APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS. NÃO COMPROVADA. CONTRATAÇÕES REALIZADA FORA DA VIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000056-30.2017.8.18.0044 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 03/02/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000056-30.2017.8.18.0044

APELANTE: JAIRAM FERREIRA LUZ

Advogado(s) do reclamante: ROBERTO JORGE DE ALMEIDA PAULA, REGINALDO ALUISIO DE MOURA CHAVES JUNIOR

APELADO: MUNICIPIO DE TAMBORIL DO PIAUI

REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE TAMBORIL DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: WASHINGTON LUIZ RODRIGUES RIBEIRO

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS. NÃO COMPROVADA. CONTRATAÇÕES REALIZADA FORA DA VIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por JAIRAM FERREIRA LUZ em face de sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Canto do Buriti/PI, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Antecipação de Tutela em desfavor do MUNICÍPIO DE TAMBORIL DO PIAUÍ, com fundamento nos artigos art. 487, I, do CPC, julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial.

Em suas razões recursais, o apelante requer a sua nomeação e posse para o cargo de auxiliar de serviços gerais - zeladora, regido pelo edital nº 01/2011, da Prefeitura Municipal de Tamboril do Piauí, sob o fundamento que a municipalidade, sem a observância do certame em epígrafe, contrata de forma precária pessoas para exercer o cargo em apreço.

Requer, ao final, o conhecimento e provimento do recurso, a fim de seja julgada totalmente procedente a demanda. (Id. 12035799)

Em contrarrazões, o apelado pugna pelo desprovimento do apelo. (Id. 12035803)

O Ministério Público Superior, em parecer de Id. 13842662, opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É relatório.

Determino a inclusão do feito em pauta de julgamento.

VOTO

 

I - DO CONHECIMENTO DO RECURSO

Presentes os pressupostos de admissibilidade subjetivos (legitimidade e interesse recursal) e objetivos (recurso cabível e adequado, tempestivo, dispensado o preparo em razão da gratuidade de justiça), conheço do recurso interposto.

 

III – DO MÉRITO

Conforme relatado, a apelante defende que possui direito à nomeação no cargo de auxiliar de serviços gerais - zeladora, embora aprovada fora do número de vagas disponibilizadas no certame, tendo em vista as contratações temporárias, realizadas pela municipalidade, para o exercício das mesmas funções.

Pois bem.

Com efeito, o tema cerca da nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso públicos foi objeto de tese firmada no Tema n. 784/STF (RE nº 837.311).

Assim, a prova carreada pelas partes, edital do concurso, lista de aprovados e de convocados, é o que basta para verificar a correta aplicação da tese ao caso concreto, sendo dispensável informação sobre os contratados temporariamente ou designados para o cargo.

Neste aspecto, em se tratado de concursos públicos, conforme tese fixada no Tema n. 161/STF, se o edital informa a quantidade de cargos a serem providos, o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação.

A Administração Pública, ao divulgar a existência de cargos e o interesse em provê-los, pratica ato vinculado e, portanto, passa a ter o poder/dever de convocar os aprovados em número correspondente às vagas que divulgou.

Registre-se que goza a Administração Pública da faculdade de prover as vagas previstas no edital até o final da validade do concurso, não caracterizando omissão enquanto esse termo final não sobrevier.

O candidato aprovado fora do número de vagas, por sua vez, tem mera expectativa de direito, que se convola em direito à nomeação quando comprovada a preterição arbitrária, que não se caracteriza, por si só, pela contratação temporária.

O preenchimento das vagas, sejam elas criadas por lei ou decorrentes de vacância do cargo, durante o prazo de validade do concurso público, está condicionado aos imperativos de conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo se demonstrada a prática de atos que revelem a necessidade indispensável de provê-las e não fique caracterizada a situação prevista no art. 37, IX, do Constituição Federal.

Somente quando a Administração Pública praticar atos que revelem a necessidade de preenchimento das vagas, tais como, abertura de concurso durante o prazo de validade do concurso anterior, ou preterição na ordem de convocação, os candidatos classificados como excedentes podem reivindicar a nomeação.

Sobre esta questão, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema nº 784 (RE nº 837.311), firmou a seguinte tese:

 

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.
9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

No caso, a apelante participou do concurso público para o cargo de auxiliar de serviços gerais - zeladora, regido pelo edital nº 01/2011, da Prefeitura Municipal de Tamboril do Piauí, ora apelada.

Conforme consta no edital, estavam previstas 10 (dez) vagas para o cargo de auxiliar de serviços gerais – zeladora e, de acordo com os documentos que acompanham a inicial, a apelante alcançou a 18ª colocação, portanto, excedente ao número de vagas. (Id. 12035781 – Pág. 42)

Importante ressaltar que o prazo de validade do concurso atingiu seu termo final em 07.11.2013, com validade de 02 (dois) anos após a sua homologação, sendo certo que, conforme a documentação comprobatória apresentada, as contratações são extemporâneas ao prazo de validade do certame. (Id. 12035781 – Pág. 50/57 e Id. 12035786)

Além disso, a candidata não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de cargo efetivo vago nos quadros da administração municipal, à luz do que vem entendendo a jurisprudência dos tribunais superiores, requisito indispensável para reconhecer a preterição arbitrária e imotivada.

Diante deste contexto, não resta evidenciado o direito subjetivo da apelante à nomeação, motivo pelo qual sua irresignação não merece amparo.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto, mantendo incólume a sentença vergastada.

Sem majoração de honorários porquanto não arbitrados na sentença.

É como voto.

Sessão VIRTUAL Ordinária da 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, realizada dias 26 de janeiro a 02 de fevereiro de 2024, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 02 de fevereiro de 2024.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -