pálio, que foi apreendido horas depois em Teresina, parado próximo à casa, pelo que determinou ao motorista que descesse do carro, tendo este levado aproximadamente 3 (três) minutos para fazê-lo. afirmou ainda que o indivíduo que estava na direção do aludido FIAT Pálio era o acusado Jangledis Alves de Carvalho e que, enquanto promovia a abordagem, foi surpreendido com os dois agentes que se encontravam no interior da residência evadindo-se em disparada na direção de motocicletas, motivo pelo qual cessou a abordagem e passou a persegui-los. Asseverou que, quando da perseguição, um dos agente passou a disparar contra a viatura, tendo os policiais revidado os tiros e atingindo a pessoa de Antônio José Meneses de Nascimento (laudo de exame cadavérico de fls.289/290), que morreu no local, ao lado da motocicleta que utilizava, bem assim de uma mochila que levava consigo. ”
O também policial Ronyeel José dos Santos afirmou em juízo que “encontrou o veículo cujas características haviam sido transmitidas pelo setor de inteligência da polícia e, em seu interior, estavam as pessoas de Jangledis Alves de Carvalho e Francisco das Chagas Silva Freire que, nesta ocasião, afirmaram que se dirigiam a local denominado “Comercial Brizola” e, os policiais, dirigindo-se ao local, foram informados pelo proprietário que os réus lá haviam deixado uma mochila, que lhes foi entregue e, no interior, foram encontradas duas armas de fogo e comunicadores, conforme auto de apresentação e apreensão de fl.132 dos autos digitalizados.”
Ora, in casu, é possível constatar que a condenação não se firmou apenas em elementos indiciários, mas também em provas produzidas em juízo, dentre elas depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação sob o crivo do contraditório.
Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a palavra da vítima tem relevante importância nos crimes cometidos contra o patrimônio, vez que, em sua maioria, são cometidos sem a presença de outras pessoas.
Nesse sentido, colaciona-se abaixo o seguinte julgado da Corte de Justiça:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO POR FURTO. ART. 155 DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO CRIME DE ROUBO. ART. 157, §1°, DO CP. EMPREGO DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PALAVRA DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. De acordo com a jurisprudência pacificada neste Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de delitos contra o patrimônio, é assente que a palavra da vítima, desde que amparada em outras provas produzidas em juízo, assume relevância probatória diferenciada e deve, inclusive, prevalecer sobre as demais versões existentes nos autos.
2. No caso em apreço, conforme apurado pela Corte Estadual, embora seja incontroversa a subtração do bem, não foram produzidas outras provas, além do depoimento da vítima, quanto ao emprego de grave ameaça ou violência na prática do fato criminoso.
3. Cumpre ressaltar que os policiais que efetuaram a prisão da ré não presenciaram o fato criminoso, tendo se limitado a ratificar o teor do APFD que traz o relato da vítima sobre os fatos.
4. Nesse contexto, não tendo sido colhidos mais elementos que corroborem a palavra da vítima, imperiosa a manutenção da desclassificação operada pelo Tribunal a quo, pois prevalece o princípio segundo o qual na dúvida interpreta-se em favor do acusado.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.315.553/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 25/9/2023.)
No que tange à associação criminosa, trata-se de delito formal que se consuma com a simples associação de três ou mais pessoas para o fim específico de cometer crimes. No caso, pelos depoimentos das testemunhas em juízo, constata-se a presença de pelo menos três associados armados na prática do delito, devendo salientar que todos contribuíram para o alcance do resultado.
In casu, no dia 12 de maio de 2021, os acusados, com arma em punho, subtraíram a moto pertencente à primeira vítima Maria do Socorro Araújo Maia. De posse da motocicleta roubada, no dia 19 de maio de 2021, os dois Apelantes, na companhia de Valdeci da Silva Lima e Antônio José Meneses de Nascimento, se aproximaram da segunda vítima, Francisco das Chagas Costa Vale, roubaram sua motocicleta e pediram para que ele seguisse o fiat Palio preto. No matagal, pegaram a farda da empresa DPL construções e o GPS da empresa.
Ato contínuo, um dos comparsas permaneceu com Francisco no matagal e os outros saíram no fiat/pálio, sendo que um deles usava a farda da empresa de energia Projel, empresa terceirizada da empresa Equatorial. Os assaltantes, neste momento, se dirigiram até a casa de Ylana Priscila e adentraram na casa dela, com a farda da Equatorial, alegando que o medidor de energia estava com defeito. Após entrarem na residência, renderam Larissa Guimarães, Geovane Xavier, Rafael e Márcia, dizendo que caso reagissem, seriam mortos. Pediram para levá-los até o cofre e após subtraíram uma pulseira e um cordão de ouro de Geovane, tendo jogado os celulares das demais pessoas que estavam na residência dentro da piscina.
Em seguida, saíram e deixaram todos trancados. A polícia, então, saiu em perseguição dos acusados, havendo trocas de tiros e a morte de um dos comparsas, qual seja, Antônio José Meneses de Nascimento. Momentos depois, os dois Apelantes foram abordados pelos policiais no fiat/palio e confessaram que vinha do “compadre Brizola”, relando que haviam deixado uma mochila no estabelecimento. A polícia foi ao citado estabelecimento e encontrou a mochila com algumas armas dentro dela.
Dessa forma, percebe-se, diante do caso concreto, uma nítida divisão de tarefas, não prosperando a alegação de ausência de prova apta a ensejar a condenação dos Apelantes, estando comprovadas a materialidade e a autoria dos crimes de roubo majorado, bem como de associação criminosa, devendo ser mantida a sentença proferida neste ponto.
DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO
No caso em apreço, a discussão apresentada pela Defesa Técnica dos Apelantes versa sobre a aplicação do princípio da consunção em relação aos delitos pelos quais foi condenado.
O Apelante Jangledis argumenta que “foi condenado por roubo majorado pelo concurso de agentes e pelo emprego de arma de fogo (art. 157, §2°, II e §2°- A, I, do Código Penal) e por porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei n° 10.826/2003), em concurso material (art. 69, do Código Penal).”
Alega, portanto, que “na hipótese em comento, deveria ter sido aplicado o princípio da consunção, segundo o qual, o crime mais grave (crime-fim) sempre absorve o de menor relevo (crime-meio), quando houver uma correlação entre os crimes e desde que os mesmos sejam praticados em um mesmo contexto fático-delitivo.”
Neste momento, impende registrar que o Princípio da Consunção, também conhecido como Princípio da Absorção, só é aplicável quando houver relação de meio e fim dos crimes apurados. Assim, só haverá aplicação da consunção no feito em apreço caso reste demonstrado que a aquisição e porte da arma ocorreram exclusivamente para a prática do crime de roubo.
Lecionando sobre o tema, esclarece Damásio de Jesus, in . Direito Penal, Parte Geral, 33º ed., São Paulo: Saraiva, 2012. p. 155:
“Ocorre a relação consuntiva, ou de absorção, quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime. Nestes casos, a norma incriminadora que descreve o meio necessário, a normal fase de preparação ou execução de outro crime, ou a conduta anterior ou posterior, é excluída pela norma a este relativa. Lex consumens derrogat levi consumptae. O comportamento descrito pela norma consuntiva constitui a fase mais avançada na concretização da lesão ao bem jurídico, aplicando-se, então, o princípio de que major absorbet minorem. Os fatos não se apresentam em relação de espécie e gênero, mas de minus a plus, de conteúdo a continente, de parte a todo, de meio a fim, de fração a inteiro”.
No mesmo sentido, Guilherme de Sousa Nucci, in Manual de Direito Penal, 13ª ed. rev. atual e ampla. Rio de Janeiro: Forense, 2017, pág. 117, acrescenta que:
“quando a infração prevista na primeira norma constituir simples fase de realização da segunda infração, prevista em dispositivo diverso, deve-se aplicar apenas a última."
Assim, o princípio da consunção soluciona o conflito aparente de normas penais nos casos em que um delito menos grave é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro mais danoso. A aplicação do princípio da consunção pressupõe unidade de desígnios, identidade de bens jurídicos tutelados e relação de subordinação. Passa-se ao exame destes requisitos no caso concreto.
UNIDADE DE DESÍGNIOS: No caso posto, não resta verificado que os atos que constituem o crime-meio sejam indissociáveis do caminho percorrido para a prática do crime-fim (roubo majorado), haja vista que, do próprio relato do acusado, extrai-se que ele teria adquirido as armas para sua defesa pessoa, não havendo relação alguma de pertinência com os crimes ora apurados. Logo, tratam-se de desígnios diferentes e autônomos, não recomendando a aplicação do princípio vindicado.
Portanto, não verificadas as hipóteses de existência do crime progressivo, progressão, ante factum ou post factum impunível, não há que se falar na aplicação do princípio ventilado.
A propósito:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CONSUNÇÃO. DELITO DO ART. 16 DA LEI N. 10.826/2003 E INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - Da análise perfunctória dos elementos, não há como excluir a condenação pelo crime previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n° 10.826/2003, visto que a arma apreendida, no contexto descrito pelo acórdão impugnado, não foi utilizado como processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico. Nesse cenário, o eg. Tribunal de origem, com base nos elementos de convicção amealhados ao feito, acordou que restou caracterizado o ilícito previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n° 10.826/2003, in verbis: "não houve crime progressivo, progressão criminosa ou mesmo fato impunível, seja anterior, posterior ou concomitante. Assim, os delitos em tela não preenchem os requisitos para o reconhecimento do princípio da consunção".
III - Assim, extrai-se da prova pré-constituída, nos limites cognitivos do habeas corpus, a sucessão de desígnios autônomos e condutas diversas dos pacientes, quando da prática dos crimes de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes.
Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 527.436/SP, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe de 10/12/2019.)
IDENTIDADE DE BENS JURÍDICOS TUTELADOS: O bem jurídico protegido no crime de roubo é a integridade física do indivíduo, ao tempo em que o crime de porte ilegal de arma de fogo é tutelada a incolumidade pública.
Assim, enquanto o crime descrito no art. 14, da Lei nº 10.826/2003, tutela a segurança pública e a incolumidade pública, o delito observado no art. 157 do CP, tutela a integridade física do indivíduo.
Vejamos a jurisprudência em caso em que se discute o tema:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. OCORRÊNCIA ISOLADA DOS CRIMES EM QUESTÃO. CONTEXTO FÁTICO DISTINTOS, CRIMES AUTONÔMOS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. No tocante a aplicação do princípio da consunção, reconhecida a autonomia dos desígnios do paciente e a distinção dos bens jurídicos tutelados pelas normas penais, evidencia-se, no caso, a inaplicabilidade do referido princípio, dada a ocorrência isolada dos crimes de roubo e porte ilegal de arma de fogo, o que denota a impossibilidade da absorção de um delito pelo outro.
2. Ademais, para infirmar as conclusões das instâncias ordinárias seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência que não se adequa à via estreita do habeas corpus.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 836.737/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.)
Portanto, também não se verifica este requisito necessário à aplicação da consunção.
SUBORDINAÇÃO: Inexiste subordinação entre os crimes, não se verificando que um constitui meio de preparação ou execução do outro, razão pela qual não se aplica o Princípio da Consunção no caso concreto.
Ora, identificada a autonomia dos desígnios do Apelante e a distinção dos bens jurídicos tutelados pelas normas penais, evidencia-se, no caso, a inaplicabilidade do princípio da consunção, dada a ocorrência isolada dos crimes, o que torna a inviável a absorção de um delito pelo outro. Isto posto, rejeito a tese apresentada.
Ademais, a materialidade do crime é inconteste, comprovada pelos depoimentos testemunhais, no Auto de Apresentação e Apreensão da arma de fogo e munições (ID. 11388995 – Pág. 134). Enquanto a autoria resta comprovada pelo conjunto probatório.
A testemunha Cláudio Teixeira Ribeiro, policial militar, declarou que:
“Que na tarde do dia 19.05.2021, realizava rondas sob o comando do CABO RONYEEL, ambos lotados no 13° BPM, quando foram avisados pelo policial civil ERLON, lotado no 22° DP, sobre três indivíduos em um veículo Fiat/Pálio cor preta e placa NIH-7588 em atitude suspeita, os quais estariam no Comercial Brizola, localizado na Avenida Amadeus Paulo; Que na companhia do CABO RONYEEL foram para o endereço citado e durante o trajeto, foram acionados pelo MAJOR LEBRE sobre uma ocorrência de roubo que havia acontecido na cidade de Altos-PI, em que três assaltantes haviam fugido em um veículo Fiat/Pálio, cor preta e placa NIH-7588; Que logo deduziram que os indivíduos citados pelo policial civil ERLON seriam os assaltantes citados pelo MAJOR LEBRE; Que ao chegarem na Avenida Amadeus Paulo, passaram à acompanhar o mencionado veículo na Avenida Josué de Moura Santos e decidiram abordar os dois ocupantes do veículo; Que o motorista logo se identificou como sendo JANGLEDIS ALVES DE CARVALHO e o passageiro se identificou como sendo FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA FREIRE; Que foi realizada uma busca no interior do veículo e foi encontrado UMA MOCHILA COR PRETA DA MARCA BLACK SKULL CONTENDO NO SEU INTERIOR UM FRASCO DE VIDRO DO PERFUME PORTINARI DA MARCA BOTICÁRIO, UM PAR DE SANDÁLIAS HAVAIANAS, TRÊS CUECAS, DUAS BERMUDAS JEANS AMBAS COR AZUL, DUAS CAMISETAS DE CORES DIFERENTES, UM BONÉ DA MARCA JEEP E UMA CARTEIRA TIPO PORTA-CÉDULAS COR MARROM ESCURO DA MARCA CK; Que ainda foi encontrado no interior do veículo UM CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEICULO (EXERCÍCIO 2010) E UM BILHETE DE SEGURO DPVAT, AMBOS N. 8778181702, DO VEICULO FIAT/PALIO FIRE FLEX COR VERMELHA E PLACA NHW8366, UM CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEICULO N. 8778181702 DO VEICULO FIAT/PALIO FIRE FLEX COR VERMELHA E PLACA NHW-8366; Que durante a conversa do CABO RONYEEL com os dois indivíduos, o indivíduo JANGLEDIS declarou que estavam vindo do "compadre Brizola", referindo-se ao estabelecimento comercial Brizola; Que logo deduziram que os indivíduos JANGLEDIS e FRANCISCO DAS CHAGAS poderiam ter deixado algum atina de fogo naquele estabelecimento comercial citado; Que retornaram com os dois indivíduos até o Comercial Brizola e ali, o CABO RONYEEL ao conversar com o SENHOR BRIZOLA, este declarou que os indivíduos JANGLEDIS e FRANCISCO DAS CHAGAS haviam deixado uma mochila aparentemente de cor verde da marca VIX no interior do estabelecimento e teriam recomendado para ninguém tocar naquela mochila; Que o SENHOR BRIZOLA indicou o local onde a mochila estaria guardada e assim, ao ser aberta a mochila, depararam-se com UMA ARMA DE FOGO TIPO PISTOLA DA MARCA TAURUS, MODELO PT 24/7 PRO, CALIBRE .40. NÚMERO DE SÉRIE 58T79363, COM SINAL INDICATIVO PC-PI, ACOMPANHADA DE UM CARREGADOR MODELO PT 24/7 CALIBRE .40 E QUINZE CARTUCHOS APARENTEMENTE CALIBRES .40, UMA ARMA DE FOGO TIPO REVÓLVER DA MARCA TAURUS, CAL. 38 SPECIAL, NÚMERO DE SÉRIE QE77301, TAMBOR COM CAPACIDADE PARA CINCO TIROS, ACOMPANHADA DE CINCO CARTUCHOS APARENTEMENTE CALIBRRES 38, UM CARTUCHO CALIBRE 12, UMA CAPA DE COLETE COR PRETA TAMANHO P DA MARCA CIA MILITAR COM DUAS PLACAS BALÍSTICAS CORES PRETA, UMA LANTERNA COR PRETA DA MARCA VICTORY, UMA LANTERNA COR PRETA DA MARCA X ZHANG E UMA BATERIA DE 3.8 V; Que diante daquela apreensão das duas armas de fogo e munições, o CABO RONYEEL inquiriu os indivíduos FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA FREIRE e JANGLEDIS ALVES DE CARVALHO sobre as mesmas, tendo o indivíduo JANGLEDIS respondido que seria para sua defesa pessoal; Que diante daqueles circunstâncias, o CABO RONYEEL deu voz de prisão em flagrante para os indivíduos FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA FREIRE e JANGLEDIS ALVES DE CARVALHO e os conduziu até esta Central de Flagrantes para as devidas providências; Que as vítima YLANA PRICILA BARROSO COSTA compareceu nesta Central de Flagrantes e reconheceu o indivíduo JANGLEDIS ALVES DE CARVALHO como sendo o motorista do veículo Fiat/Pálio, cor preta e placa NIH-7588, quando este carro se encontrava nas proximidades da sua residência durante o assalto; Que as vítimas FRANCISCO DAS CHAGAS DA COSTA VALE, LARISSA GUIMARÃES DAMASCENO e GEOVANE XAVIER COSTA II reconheceram o indivíduo FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA FREIRE como sendo um dos assaltantes; Que ainda apreendeu o VEÍCULO FIAT PÁLIO COR PRETA E PLACA NI11-7588, UM APARELHO CELULAR COR VERDE DA MARCA MOTOROLA E UM APARELHO CELULAR COR APARENTEMENTE ROXA DA MARCA MOTOROLA.”
Ademais, dispõe o artigo 14 da Lei nº 10.826/2003:
“Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente.”
Portanto, é importante destacar que o delito em comento é crime de mera conduta ou perigo abstrato, em que se presume a potencialidade lesiva, uma vez que o bem jurídico tutelado não é a incolumidade física, mas sim, a segurança pública e a paz social.
Dessa forma, não há que se falar em absolvição dos Apelantes quanto ao referido delito, nem em aplicação do princípio da consunção em relação ao crime de roubo majorado, estando a sentença devidamente fundamentada neste ponto.
DOSIMETRIA DA PENA
Da primeira fase da dosimetria da pena - circunstâncias judiciais
As defesas vindicam a exclusão da valoração negativa das circunstâncias judiciais, para que a pena-base seja fixada no mínimo legal.
Inicialmente, observa-se que os dois Apelantes foram condenados pelos mesmo crimes e com os mesmos argumentos para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, por este motivo, analiso conjuntamente tais fatos.
Insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.
Passa-se, portanto, à análise dos crimes e das circunstâncias impugnadas.
Do Roubo contra a vítima Maria do Socorro
Nesse ponto foram valoradas negativamente a culpabilidade, a personalidade, os antecedentes, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime.
Acerca da culpabilidade, o magistrado a quo a valorou, nos seguintes termos:
“Culpabilidade –grave. Perpetrou o crime contra uma mulher, naturalmente mais frágil fisicamente em relação ao réu em razão do gênero, o que pôs em situação de maior fragilidade o bem jurídico, tornando, portanto, mais reprovável o comportamento. Eleva-se a pena em 1/6.”
Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:
“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”.
Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.
Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.
In casu, não assiste razão ao magistrado, posto que o fato do crime ter sido praticado contra a mulher, apesar de naturalmente mais frágil, não tem o condão de elevar a pena-base, sendo insuficiente para exasperá-la. Ademais, os Apelantes estavam armados quando subtraíram a motocicleta da vítima, fato este, que intimidaria qualquer sexo.
Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta dos acusados, com base nesta circunstância, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na pena-base.
Acerca da personalidade, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630:
“(...) Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu (...)”
Nesse aspecto, é importante elucidar que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).
Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.
No caso dos autos, a fundamentação apresentada na sentença foi “Personalidade – inconsequente e voltada à impunidade. Em seu interrogatório, insinuou que as armas encontradas pelos policiais teriam sido plantadas para prejudica-lo. Mais reprovável a postura. Eleva-se a pena mínima em mais 1/6.”
Ocorre que o fundamento utilizado pelo julgador de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, haja vista que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.
Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.
3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).
(REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)
Em vista disso, é crucial que se reduza o 1/6 (um sexto) da pena-base relativo à personalidade.
Acerca dos antecedentes, justifica o magistrado:
“Antecedentes – já condenado, com trânsito em julgado da sentença condenatória, no bojo do processo n °00023724-04.2015.8.18.0140, que tramitou perante a 8ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI. Eleva-se a pena mínima em mais 1/6 (um sexto); - PARA O APELANTE JANGLEDIS ALVES DE CARVALHO.
Antecedentes – já condenado, com trânsito em julgado da sentença condenatória, no bojo do processo n °0003101-45.2017.8.18.0140, que tramitou perante a 4ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI. Eleva-se a pena mínima em mais 1/6 (um sexto); -PARA O APELANTE FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA FREIRE.
Assiste razão ao magistrado. Constatada a existência de feito transitado em julgado, não utilizado na segunda fase da dosimetria da pena, está autorizada a valoração negativa desta circunstância com a consequente exasperação da pena-base.
In casu, cada réu possui duas condenações transitadas em julgado, podendo uma ser utilizada para agravar a pena intermediária, ao tempo em que a outra é usada para exasperar a pena-base, no exame dos antecedentes, inexistindo justificativa jurídica plausível para a exclusão da valoração negativa desta circunstância judicial.
Não é demais lembrar que basta um processo transitado em julgado para tal valoração, não sendo exigida pluralidade.
Outrossim, destaca GUILHERME DE SOUSA NUCCI, in Código Penal Comentado. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 465-466:
"(...) o juiz, ao aplicar a agravante da reincidência, necessita verificar, com atenção, qual é o antecedente criminal que está levando em consideração para tanto, a fim de não se valer do mesmo como circunstância judicial, prevista no art. 59 (maus antecedentes). Nessa ótica: Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça: ‘A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial’. Note-se, entretanto, que o réu possuidor de mais de um antecedente criminal pode ter reconhecidas contra si tanto a reincidência quanto a circunstância judicial de mau antecedente (...)"
Neste mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça compreende que “com relação aos antecedentes, vale anotar que esta Corte, em diversos julgados, já se manifestou no sentido de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda, como ocorreu no caso em apreço”. (AgRg no HC n. 801.715/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.), como se depreende no seguinte precedente:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. DOSIMETRIA. PENA BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE DO PERÍODO DEPURADOR DO ART. 64, I, DO CP. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS DIVERSAS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. AUMENTO DA PENA PROPORCIONAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME FECHADO JUSTIFICADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS E RÉU REINCIDENTE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Com relação aos antecedentes, vale anotar que esta Corte, em diversos julgados, já se manifestou no sentido de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda, como ocorreu no caso em apreço.
2. O entendimento deste Superior Tribunal é no sentido de que condenações anteriores com trânsito em julgado, ainda que atingidas pelo período depurador do art. 64, I, do Código Penal, são aptas a configurar maus antecedentes. Na hipótese dos autos, nota-se da certidão de antecedentes constante dos autos, que o paciente possui condenações recentes, com menos de 10 anos, não havendo se falar em direito ao esquecimento.
3.(...)6. Agravo não provido.
(AgRg no HC n. 801.715/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.)
Logo, mantenho a valoração negativa dos antecedentes do réu.
Acerca dos motivos, ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que “Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)".
O juiz valorou negativamente o vetor nos seguintes termos: “Motivos – abjetos. Roubou a motocicleta da vítima Maria do Socorro para o fim de utilizá-la em outro roubo, como restou demonstrado. Mais reprovável o comportamento e desvaliosa a conduta. Eleva-se a pena mínima em 1/6.”
Observa-se, assim, que a valoração negativa dos motivos do crime é inidônea. Ora, o fato de roubar uma moto para cometer outro crime não exaspera a pena-base. Além disso, vale ressaltar que o primeiro roubo ocorreu dias antes do segundo, o que não demonstra que a moto foi roubada exclusivamente para o cometimento de um novo delito.
Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta dos réus, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.
Acerca das circunstâncias do crime, segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena.
Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.
No caso concreto, o magistrado consignou que: “Circunstâncias – desfavoráveis. Em local ermo, aproveitando-se da ausência de vigilância ou, mesmo, da presença de pessoas para tornar mais fácil a prática do crime, pois o bem jurídico estava mais vulnerável, tornando, assim, mais desvaliosa a conduta. Eleva-se a pena mínima em mais 1/6.”
Neste aspecto, torna-se importante esclarecer que o simples o fato do delito ser cometido em local ermo, durante o dia, aproveitando-se da ausência de vigilância é incapaz de ocasionar a exasperação da pena, posto que este entendimento também geraria a valoração negativa das circunstâncias do crime quando cometido durante à noite e, consequentemente, implicaram sempre em um aumento da reprimenda.
Os Tribunais Pátrios já sedimentaram a compreensão de que o fato de o delito ter sido praticado à noite ou durante o dia, por si só, não pode ser levado em consideração como circunstância negativa.
Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE REDUZIDA PARA O MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Casa, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.
2. No caso, o aumento pela culpabilidade não ficou devidamente justificado, porquanto o fato de a vítima ter tido seus pertences subtraídos quando saía de casa configura decorrência usual e ínsita ao tipo penal de roubo, não se prestando a justificar o incremento da pena-base.
3. O fato de os agentes terem ameaçado a vítima com o emprego de arma de fogo foi considerado na terceira fase de dosimetria para a elevação da reprimenda, de modo que não pode a mesma circunstância ser ventilada na primeira etapa para o agravamento da pena, sob pena de incursão em vedado bis in idem.
4. "Não pode o fato de o delito ter sido praticado à noite, por si só, ser levado em consideração como circunstância negativa, pois referido raciocínio levaria ao aumento também quando o delito fosse cometido à luz do dia, havendo, portanto, sempre uma exasperação da pena." (HC n. 181.381/MS, relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 4/9/2012, DJe 11/9/2012.) 5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 577.396/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 30/4/2021.)
De fato, não pode ser valorada negativamente esta circunstância.
Acerca das consequências do crime, sabe-se, na verdade, que os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.
No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que:
“Consequências – desfavoráveis. Deixou a vítima em local de difícil acesso a socorro, protraindo, com efeito, o seu sofrimento. Mais reprovável a conduta. Eleva-se a pena mínima em mais 1/6; ”
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal.
In casu, os autos mostram que as consequências do crime foram graves, pois a vítima ficou em local de difícil acesso, sem a possibilidade de pedir socorro, o que aumentou ainda mais o seu sofrimento.
Tais constatações revelam que os danos causados pela infração devem ser mensurados de forma mais gravosa nesse caso. Portanto, mantenho a valoração negativa desta circunstância.
Do Roubo contra a vítima Geovane
Nesse ponto foram valoradas negativamente a culpabilidade, a personalidade, os antecedentes, as circunstâncias e as consequências do crime.
Acerca da culpabilidade, o magistrado a quo a valorou, nos seguintes termos:
“Culpabilidade – grave. Perpetrou o crime na presença de duas mulheres, bem assim destruindo os móveis que guarneciam a residência, como disseram as vítimas em seus depoimentos, tornando, portanto, mais reprovável o comportamento. Eleva-se a pena em 1/6.”
Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:
“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”.
Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.
Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.
In casu, não assiste razão ao magistrado, pois o fato do crime ter sido praticado na presença de duas mulheres não é suficiente para exasperar a pena-base. Ademais, o fato de destruir objetos e diminuir o patrimônio da vítima é inerente ao tipo penal.
Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta dos acusados, com base nesta circunstância, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na pena-base.
Acerca da personalidade, constata-se que o magistrado utilizou dos mesmos argumentos que foram usados para valorar o crime contra a vítima Maria do Socorro. Considerando a explicação dada acima, AFASTO esta circunstância.
Acerca dos antecedentes, como já explanado alhures, correta a valoração negativa deste ponto. Portanto, MANTENHO a valoração negativa para os dois Apelantes.
No que tange às circunstâncias do crime, fundamenta o magistrado:
"Circunstâncias – desfavoráveis. Em contexto de violação de domicílio, invadindo a residência da vítima, local cuja proteção tem sede constitucional (art.5°, XI, da CF), tornando, assim, mais desvaliosa a conduta. Eleva-se a pena mínima em mais 1/6."
Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo, exercem influência sobre a gradação da pena”.
Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.
No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador é suficiente para agravar a pena, pois os acusados praticaram o roubo majorado dentro da casa da vítima, local em que a pessoa se sente segura e protegida, devendo-se destacar que havia mais pessoas dentro de casa, que também sofreram ameaças.
A propósito:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. NULIDADE QUANTO À INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA. PREJUÍZO AO DIREITO DE DEFESA NÃO COMPROVADO. DOSIMETRIA. CIRCUNST NCIAS DO DELITO. CRIME PRATICADO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA DAS VÍTIMAS. DESABONO JUSTIFICADO DO VETOR. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. ABALO PSICOLÓGICO SUPERIOR AO NORMAL AO TIPO PENAL. RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS POR TEMPO CONSIDERADO LONGO. POSSIBILIDADE. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DE QUE A DURAÇÃO DA RESTRIÇÃO FOI LONGA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CAUSAS DE AUMENTO. EXASPERAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA PREVISTA EM LEI. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MAIORES REPROVABILIDADE E GRAVIDADE DOS COMPORTAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
3. Quanto à dosimetria da pena, no que se refere à elevação da pena-base em razão da negativação das circunstâncias do delito pelo fato de o crime ter sido cometido no interior da residência, não há que se falar em fundamentação desarrazoada para o desabono de tal vetor, pois este Tribunal Superior é firme no sentido de que o roubo cometido no interior da residência das vítimas possui gravidade maior do que o normal, visto que se trata do local onde as pessoas se sentem seguras e protegidas.
(...)
10. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 720.369/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.)
Portanto, as particularidades do crime são, de fato, graves e devem exercer influência sobre a gradação da pena.
Acerca das consequências, sabe-se, na verdade, que os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.
No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que:
“Consequências – desfavoráveis. Cerceou a liberdade da vítima e seus familiares, trancando-os num lavabo no momento da fuga, o que trouxe traumas psíquicos indeléveis. Mais reprovável a conduta. Eleva-se a pena mínima em mais 1/6; ”
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal.
In casu, os autos mostram que as consequências do crime foram graves, pois, no momento da fuga, os Apelantes trancaram a vítima e seus familiares dentro do lavado, o que traz mais traumas para eles.
Tais constatações revelam que os danos causados pela infração devem ser mensurados de forma mais gravosa nesse caso. Portanto, mantenho a valoração negativa desta circunstância.
Do crime de porte ilegal de arma de fogo
Nesse ponto, o magistrado sentenciante valorou negativamente a culpabilidade, a personalidade, os antecedentes, os motivos e as circunstâncias do crime.
Acerca da culpabilidade, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:
“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”
Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.
Nesse compasso, para a sua adequada apreciação devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.
No caso concreto, o magistrado valorou negativamente a culpabilidade, nos seguintes termos:
“Culpabilidade – grave. Não foi apreendida uma só arma, mas sim duas, municiadas, o que denota, pois, situação mais reprovável do a que aquela em que o agente porta uma única arma, o que pôs em situação de maior fragilidade o bem jurídico, tornando, portanto, mais reprovável o comportamento. Eleva-se a pena em 1/6."
A fundamentação apresentada se mostra adequada, pois a quantidade de arma apreendida denota uma maior reprovabilidade da conduta perpetrada pelos Apelantes.
Logo, de fato, essa circunstância merece maior censura, existindo um plus na reprovação social, motivo pelo qual mantenho a valoração negativa desta circunstância.
Acerca da personalidade, o magistrado sentenciante assim consignou:
“Personalidade – inconsequente e voltada à impunidade. Em seu interrogatório, insinuou que as armas encontradas pelos policiais teriam sido plantadas para prejudicalo. Mais reprovável a postura. Eleva-se a pena mínima em mais 1/6;- APELANTE JANGLEDIS ALVES DE CARAVLHO
Personalidade – inconsequente e voltada à impunidade. Em seu interrogatório, buscou atribuir a propriedade das armas apenas ao seu comparsa, visando prejudicá-lo ainda mais, no afã de subtrair-se à responsabilidade. Mais reprovável a postura. Eleva Se a pena mínima em mais 1/6;- APELANTE FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA FREIRE.”
Conforme analisado acima, na personalidade é importante elucidar que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).
Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.
In casu, o fundamento utilizado pelo julgador de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, haja vista que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.
Portanto, AFASTO esta circunstância judicial.
Mantenho a valoração negativa dos antecedentes pelos fundamentos já explicados acima.
Acerca dos motivos, o magistrado sentenciante consignou “Motivos – abjetos. Tinha as armas para utilização em roubos, como efetivamente teriam sido usadas em momento anterior, devidamente demonstrado. Eleva-se a pena mínima em 1/6."
Contudo, analisando detalhadamente a sentença, percebe-se que o magistrado utilizou o uso de arma para aumentar a pena do crime de roubo, na terceira fase dosimétrica, razão pela qual a dupla valoração destas circunstâncias configura bis in idem.
Dessa forma, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.
Acerca das circunstâncias, segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena.
Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.
No caso concreto, o magistrado consignou que:
“Circunstâncias – desfavoráveis. Escondeu as armas em estabelecimento empresarial, buscando a impunidade e maior dissimulação dos artefatos e, com isso, dificultando mais ainda o controle de armas pelo Estado. Eleva-se a pena mínima em mais 1/6.”
A valoração é inidônea, pois não apresenta qualquer motivação reprovável para a prática do ato capaz de exasperar a pena-base, pois o fato de esconder as armas não eleva o plus de reprovabilidade. Logo, não pode esta circunstância fundamentar a exasperação da pena-base, razão pela qual excluo o aumento dela decorrente.
Do crime de associação criminosa
Nesse crime foram valoradas negativamente a culpabilidade, a personalidade, os antecedentes, as circunstâncias e as consequências do crime.
Acerca da culpabilidade, o magistrado aduziu que “Culpabilidade – grave. O animus associativo resultou na prática de pelo menos três crimes graves, tornando, portanto, mais reprovável o comportamento. Eleva-se a pena em 1/6."
Ocorre que o vínculo associativo para a prática de crimes é inerente ao tipo penal descrito no artigo 288 do Código Penal. De fato, o verbo do núcleo do tipo é associar, ou seja, reunir-se para o fim específico de cometer crimes.
Assim, deve ser AFASTADA a valoração negativa desta circunstância.
Afasto, também, a personalidade e mantenho a valoração negativa dos antecedentes, pelos motivos acima explanados.
Acerca das circunstâncias, o magistrado consignou que “Circunstâncias – desfavoráveis. Cometendo crimes em plena luz do dia e, inclusive, trocando tiros com a polícia, o que impele o desvalor da conduta e do resultado a intensidade muito maior. Eleva-se a pena mínima em mais 1/6.”
Neste aspecto, torna-se importante esclarecer que o simples o fato do delito ser cometido durante o dia é incapaz de ocasionar a exasperação da pena, posto que este entendimento também geraria a valoração negativa das circunstâncias do crime quando cometido durante à noite e, consequentemente, implicaram sempre em um aumento da reprimenda.
Os Tribunais Pátrios já sedimentaram a compreensão de que o fato de o delito ter sido praticado à noite ou durante o dia, por si só, não pode ser levado em consideração como circunstância negativa.
Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE REDUZIDA PARA O MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Casa, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.
2. No caso, o aumento pela culpabilidade não ficou devidamente justificado, porquanto o fato de a vítima ter tido seus pertences subtraídos quando saía de casa configura decorrência usual e ínsita ao tipo penal de roubo, não se prestando a justificar o incremento da pena-base.
3. O fato de os agentes terem ameaçado a vítima com o emprego de arma de fogo foi considerado na terceira fase de dosimetria para a elevação da reprimenda, de modo que não pode a mesma circunstância ser ventilada na primeira etapa para o agravamento da pena, sob pena de incursão em vedado bis in idem.
4. "Não pode o fato de o delito ter sido praticado à noite, por si só, ser levado em consideração como circunstância negativa, pois referido raciocínio levaria ao aumento também quando o delito fosse cometido à luz do dia, havendo, portanto, sempre uma exasperação da pena." (HC n. 181.381/MS, relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 4/9/2012, DJe 11/9/2012.) 5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 577.396/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 30/4/2021.)
De fato, não pode ser valorada negativamente esta circunstância.
Acerca das consequências, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.
Em sentença, restou consignado “Consequências – abjetos. Os crimes cometidos pela associação foram com o emprego de armas de fogo, tornando, assim, a ação da quadrilha mais grave e vulneradora do tecido social, incutindo terror na comunidade. Eleva-se a pena mínima em mais 1/6.”
In casu, os autos mostram que as consequências do crime foram mais graves, pois os Apelantes estavam armados, o que denota maior violência e maior dano psicológico às vítimas.
Portanto, mantenho a valoração negativa desta circunstância.
Da segunda fase da dosimetria da pena
Na segunda fase, os Apelantes requerem que sejam afastadas as circunstâncias agravantes.
In casu, o magistrado considerou a presença de 03 (três) circunstâncias agravantes, quais sejam: reincidência, crime cometido durante o estado de calamidade pública e crime cometido mediante emboscada e dissimulação (em relação aos roubos).
Primeiramente, no que tange à agravante da reincidência, correta a posição do magistrado sentenciante, pois ambos possuem mais de uma condenação em julgado, sendo uma utilizada para valorar os maus antecedentes e outra para agravar a pena na segunda fase, in verbis:
“Presente a circunstância agravante constante do art.61, I, do Código Penal. O réu já foi condenado por sentença transitada em julgado por duas oportunidades, tendo sido uma das condenações utilizadas para exasperar a pena nos “antecedentes”, servindo, portanto, aquela referente ao processo n °005875-14.2018.8.18.0140, em trâmite perante a 1ª Vara Criminal de Teresina, para elevar a pena pela reincidência. Eleva-se a pena em mais 1/6 (um sexto) conduzindo-a ao patamar de 11 (onze) anos e 8(oito) meses de relcusão. - APELANTE JANGLEDIS ALVES DE CARVALHO
Presente a circunstância agravante constante do art.61, I, do Código Penal. O réu já foi condenado por sentença transitada em julgado por duas oportunidades, tendo sido uma das condenações utilizadas para exasperar a pena nos “antecedentes”, servindo, portanto, aquela referente ao processo n °001440-94.2018.8.18.0140, em trâmite perante a 4ª Vara Criminal de Teresina, para elevar a pena pela reincidência. Eleva-se a pena em mais 1/6 (um sexto) conduzindo-a ao patamar de 10 (dez) anos e 6(seis) meses de reclusão.- APELANTE FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA FREIRE”
Portanto, deve ser mantido a agravante da reincidência para os dois Apelantes.
Em relação à agravante do crime cometido durante o estado de calamidade pública, tipificada no artigo 61, II, “j”, do Código Penal, verifico que assiste razão à defesa.
Diz o artigo:
“Art. 61 São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: […] II – ter o agente cometido o crime: […] j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido.”
O magistrado sentenciante fundamentou a incidência da agravante da seguinte forma:
“Presente a circunstância agravante do art.61, II, j, do CP, uma vez que o agiu durante a vigência de ato governamental que decretou calamidade pública, no âmbito do Estado do Piauí (Decreto nº 18.895 , de 19 de março de 2020, prorrogado pelo Decreto n°19.834/2021 até 31/12/2021), período de comoção que reivindica atitudes solidárias e altruístas das pessoas, de modo a tornar mais graves e reprováveis atos criminosos, perpetrados com violência e ameaça às pessoas, motivo pelo qual eleva-se a pena em mais 1/6 (um sexto), conduzindo-a ao patamar de 13(treze) anos, 7 (sete) meses e 10(dez) dias de reclusão”.
É fato público e notório o cenário de calamidade que estávamos vivenciando, tendo sido elaborado múltiplos atos normativos veiculando medidas sanitárias para evitar a disseminação do coronavírus e proteger os mais vulneráveis, como a Resolução nº 62 do CNJ, a Lei Federal nº 13.979/2020 e o Decreto Estadual nº 18.981/2020. Isto não implica dizer que, uma vez cometido o crime durante o estado de calamidade pública, estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante acima mencionada.
Neste sentido a jurisprudência se assenta:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. APELO RARO. INADMISSÃO. FUNDAMENTO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE DE JUSTIÇA. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CORREÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR EM ATUAÇÃO SPONTE PROPRIA (ART. 654, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. AGRAVANTE DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO EXTRAPOLAM O TIPO PENAL. RESTABELECIMENTO DA PENA IMPOSTA NA SENTENÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
(...)
4. A incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alíena j, do Código Penal não é automática, sendo necessária fundamentação específica para demonstrar a existência do nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública. (...)
5. Agravo regimental desprovido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para restabelecer a pena imposta na sentença.
(AgRg no AREsp n. 2.183.508/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
(...)
3. A agravante genérica da calamidade pública, na segunda fase da dosimetria da pena, pressupõe situação concreta de que o agente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva.
4. Agravo regimental desprovido, mas habeas corpus concedido, de ofício, para excluir a agravante do art. 61, II, j, do Código Penal, com o redimensionamento da pena.
(AgRg no AREsp n. 2.225.453/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.)
Compete ressaltar que adotar entendimento diverso “pode levar à indesejável exasperação de todas as penas por todos os delitos cometidos durante a pandemia, o que contraria frontalmente a necessidade de individualização, de adequação da pena ao caso concreto” (Ministro Sebastião Reis Júnior, AgRg no HABEAS CORPUS Nº 657673 – SP).
Com efeito, no caso vertente, verifico não constar dos autos a informação de que os Apelantes agiram com a intenção de se valer das situações inerentes ao quadro da pandemia para que viesse a cometer os delitos, de modo que afasto a agravante descrita no art. 61, II, “j” do Código Penal, por ausência de nexo com o fato ensejador da condenação.
Em relação à agravante de crime cometido mediante emboscada e dissimulação em relação aos roubos, tipificada no artigo 61, II, “c”, do Código Penal, também assiste razão à defesa.
Diz o artigo:
“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido.”
Em sentença restou consignado que:
“Do crime de roubo contra Maria do Socorro:
Presente, ainda, a circunstância agravante prevista no art.61, II, c, do CP, pois, como asseverou a vítima Maria do Socorro, os acusados surgiram da margem da estrada de inopino, colhendo-a de surpresa e impedindo qualquer reação ou fuga. Eleva-se, pois, a pena em mais 1/6 (um sexto), levando-a ao patamar de 15(quinze) anos, 10(dez) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão
Do crime de roubo contra Geovane:
Presente, ainda, a circunstância agravante prevista no art.61, II, c, do CP, pois, como asseverou a vítima Geovane, bem assim Larissa Damasceno e Márcia, os acusados surgiram valendo-se de dissimulação, fazendo-se passar por agentes da Eletrobrás Distribuição Piauí, o que permitiu o acesso à residência. Eleva-se, pois, a pena em mais 1/6 (um sexto), levando-a ao patamar de 14(quatorze) anos, 3(três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.”
Ocorre que, no presente caso, o fato dos Apelantes surgirem de inoportuno e valendo-se de dissimulação está inserida no conceito do crime de roubo, sendo indissociável do elemento surpresa. Assim, o fato de os agentes atacarem as vítimas inesperadamente trata-se de conduta inerente ao tipo penal, motivo pelo qual deve-se afastar a aplicação da agravante.
Da terceira fase da dosimetria
Neste ponto, as defesas alegam que “Na terceira fase da dosimetria dos crimes de roubo, o juiz de primeiro grau considerou as causas de aumento do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo (art. 157, §2°, II e §2°-A, I, do Código Penal), aumentando a pena em 1/3 (um terço) para a primeira majorante, e em 2/3 (dois terços) para a segunda, sem, contudo, observar o teor da Súmula 443, do Superior Tribunal de Justiça.”
Neste aspecto, convém trazer à baila o artigo 68 do Código Penal, que assim estabelece:
“Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”
A leitura do artigo suso transcrito revela uma conclusão salutar para o deslinde do feito, a saber: existe a faculdade, e não obrigação, do magistrado aplicar apenas a causa de aumento que mais aumente prevista na parte especial.
Assim, constata-se que o legislador processual deu ao magistrado a faculdade de aplicar apenas uma causa de aumento ou de diminuição, prevalecendo aquela que mais aumente ou mais diminua.
Nesse sentido é também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o qual ressalta que “a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena em concurso, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.” (AgRg no HC 644.572/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021).
Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE NEXO CAUSAL ENTRE A SITUAÇÃO PANDÊMICA RELATIVA AO CORONAVÍRUS E A PRÁTICA DO DELITO. NÃO INCIDÊNCIA. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RECURSO PROVIDO.
1. É pacífico, na jurisprudência desta Corte, o entendimento de que "a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea 'j', do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente" (AgRg no HC n. 717.298/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/2/2022, DJe 2/3/2022), o que não foi demonstrado nos autos.
2. Ainda, nos termos da orientação desta Casa, presentes duas causas de aumento, é possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes. Precedentes.
(REsp n. 2.031.972/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. NÃO INTERPOSIÇÃO DO RECURSO DE APELAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. REEXAME DE PROVAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA CUMULATIVA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(...)3. Quanto à dosimetria da pena, constata-se que a Corte local adotou entendimento que se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais (AgRg no HC n. 644.572/SP, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021).
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 776.257/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 7/11/2022.)
In casu, restou concretamente fundamentada pelo magistrado de piso a incidência das duas causas de aumento:
“Quanto à causa de aumento decorrente do emprego de arma de fogo, inserta no §2°-A, I, do art.157, do Código Penal, depende ela de prova como toda e qualquer circunstância de fato relacionada ao caso sub examine, não sendo válida a invocação de prova tarifada voltada à comprovação da potencialidade lesiva. Aliás, para os fins do tipo de roubo aglutinado a tal causa de aumento, sequer há que se cogitar em potencialidade lesiva, e isso por uma simples razão, a objetividade jurídica tutelada pela norma haurida do art.157 do CP é o patrimônio e não a integridade física de quem quer que seja.
Assim, considerando que o objeto do Direito Penal é a tutela do bem jurídico, descabida qualquer discussão acerca de eventual potencialidade lesiva do artefato, para a finalidade colimada pela norma do art. 157 do Código Penal. Nesse esteio, o emprego de arma de fogo considerado para o fim de impelir a reprimenda a patamar mais elevado tem por perspectiva a mitigação da resistência da vítima e é sob o enfoque desta última que se considera o efetivo emprego do artefato. O fator mais vulnerável da equação criminosa é o ofendido, não podendo haver exegese voluntarista guiada por razões de política criminal engendrada pelo Poder Judiciário, a quem não compete agir exorbitando os estritos limites da lei e da Constituição da República. Assim, incide na espécie a norma constante do art.167 do Código de Processo Penal, que admite que a comprovação do seu emprego se dê por qualquer outro meio de prova hábil e higidamente produzido. As vítimas ouvidas, todas elas, não só descreveram o uso da arma de fogo pelos agentes, como, ainda e juntamente com as testemunhas Hermes e Ronyel, mencionaram que um deles, perseguido pela polícia, com esta trocou tiros e veio a falecer imediatamente após a fuga. Em situações que tais, o posicionamento jurisprudencial pacífico e dominante é no sentido de que outros elementos de prova, a exemplo dos depoimentos dos ofendidos, supre a ausência do laudo pericial, em especial quando não apreendida a arma de fogo. (...)
Na situação vertente, as causas de aumento de pena pelo concurso de duas ou mais pessoas e emprego de arma de fogo devem incidir de forma cumulativa, afastando-se a possibilidade prevista no art.68 do Código Penal. No caso vertente, a quantidade de agentes criminosos, por si só já foi circunstância suficiente a fragilizar o bem jurídico tutelado pela norma penal e apto a ensejar a subtração da coisa com maior facilidade, entretanto, ocorreu o emprego de arma de fogo, não apenas como meio de caracterização de ameaça, mas efetivamente utilizada para causar sofrimento às vítimas, que afirmaram a extrema agressividade dos agentes criminosos. (...)
Causas de diminuição/aumento de pena. Como já de sobejo fundamentado, presente a causa de aumento decorrente do concurso de duas ou mais pessoas, o que impõe a majoração da reprimenda em fração fixada pelo próprio legislador, qual seja, a de 1/3 à metade, aplicando-a no mínimo de 1/3, em benefício do acusado e conduzindo a pena o patamar de 13(treze) anos e 4(quatro) meses de reclusão.
De igual modo, como já fundamentado acima, presente a causa de aumento prevista no §2°-A do art.157 do CP, que impõe a exasperação da pena em mais 2/3 (dois terços), levando-a ao patamar de 22(vinte e dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, que fica definitiva, ante a ausência de causas de aumento e diminuição de pena.”
Portanto, considerando que é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais, não prospera esta tese.
Do cálculo da dosimetria da pena
As defesas argumentam, ainda, que o cálculo da dosimetria da pena incorreu em erro ao perpetuar o aumento de 1/6 sobre o intervalo das penas máxima e mínima cominadas em abstrato, requerendo sua reforma para aplicação da fração parâmetro de 1/8 sobre o intervalo da reprimenda.
Nesse aspecto, sobre critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que a Corte Superior de justiça entende que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015).
Nesse contexto, “a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.” Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 01/08/2016; HC n. 332.155/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/05/2016; HC n. 251.417/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 10/04/2014.
Isso se justifica na medida em que a confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, não tendo o diploma penal pátrio estabelecido critérios objetivos para o seu cálculo, exigindo, entretanto, a fundamentação do quantum de aumento adotado.
Importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça entende ser razoável a exasperação da pena base utilizando a fração de 1/8 sobre o intervalo das penas máxima e mínima, ou ainda a fração de 1/6 sobre a pena mínima.
Corroborando esse entendimento, colaciona-se abaixo os seguintes precedentes da Corte de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DAS RELAÇÕES DOMÉSTICAS. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. PENA-BASE. REINCIDÊNCIA.
(...) 4. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020).
(...) 8. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp n. 1.986.657/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 11/4/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DESCAMINHO E CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES (ART. 70 DA LEI N. 4.117/1962). DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA PENA-BASE. FRAÇÃO DE 1/8 CALCULADA A PARTIR DO INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA ABSTRATAMENTE COMINADAS. POSSIBILIDADE. PENA PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA DA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DO VALOR FIXADO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. PLEITO DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRA O ASSISTIDO E EM PROL DO FUNDO DE APARELHAMENTO DA INSTITUIÇÃO.
SÚMULAS N. 284/STF e 7/STJ. ALEGADA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE EM ÂMBITO DE RECURSO ESPECIAL.
(...) 2. "A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020).
(...) 9. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.929.430/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022.)
Embora não sejam de caráter obrigatório, os tribunais superiores ressaltam que frações de aumento maiores que os parâmetros acima referidos devem guardar proporcionalidade com as peculiaridades do caso, além de exigir fundamentação idônea.
No caso dos autos, constata-se que o magistrado utilizou a fração de 1/6 sobre o intervalo da pena, aduzindo que:
“Esclareça-se, ainda, que a referida proporção de aumento, em nome do princípio constitucional da isonomia, deverá incidir não sobre a pena mínima, tampouco sobre a pena máxima, mas sim entre o intervalo que medeia ambas, o que, no caso do tipo do art. 157 do Código Penal, consiste em 6 anos; no caso do tipo do art.14 do Estatuto do Desarmamento, consiste em 2; de igual modo 2 anos no caso do tipo do art.288 do CP, como pacificado pelo c. STJ no HC 415.675/SP.
A incidência das frações por sobre tal intervalo justifica-se por ser a margem de pena que remanesce ao magistrado, no âmbito da sua discricionariedade regrada, não podendo se utilizar, portanto, como base, os patamares erigidos pelo legislador, sob pena de funesta vulneração ao princípio constitucional da isonomia.
Demais disso, relevante enfatizar a escancarada inconstitucionalidade do hábito de se utilizar da fração de 1/8 (um oitavo), como subproduto da divisão pelo número de circunstâncias judiciais, pois somente o legislador pode limitar a proporção da pena e a fração de 1/6 (um sexto) foi a menor erigida pelo Poder Legislativo. Assim, ao se valer da proporção de 1/8 (um oitavo), o Poder judiciário invade a esfera de atribuições do Legislativo e, de conseguinte, vulnera o princípio da separação de poderes. Portanto, cada fração de 1/6 (um sexto) equivalerá, nas circunstâncias judiciais, a um aumento ou diminuição da pena mínima em um 1 (um) ano e 8 (oito) meses.
Ora, conforme aludido acima, a jurisprudência pátria admite a utilização de dois critérios parâmetros para a exasperação da pena-base, estando, entre eles, a fração de 1/6 sobre a pena mínima.
A própria jurisprudência colacionada pelo magistrado a quo reforça esse entendimento. Ao contrário, a utilização de 1/6 sobre o intervalo das penas não é comum na jurisprudência pátria, necessitando, portanto, de justificativa idônea para sua aplicação.
In casu, entretanto, entendo que a fundamentação adotada pelo magistrado não apontou nenhum elemento concreto dos autos que justificasse a exasperação da pena-base acima dos critérios parâmetros estabelecidos pelos tribunais superiores, razão pela qual merece reforma o cálculo da pena fixada.
Dessa forma, por ser mais benéfico para os Apelantes, aplico a fração de 1/6 sobre as penas mínima cominadas em abstrato que, para o crime de roubo majorado, consiste em 04 (quatro) anos, para o crime de porte ilegal de arma de fogo, consiste em 02 (dois) anos e para associação criminosa é de 01 (um) ano.
Portanto, valendo-se do critério de 1/6 sobre a pena mínima, para cada circunstância negativa do crime de roubo será majorado a pena em 08 (oito) meses, para o crime de porte ilegal de arma de fogo em 04 (quatro) meses e para associação criminosa em 02 (dois) meses.
Da aplicação da continuidade delitiva nos crimes de roubo
As defesas requerem que seja observada a continuidade delitiva aduzindo que: “a sentença objeto do presente recurso deixou de observar a incidência da continuidade delitiva, por ocasião da dosimetria da pena, impondo uma condenação mais gravosa ao apelante, em flagrante ofensa ao art. 71 do Código Penal.”
A continuidade delitiva se evidencia quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, comete mais de um crime da mesma espécie, sendo necessário também que os delitos guardem conexão no que diz respeito ao tempo, ao lugar, à maneira de execução e a outras características que façam presumir a continuidade delitiva, nos termos do artigo 71 do Código Penal, in verbis:
“Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).”
Por conseguinte, para ser caracterizada a continuidade delitiva é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução) e os de ordem subjetiva, assim entendidos como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos, o que não ocorreu no presente caso.
Corroborando com este entendimento, colaciona-se a seguinte jurisprudência:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. EXTORSÃO MAJORADA. CONTINUIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS. REVERSÃO DO JULGADO NA ORIGEM. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ORDEM DENEGADA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, interpretando a ficção jurídica prevista no art. 71 do Código Penal, adota a teoria objetivo-subjetiva, segundo a qual caracteriza-se a continuidade delitiva quando preenchidos os requisitos de ordem objetiva - identidade de condições de tempo, lugar e modo de execução do delito - como também o de ordem subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre as condutas criminosas. Precedente.
2. No caso, o Tribunal de origem compreendeu que não estavam presentes o requisito objetivo relativo às mesmas condições de tempo entre as condutas - já que, não obstante houvesse certa interseção entre as condutas em um determinado período, as primeiras ameaças contra a primeira vítima se iniciaram seis meses antes das praticadas contra a segunda vítima -, tampouco o subjetivo, não ficando demonstrado o vínculo causal entre as condutas, porquanto se tratou de vítimas diversas e em situações escolhidas independentemente de qualquer vínculo causal entre elas.
3. Ausente um dos requisitos objetivos e o requisito subjetivo, não incide a pretendida ficção jurídica da continuidade delitiva, sendo que, para alterar as conclusões firmadas pela instância ordinária, seria imprescindível o revolvimento do material fático-probatório dos autos, desiderato que refoge aos estreitos limites de cognição da via eleita. Precedentes.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 766.079/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 31/5/2023.)
Estabelecidas tais premissas, passa-se à análise do caso concreto.
Compulsando os autos, constata-se que as condutas foram praticadas com desígnios absolutamente autônomos, uma vez que os crimes foram praticados contra vítimas diferentes, com o modus operandi diverso.
A primeira vítima foi assaltada no dia 12 de maio de 2021, em via pública, quando ela estava indo para a cidade de União. A outra vítima foi assaltada, no dia 19 de maio de 2021, após os Apelantes subtraírem a farda de uma terceira pessoa e adentrarem na residência alegando que eram funcionários da Equatorial.
Dessa forma, verifica-se que os delitos foram praticados de maneira autônoma, não estando presente o elemento subjetivo (unidade de desígnios) nem alguns dos elementos objetivos, mesmas condições de lugar e maneira de execução.
Portanto, não assistem razão às defesas.
PASSA-SE À NOVA DOSIMETRIA DA PENA
DA DOSIMETRIA DO RÉU JANGLEDIS ALVES DE CARVALHO
Do Roubo contra a vítima Maria do Socorro
1ª FASE - PENA-BASE: Afastada a valoração negativa da culpabilidade, da personalidade, dos motivos e das circunstâncias do crime, restam valoradas negativamente os antecedentes e as consequências. Nesse sentido, considerando a aplicação da fração de 1/6 sobre a pena mínima, para cada circunstância negativa do crime de roubo será majorado a pena em 08 (oito) meses, assim, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e mais 30 (trinta) dias-multa.
2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Afastadas as agravantes inseridas no artigo 61, II, “c” e “j”, do Código Penal, ficando presente apenas a agravante da reincidência, aumento a pena em 1/6, fixando a pena intermediária em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e mais 35 (trinta e cinco) dias-multa.
3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: A primeira causa de aumento, decorrente do concurso de agentes, gerou um aumento de 1/3 (um terço), gerando um aumento de 02 (dois) anos e 26 (vinte e seis) dias, para fixá-la em 08 (oito) anos, 03 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e mais 47 (quarenta e sete) dias-multa.
A segunda causa de aumento oriunda do emprego de arma de fogo ensejou um aumento em 2/3, avultando a pena em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias, para fixá-la definitivamente em 13 (treze) anos, 09 (nove) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e mais 78 (setenta e oito) dias-multa.
Do Roubo contra a vítima Geovane
1ª FASE - PENA-BASE: Afastada a valoração negativa da culpabilidade, da personalidade, restam valoradas negativamente os antecedentes, as circunstâncias e as consequências do crime. Assim, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e mais 35 (trinta e cinco) dias-multa.
2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Afastadas as agravantes inseridas no artigo 61, II, “c” e “j”, do Código Penal, ficando presente apenas a agravante da reincidência, aumento a pena em 1/6, fixando a pena intermediária em 07 (sete) anos de reclusão e mais 41 (quarenta e um) dias-multa.
3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: A primeira causa de aumento, decorrente do concurso de agentes, gerou um aumento de 1/3 (um terço), gerando um aumento de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses, para fixá-la em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e mais 55 (cinquenta e cinco) dias-multa.
A segunda causa de aumento oriunda do emprego de arma de fogo ensejou um aumento em 2/3, avultando a pena em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias, para fixá-la definitivamente em 15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e mais 92 (noventa e dois) dias-multa.
Do crime de porte ilegal de arma de fogo
1ª FASE - PENA-BASE: Afastada a valoração negativa da personalidade, dos motivos e das circunstâncias do crime, restam valoradas negativamente a culpabilidade e os antecedentes do crime. Nesse sentido, considerando a aplicação da fração de 1/6 sobre a pena mínima, para cada circunstância negativa do crime de porte ilegal de arma de fogo será majorado a pena em 04 (quatro) meses, assim, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e mais 18 (dezoito) dias-multa.
2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Afastadas a agravante inserida no artigo 61, II, “j”, do Código Penal, ficando presente apenas a agravante da reincidência, aumento a pena em 1/6, fixando a pena intermediária em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias e mais 21 (vinte e um) dias-multa.
3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: não há causa de aumento e nem de diminuição, portanto, fixo a pena definitiva em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias e mais 21 (vinte e um) dias-multa.
Do crime de associação criminosa
1ª FASE - PENA-BASE: Afastada a valoração negativa da culpabilidade, da personalidade e das circunstâncias do crime, restam valoradas negativamente os antecedentes e as consequências do crime. Nesse sentido, considerando a aplicação da fração de 1/6 sobre a pena mínima, para cada circunstância negativa do crime de associação criminosa será majorado a pena em 02 (dois) meses, assim, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão.
2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Afastadas a agravante inserida no artigo 61, II, “j”, do Código Penal, ficando presente apenas a agravante da reincidência, aumento a pena em 1/6, fixando a pena intermediária em 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: não há causa de aumento e nem de diminuição, portanto, fixo a pena definitiva em 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
Considerando a aplicação do concurso material entre os crimes de roubo e de porte ilegal de arma de fogo, nos termos do artigo 69 do Código Penal, imperioso somar-se as reprimendas fixando a pena em 32 (trinta e dois) anos, 05 (cinco) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e mais 191 (cento e noventa e um) dias-multa.
Por fim, aplica-se o concurso formal com o crime de associação criminosa, conforme o artigo 70 do Código Penal, aumento a reprimenda em 1/6, totalizando a pena em definitivo em 37 (trinta e sete) anos, 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias e mais 191 (cento e noventa e um) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Considerando o quantum da pena definitiva, mantendo o regime inicial fechado.
DA DOSIMETRIA DO RÉU FRANCISCO DAS CHAGAS SILVA FREIRE
Do Roubo contra a vítima Maria do Socorro
1ª FASE - PENA-BASE: Afastada a valoração negativa da culpabilidade, dos motivos e das circunstâncias do crime, restam valoradas negativamente os antecedentes e as consequências. Nesse sentido, considerando a aplicação da fração de 1/6 sobre a pena mínima, para cada circunstância negativa do crime de roubo será majorado a pena em 08 (oito) meses, assim, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e mais 30 (trinta) dias-multa.
2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Afastadas as agravantes inseridas no artigo 61, II, “c” e “j”, do Código Penal, ficando presente apenas a agravante da reincidência, aumento a pena em 1/6, fixando a pena intermediária em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e mais 35 (trinta e cinco) dias-multa.
3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: A primeira causa de aumento, decorrente do concurso de agentes, gerou um aumento de 1/3 (um terço), gerando um aumento de 02 (dois) anos e 26 (vinte e seis) dias, para fixá-la em 08 (oito) anos, 03 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e mais 47 (quarenta e sete) dias-multa.
A segunda causa de aumento oriunda do emprego de arma de fogo ensejou um aumento em 2/3, avultando a pena em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias, para fixá-la definitivamente em 13 (treze) anos, 09 (nove) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e mais 78 (setenta e oito) dias-multa.
Do Roubo contra a vítima Geovane
1ª FASE - PENA-BASE: Afastada a valoração negativa da culpabilidade, restam valoradas negativamente os antecedentes, as circunstâncias e as consequências do crime. Assim, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e mais 35 (trinta e cinco) dias-multa.
2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Afastadas as agravantes inseridas no artigo 61, II, “c” e “j”, do Código Penal, ficando presente apenas a agravante da reincidência, aumento a pena em 1/6, fixando a pena intermediária em 07 (sete) anos de reclusão e mais 41 (quarenta e um) dias-multa.
3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: A primeira causa de aumento, decorrente do concurso de agentes, gerou um aumento de 1/3 (um terço), gerando um aumento de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses, para fixá-la em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e mais 55 (cinquenta e cinco) dias-multa.
A segunda causa de aumento oriunda do emprego de arma de fogo ensejou um aumento em 2/3, avultando a pena em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias, para fixá-la definitivamente em 15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e mais 92 (noventa e dois) dias-multa.
Do crime de porte ilegal de arma de fogo
1ª FASE - PENA-BASE: Afastada a valoração negativa da personalidade, dos motivos e das circunstâncias do crime, restam valoradas negativamente a culpabilidade e os antecedentes do crime. Nesse sentido, considerando a aplicação da fração de 1/6 sobre a pena mínima, para cada circunstância negativa do crime de porte ilegal de arma de fogo será majorado a pena em 04 (quatro) meses, assim, fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e mais 18 (dezoito) dias-multa.
2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Afastadas a agravante inserida no artigo 61, II, “j”, do Código Penal, ficando presente apenas a agravante da reincidência, aumento a pena em 1/6, fixando a pena intermediária em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias e mais 21 (vinte e um) dias-multa.
3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: não há causa de aumento e nem de diminuição, portanto, fixo a pena definitiva em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias e mais 21 (vinte e um) dias-multa.
Do crime de associação criminosa
1ª FASE - PENA-BASE: Afastada a valoração negativa da culpabilidade, da personalidade e das circunstâncias do crime, restam valoradas negativamente os antecedentes e as consequências do crime. Nesse sentido, considerando a aplicação da fração de 1/6 sobre a pena mínima, para cada circunstância negativa do crime de associação criminosa será majorado a pena em 02 (dois) meses, assim, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão.
2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Afastadas a agravante inserida no artigo 61, II, “j”, do Código Penal, ficando presente apenas a agravante da reincidência, aumento a pena em 1/6, fixando a pena intermediária em 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: não há causa de aumento e nem de diminuição, portanto, fixo a pena definitiva em 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
Considerando a aplicação do concurso material entre os crimes de roubo e de porte ilegal de arma de fogo, nos termos do artigo 69 do Código Penal, imperioso somar-se as reprimendas fixando a pena em 32 (trinta e dois) anos, 05 (cinco) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e mais 191 (cento e noventa e um) dias-multa.
Por fim, aplica-se o concurso formal com o crime de associação criminosa, conforme o artigo 70 do Código Penal, aumento a reprimenda em 1/6, totalizando a pena em definitivo em 37 (trinta e sete) anos, 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias e mais 191 (cento e noventa e um) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Considerando o quantum da pena definitiva, mantendo o regime inicial fechado.
DA DETRAÇÃO PENAL
Requerem as defesas o cômputo do período em que os Apelantes ficaram presos preventivamente, para fixação do regime.
Alega que “a sentença ainda incorreu em violação ao art. 387, §2°, do Código de Processo Penal, ao deixar de fazer a detração do período de prisão provisória já cumprido pelo apelante, sob a alegação de que os dias correspondentes ao período de custódia cautelar não alcançariam o parâmetro legal para alteração de regime inicial de cumprimento de pena. O apelante foi preso por força da lavratura de auto de flagrante delito, no dia 19/5/2021. A sentença foi prolatada em 1/7/2022, de sorte que do montante da pena deveria ter sido deduzido o tempo de prisão cautelar cumprido, que, à época, equivalia a 1 (um) ano 1 (um) mês e 12 (doze) dias.”
Inicialmente, insta consignar que o instituto da detração penal está previsto no art. 42 do Código Penal, que estabelece:
“Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.”
Por sua vez, dispõe o § 2º, do art. 387, do Código de Processo Penal que o juiz, ao proferir a sentença condenatória computará o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Vejamos:
“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória:
§2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.”
Portanto, a detração penal, no presente momento, é aplicada para fins de fixação de regime inicial.
In casu, as defesas alegam que o magistrado deixou de deduzir o tempo de prisão cautelar, consignado que eles estão presos desde maio de 2021.
Entretanto, verifico que o magistrado, sobre a questão, assentou que “deixa-se de fazer incidir a regra do art.387, §2°, do CPP, pois o período de segregação cautelar é indiferente para a fixação do regime de cumprimento de pena, ante o patamar de pena imposto em condenação”.
Portanto, de acordo com os dados informados pelo julgador de origem, o cômputo do período em que o acusado permaneceu preso cautelarmente não influiria, por agora, na alteração do regime de cumprimento de pena fixada, devendo o pleito ser renovado no Juízo da Execução no momento oportuno, conforme disposição do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.
Assim, rejeito a tese apresentada.
DA REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
A defesa do Apelante Francisco das Chagas Silva Freire requer a redução da pena de multa, aduzindo que ele não tem condições de arcar com a prestação pecuniária.
Insta consignar, primeiramente, que a pena de multa não pode ser desconsiderada. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado com base na alegação de hipossuficiência financeira para arcar com o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.
Isto se justifica na medida em que a pena de multa integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, incapaz de ser excluída sem previsão legal.
Neste sentido, encontram-se os seguintes precedentes:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.
1. (...) 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.
5. Não há interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Explicitou o magistrado sentenciante que o réu respondeu em liberdade o processo e poderia assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação.
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. INADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA CUMULATIVAMENTE APLICADA. VEDAÇÃO AO DEFERIMENTO DA BENESSE DO ART. 112 DA LEP. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA DO APENADO PRESUMIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEDUCANDO ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. PRESUNÇÃO INDEVIDA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO APENADO PARA O PAGAMENTO DA MULTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ABSOLUTA INCAPACIDADE ECONÔMICA DE ARCAR COM A SANÇÃO PECUNIÁRIA. POSSIBILIDADE DE ADIMPLEMENTO PARCELADO. ART. 50, CAPUT, DO CP. PRETENSÃO DE RESTABELECIMENTO DA PROGRESSÃO DE REGIME INDEPENDENTEMENTE DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro.
(...) 3. Não se olvida que, com o advento da Lei n. 9.268/1996, o tratamento jurídico conferido à pena de multa foi modificado, afastando-se a possibilidade de conversão dessa em privativa de liberdade, no caso de inadimplemento, passando essa a ser considerada como dívida de valor (art. 51, caput, do CP), o que, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 3.150/DF, "não retirou da multa o seu caráter de pena, de sanção criminal" (ADI n. 3.150, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe-170, divulg. 5/8/2019, public. 6/8/2019).
(...)
(AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.)
Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:
“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”
Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.
Em relação à redução da pena de multa, constata-se que tal pena deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) A fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).
No caso dos autos, o magistrado havia condenado o réu a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo. A defesa, por sua vez, entende que tal quantitativo de dias-multa corresponde a uma fixação desproporcional à pena privativa de liberdade aplicada.
De fato, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.
Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada.
Lecionando sobre o tema, a doutrina esclarece que, na eleição do número de dias-multa, entre 10 e 360, “deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.200).
Em outras palavras, “(...) Determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 175.).
No caso dos autos, após a nova dosimetria, a pena privativa de liberdade do apelante restou fixada em 37 (trinta e sete) anos, 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias e mais 191 (cento e noventa e um) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática dos crimes de roubo, porte ilegal de arma de fogo e associação criminosa.
Portanto, o pedido de redução da pena de multa foi prontamente atendido quando da redução da pena imposta aos Apelantes, não estando desproporcional e guardando pertinência com a pena privativa, dentro dos parâmetros de razoabilidade, proporcionalidade e discricionariedade, sendo fixada, inclusive, no mínimo legal (art. 49, §1º, do CP).
DISPOSITIVO
Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir as penas dos Apelantes para 37 (trinta e sete) anos, 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias, em regime fechado, e mais 191 (cento e noventa e um) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.
É como voto.
Teresina, 20/02/2024
Detalhes
0754820-47.2023.8.18.0000
Órgão JulgadorVice Presidência do Tribunal de Justiça
Órgão Julgador ColegiadoVice-Presidência do Tribunal de Justiça
Relator(a)SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaVice-Presidência
Assunto PrincipalRoubo
AutorFRANCISCO DAS CHAGAS SILVA FREIRE
RéuMINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI
Publicação26/02/2024