RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO. DENTISTAS. APROVADO FORA NÚMEROS DE VAGAS. TEMA 784. DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO CONVERTIDO EM DIREITO SUBJETIVO. SÚMULA 15 TJPI. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO (TJPI - RECURSO INOMINADO CÍVEL 0026545-68.2019.8.18.0001 - Relator: LEONARDO LUCIO FREIRE TRIGUEIRO - 1ª Turma Recursal - Data 09/09/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Turma Recursal

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) N^o 0026545-68.2019.8.18.0001

RECORRENTE: CANDICE FALCAO COSTA COELHO MOTA DA ROCHA, EDIMARA SANDRA CHAGAS MOURAO, ERIKA LUIZA AMORIM RODRIGUES, GLADS MARA DE RESENDE RAMOS, MARIA AMALIA MENESES DOS SANTOS E SILVA, MOEMA MODESTO ROCHA SAMPAIO, WALFRANYA LIRA ROCHA ARAUJO, ELLEN MARIA MATOS DE ANDRADE

Advogado(s) do reclamante: LILIAN MOURA DE ARAUJO BEZERRA, THIAGO SANTOS CASTELO BRANCO, BRUNA MACHADO ARAUJO

RECORRIDO: MUNICIPIO DE TERESINA, PIAUI SECRETARIA DE SAUDE, FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE- FMS, FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE TERESINA, FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE

RELATOR(A): 3ª Cadeira da 1ª Turma Recursal

 

EMENTA

RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO. DENTISTAS. APROVADO FORA NÚMEROS DE VAGAS. TEMA 784.  DIREITO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO CONVERTIDO EM DIREITO SUBJETIVO. SÚMULA 15 TJPI. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO

RELATÓRIO

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) -0026545-68.2019.8.18.0001
Origem: 
RECORRENTE: CANDICE FALCAO COSTA COELHO MOTA DA ROCHA, EDIMARA SANDRA CHAGAS MOURAO, ERIKA LUIZA AMORIM RODRIGUES, GLADS MARA DE RESENDE RAMOS, MARIA AMALIA MENESES DOS SANTOS E SILVA, MOEMA MODESTO ROCHA SAMPAIO, WALFRANYA LIRA ROCHA ARAUJO, ELLEN MARIA MATOS DE ANDRADE 
Advogados do(a) RECORRENTE: BRUNA MACHADO ARAUJO - PI17176-A, LILIAN MOURA DE ARAUJO BEZERRA - PI15153-A, THIAGO SANTOS CASTELO BRANCO - PI6128-A

RECORRIDO: MUNICIPIO DE TERESINA, PIAUI SECRETARIA DE SAUDE, FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE- FMS, FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE TERESINA, FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE


RELATOR(A): 3ª Cadeira da 1ª Turma Recursal

 

 

Trata-se de Ação Ordinária que CANDICE FALCAO COSTA COELHO MOTA DA ROCHA e outros, qualificados e representados nos autos, ajuízam contra o MUNICÍPIO DE TERESINA e a FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA, visando, em síntese, a nomeação e posse dos autores no cargo de odontólogo ESF. Informam que prestaram concurso público, cujo resultado foi homologado e publicado no dia 07/11/2011. Aduzem que, apesar de se tratar de certame para a formação de cadastro de reserva, há a necessidade de convocação de odontólogos ESF no âmbito municipal. Afirmam que o Município possui em seu quadro de servidores profissionais contratados precariamente, não aprovados em concurso público, em detrimento dos que foram efetivamente aprovados, havendo, portanto, contratação irregular. 

Sobreveio sentença que julgou IMPROCEDENTE o pedido de nomeação e posse formulado pelos autores. 

Em suas alegações os recorrentes afirmam o direito à nomeação, a existência de preterição. Requer, por fim, o provimento do recurso para julgar procedente os pedidos iniciais.

É o relatório sucinto.

VOTO

1.         DO CONHECIMENTO

 

Conheço do presente recurso, haja vista preencher os pressupostos legais atinentes à espécie, quais sejam: o cabimento, a legitimidade, o interesse para recorrer, a inexistência de fato impeditivo ou extintivo e a regularidade formal.

 

2.  DO MÉRITO

 

Não havendo preliminares a serem apreciadas, passo à análise do mérito.

A Constituição Federal, em seu art. 37, II, condicionou a investidura em cargo efetivo ao requisito do concurso público, como decorrência do regime jurídico dos cargos de provimento efetivo, consoante o princípio da impessoalidade.

Segundo José dos Santos Carvalho Filho[3], se o candidato é aprovado no concurso e há omissão ou recusa para a nomeação, ainda que comprovado que a Administração, por incompetência ou improbidade, providenciou recrutamento por meio de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado, passa este a ter direito subjetivo à nomeação. Tal direito derivaria da constatação de que o Poder Público tem a necessidade da mão de obra, que não pode ser suprida por contratação precária se existem aprovados em concurso para esse mister.

Analisando detidamente as alegações e fundamentos contidos nos autos, conclui-se que os autores não lograram se classificar dentro do número de vagas oferecidas no edital do concurso. Assim, os autores/recorrentes foram aprovados em concurso público, fora do número de vagas oferecidas no Edital.

O Superior Tribunal de Justiça somente reconhece a existência de direito líquido e certo à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecidas no edital do concurso público. Por outro lado, tendo surgido novas vagas no decorrer da vigência do certame, passam a gerar mera expectativa de direito, devido à discricionariedade da Administração Pública.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CARGOS OCUPADOS EM CARÁTER PRECÁRIO. PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. A orientação jurisprudencial desta Corte Superior reconhece a existência de direito líquido e certo à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital. Por outro lado, eventuais vagas criadas/surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si só, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado em concurso público, pois o preenchimento das referidas vagas está submetido à discricionariedade da Administração Pública. 2. Entretanto, tal expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado se, no decorrer do prazo de validade do edital, houver a contratação precária de terceiros para o exercício dos cargos vagos, salvo situações excepcionais plenamente justificadas pela Administração, de acordo com o interesse público. 3. Efetivamente, esta Corte Superior, inclusive em precedentes da minha relatoria (RMS 34.095/BA), entendia pela inexistência de direito adquirido dos candidatos aprovados em relação a eventuais novas vagas que surgirem no prazo de validade do certame,caracterizando a investidura ato discricionário da Administração Pública, tampouco direito líquido e certo. 4. Todavia, em recente julgamento (Informativo n. 622/2011), o Supremo Tribunal Federal proclamou entendimento diverso. 5. Ademais, conforme ressaltou o Min. Napoleão Nunes Maia em caso idêntico, "a Administração não pode, i.g., providenciar recrutamento de Servidores através de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual ainda existam candidatos aprovados aguardando a nomeação" , e logo adiante conclui, "tal direito subjetivo tem fundamento na constatação da existência de vaga em aberto e da premente necessidade de pessoal apto a prestar o serviço atinente ao cargo em questão" (RMS 29.145/RS, DJe 1º.2.2011). 6. Portanto, no caso concreto, é manifesto que a designação de servidores públicos de seus quadros, ocupantes de cargos diversos,para exercer a mesma função de candidatos aprovados em certame dentro do prazo de validade, transforma a mera expectativa em direito líquido e certo, em flagrante preterição a ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público. 7. Agravo regimental não provido.(STJ - AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag: 1398319 ES 2011/0026960-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 01/03/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2012)

Em recente julgado do STF, O Ministro Luiz Fux, relator do RE nº 837.311/PI, afirmou que ao iniciar um processo seletivo, a Administração manifesta intenção e necessidade de preencher cargos públicos. Ainda que o Poder Público não possa estimar de forma precisa a demanda de mão de obra, o cadastro de reserva revela-se medida apropriada para aproveitamento dos candidatos aprovados durante a validade do certame, sem a necessidade de abertura de novo concurso.

Os aprovados dentro do cadastro de reserva, em tese, têm mera expectativa de direito à nomeação, o que apenas excepcionalmente se convolará em direito subjetivo.

Ainda em seu voto no julgamento do RE nº 837.311/PI, o Ministro Luiz Fux ressaltou que incumbe à Administração, no âmbito de seu espaço de discricionariedade, avaliar de forma racional e eficiente, a conveniência e a oportunidade de novas convocações durante a validade do certame. Porém, destaca-se que essa discricionariedade deve ser exercida legitimamente.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i)dentro do edital (RE 598.099);

ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Nesta ocasião, o STF fixou tese em repercussão geral (RE nº 837.311/PI ), em que dispôs que o direito subjetivo à nomeação do candidato surge nas seguintes hipóteses:

“(…) 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

 

O E. STF limitou a discricionariedade do Poder Público em nomear candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas no edital quando há a prática de atos no intuito de preencher vagas existentes, há a demonstração de necessidade de pessoal e a Administração deixa de nomear candidato aprovado em favorecimento a outrem, o que caracterizaria a preterição arbitrária e imotivada do candidato aprovado em certame vigente.

Assim, haverá preterição quando o cargo público for preenchido sem observância de classificação dos candidatos no concurso público (Súmula 15, do STF), e, além disso, haverá também preterição dos candidatos quando, não obstantes classificadas fora do número de vagas, houver contratação de servidores temporários ou precários para eventuais vagas, ainda que criadas ou surgidas no decorrer da vigência do concurso público, mas, de qualquer modo, preenchidas em fraude ao concurso público, no prazo de validade do certame.

O TJPI também tem reconhecido que somente surge o direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, quando provada a contratação temporária irregular para a mesma função a ser exercida pelos aprovados no concurso e, além disso, este estiver vigente.

CIVIL E PROCESSO CIVIL. apelação cível. Pedido de justiça gratuita. Omissão do magistrado de primeiro grau. Possibilidade de análise pelo tribunal no julgamento da apelação. nomeação dos candidatos classificados em concurso público fora das vagas prevista no edital. Contratação temporária efetivada fora do prazo de validade do concurso. Ausência de comprovação da preterição. Mera expectativa de direito. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Quando o pedido de concessão de benefício da justiça gratuita não houver sido apreciado na sentença, faz-se possível ao tribunal enfrentá-lo no julgamento da apelação, caso este tenha sido reiterado nas respectivas razões recursais, considerando a omissão do provimento de primeira instância, e, para seu deferimento, basta que a alegação de pobreza não tenha sido elidida por prova em contrário (TJPI – AC nº 2013.0001.003744-3. 3ª Câmara Especializada Cível. Relator Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho. Julgado em 28/01/2015). 2. A Constituição Federal, em seu art. 37, II, condicionou a investidura em cargo efetivo ao requisito do concurso público, como decorrência do regime jurídico dos cargos de provimento efetivo, consoante o princípio da impessoalidade. 3. No caso dos candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto em edital, a jurisprudência pátria fixou o entendimento segundo o qual, “tendo em vista os princípios da lealdade, da boa-fé administrativa e da segurança jurídica, bem como o fato de que a criação de cargos depende de prévia dotação orçamentária, o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame não tem mera expectativa de direito, mas verdadeiro direito subjetivo à nomeação” (STJ, AgRg no RMS 27.752/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2011, DJe 31/08/2011), de modo que “a administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse de provê-los” (STJ, RMS 27.311/AM, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 04/08/2009) 4. Existe uma premissa fundamental de ordem constitucional, segundo a qual a aprovação em concurso público tem o condão de gerar para o candidato o direito subjetivo “à não preterição”, o que remete o julgador ao teor da Súmula 15 do STF, segundo a qual “dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”. 5. O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função (STJ, AgRg no RMS 44.037/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 27/03/2014). 6. Haverá preterição quando o cargo público for preenchido sem observância de classificação dos candidatos no concurso público (Súmula 15, do STF), e, além disso, haverá também preterição dos candidatos quando, não obstante classificados fora do número de vagas, houver contratação de servidores temporários ou precários para eventuais vagas, ainda que criadas ou surgidas no decorrer da vigência do concurso público, mas, de qualquer modo, preenchidas em fraude ao concurso público, no prazo de validade do certame. 7. A Constituição Federal permite, de maneira excepcional, a contratação temporária sem concurso público em seu art. 37, inciso IX, ao autorizar que a lei estabeleça os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. 8. Não pode o administrador contratar agentes temporários para exercerem atividades cuja necessidade traduz o caráter de permanência e essencialidade quanto à sua existência, de maneira que, se a necessidade a ser suprida, não obstante a sua urgência, caracteriza-se como permanente, não cabe ao administrador realizar contratações temporárias nos moldes do art. 37, IX, da Constituição Federal, mas, sim, realizar concurso público, nos termos inciso II, do referido dispositivo constitucional. 9. Segundo já manifestou o STF, “o direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da criação de vagas no prazo de validade do concurso” (STF - ARE 816481 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 12/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 20-08-2014 PUBLIC 21-08-2014), e, no mesmo sentido, o TJPI também tem reconhecido que somente surge o direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, quando provada a contratação temporária irregular para a mesma função a ser exercida pelos aprovados no concurso e, além disso, este estiver vigente. Precedentes. 10. No caso em julgamento, ficou evidenciado que o município Apelado, por meio de sua Secretaria de Educação, contratou professores temporariamente, por prazos determinados, e sem prévia aprovação em concurso público, dentre os quais alguns dos próprios Apelantes, fora do prazo de validade do concurso, razão porque este fato não lhes garante o direito à nomeação. 11. Recurso conhecido e improvido. (TJ-PI - AC: 00000372620058180050 PI 201100010000599, Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, Data de Julgamento: 08/04/2015, 3ª Câmara Especializada Cível, Data de Publicação: 15/05/2015,15/05/2015,15/05/2015)

 

Por fim, conclui-se que os classificados possuem direito apenas de não serem preteridos. Ocorre que analisando estes autos, verifico que a situação analisada se enquadra na hipótese de preterição.

Os autores recorrentes demonstraram que a Administração realizou contratação de pessoal precária para exercer as mesmas atividades contempladas pelo certame para o qual foram aprovados fora do número de vagas, de forma que gerou o direito à nomeação.

Neste sentido, a súmula 15 do TJPI

SUM 15, TJPI: A contratação de pessoal de forma precária para o ocupar os mesmos cargos constantes no edital de concurso vigente ou exercer atribuições idênticas, nos órgãos contemplados pelo certame, converte a mera expectativa dos candidatos aprovados fora das vagas em direito líquido e certo à nomeação, respeitada a ordem de classificação e a quantidade de contratações irregulares.

 

Assim,  caracterizada a preterição, tem-se o direito subjetivo à nomeação dos recorrentes.

Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Inominado para reformar a sentença e julgar PROCEDENTE a presente ação, para determinar ao Recorrido que realize o processo de nomeação e posse dos recorrentes, no prazo de 30 (trinta) dias, respeitada a ordem de classificação e a quantidade de contratações irregulares.

 

 

 

Teresina, 09/09/2024