
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
GABINETE DO DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS
PROCESSO Nº: 0803729-64.2018.8.18.0140
CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198)
ASSUNTO(S): [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
APELANTE: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI
APELADO: BORRACHAS VIPAL S A, BORRACHAS VIPAL NORDESTE S.A.
E M E N T A
TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL E FECOP - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - EXIGÊNCIA - LEI COMPLEMENTAR - ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA - APLICABILIDADE - DECADÊNCIA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REJEIÇÃO - MODULAÇÃO DE EFEITOS - EXCEÇÃO - NATUREZA JURÍDICA DO DIFAL - LEI COMPLEMENTAR - REGRAMENTO - LIMITAÇÃO - ALTERAÇÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO - OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE - SUSPENSÃO DE LIMINAR E SENTENÇA - INAPLICABILIDADE.
I. O DIFAL e o FECOP sobre operações interestaduais somente podem ser exigidos a partir de 01-01-2023, em conformidade com o art. 3° da Lei Complementar n. 190/2022, que dispõe sobre a anterioridade tributária e a observância das regras da anterioridade anual e nonagesimal, considerando sua natureza jurídica como regras de atribuição de competências tributárias aos estados destinatários das operações.
II. Não se configura a decadência para a impetração do mandado de segurança, uma vez que a impetração visa questionar atos concretos de autoridade que tiveram como fundamento os atos normativos, e a decadência se renova a cada lesão.
III. A via eleita é adequada para discutir a aplicação dos atos normativos sobre o DIFAL e o FECOP, não se tratando de questionamento de lei em tese, tampouco buscando sentença de caráter normativo.
IV. A exceção à modulação de efeitos, conforme decidido no Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF e na ADI 5469, se aplica às ações formalmente ajuizadas até a data do julgamento da modulação pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.093), como é o caso do presente feito.
V. A natureza jurídica do DIFAL implica sua submissão à observância das regras de anterioridade tributária, abrangendo tanto a anterioridade anual quanto a anterioridade nonagesimal.
VI. A Suspensão de Liminar e de Sentença n° 0751242-13.2022.8.18.0000 não se aplica ao caso em análise, uma vez que, à época de sua prolação, o mandado de segurança ainda não havia sido impetrado, não havendo obstáculo à obtenção da liminar.
VII. Interpretação conforme ao art. 3° da LC n. 190/2022, observando os princípios da anterioridade tributária, é imprescindível para a aplicação das regras que instituem o DIFAL e o FECOP em operações interestaduais a partir de 01-01-2023.
A C Ó R D Ã O
Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, com base nos argumentos fáticos e jurídicos acima delineados, sem prejuízo da prova coligida aos autos, CONHECER DO RECURSO e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se íntegra a sentença guerreada. Sem custas. Sem honorários, na forma do voto do Relator.
R E L A T Ó R I O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (RELATOR):
Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL, interposta por ESTADO DO PIAUI, devidamente qualificado, contra SEDNTENÇA proferida nos autos de MANDADO DE SEGURANÇA, processo n° 0803729-64.2018.8.18.0140, em que contende com BORRACHAS VIPAL S A, BORRACHAS VIPAL NORDESTE S.A., igualmente qualificados.
Na origem, as impetrantes, ora apeladas, ingressaram com o mandamus visando não serem sujeitos a sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos ao deixar de recolher o DIFAL e o FECOP ao Estado do Piauí em relação a operações interestaduais que envolvem mercadorias destinadas a consumidores finais localizados neste Estado. Alegaram que sua exigência apenas poderia se dar após a promulgação de uma Lei Complementar nacional que regulamentasse a Emenda Constitucional nº 87/15 e, posteriormente, uma lei estadual que estabelecesse esses tributos de acordo com a lei complementar, observando os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.
As impetrantes alegam que são empresas localizadas nos Estados do Rio Grande do Sul e da Bahia, com atividades comerciais relacionadas à produção e comércio de borracha e seus derivados, sujeitas ao pagamento de diversos tributos, incluindo o ICMS. Elas argumentam que, em relação às operações interestaduais com mercadorias destinadas a consumidores finais no Estado do Piauí, são obrigadas a pagar o DIFAL (diferencial de alíquota) e o FECOP (Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza). O DIFAL é exigido com base na Emenda Constitucional nº 87/2015, no Convênio ICMS nº 93/2015 e em lei estadual, enquanto o FECOP é exigido com base na Emenda Constitucional nº 42/2003 e em lei estadual. Argumentam que a exigência do DIFAL é inapropriada sem a promulgação de uma Lei Complementar nacional que regulamente a EC nº 87/2005, o que violaria dispositivos da Constituição Federal de 1988. Além disso, afirmam que, dado que não existe um imposto "principal" (o DIFAL) validamente instituído, não pode haver a imposição de uma alíquota adicional (FECOP), pois a imposição tributária requer a previsão legal, em conformidade com a Constituição Federal, de todos os critérios necessários para a incidência do tributo, incluindo a definição do fato gerador, do sujeito passivo e da base de cálculo. Destacaram que mesmo que os obstáculos mencionados possam ser superados, o FECOP não poderia ser exigido, uma vez que, quando foi instituído pela Lei nº 5.622/2006, os Estados ainda não tinham competência para instituir o DIFAL, o que só ocorreu com a EC n° 87/2015, e a competência estava sujeita à prévia promulgação de uma lei complementar.
O juízo de piso, após concessão da liminar, julgou procedente o pedido, concedendo a segurança, tendo reconhecido às apeladas o direito das impetrantes de, sem ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, deixarem de recolher o DIFAL e o FECOP ao Estado do Piauí, relativamente às operações interestaduais envolvendo mercadorias remetidas a consumidores finais situados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas Lei Complementar nacional para regulamentar a EC nº 87/15 e, posteriormente, lei estadual que os institua em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.
Irresignado, o impetrado interpôs apelação, pugnando por seu conhecimento e, no mérito, por seu provimento, com a reforma da sentença hostilizada, julgando improcedentes os pedidos articulados na inicial.
Instadas a manifestarem-se, as apeladas apresentaram contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do apelo, com a manutenção da sentença impugnada.
Submetidos os autos a esta Egrégia Corte Estadual de Justiça, e distribuídos a minha relatoria, foram eles remetidos à apreciação do Ministério Público Superior, que os restituiu sem exarar parecer de mérito, entendendo pela ausência de interesse público apto a provocar sua intervenção.
Vieram-me os autos conclusos.
É o relatório.
V O T O
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (RELATOR):
DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Dou seguimento ao recurso, vez que presentes seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos. Com efeito, o recurso foi interposto tempestivamente, por parte legítima, com interesse recursal evidente, sendo o meio escolhido adequado para reformar o decisum atacado.
Demais disso, o recurso é regular em sua forma, não tendo sido praticado qualquer ato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, como renúncia ou desistência do recurso.
DAS RAZÕES DO VOTO
Consoante mencionado no relatório, as impetrantes, ora apeladas, ingressaram com o mandamus visando não serem sujeitos a sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos ao deixar de recolher o DIFAL e o FECOP ao Estado do Piauí em relação a operações interestaduais que envolvem mercadorias destinadas a consumidores finais localizados neste Estado. Alegaram que sua exigência apenas poderia se dar após a promulgação de uma Lei Complementar nacional que regulamentasse a Emenda Constitucional nº 87/15 e, posteriormente, uma lei estadual que estabelecesse esses tributos de acordo com a lei complementar, observando os princípios da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.
As impetrantes alegam que são empresas localizadas nos Estados do Rio Grande do Sul e da Bahia, com atividades comerciais relacionadas à produção e comércio de borracha e seus derivados, sujeitas ao pagamento de diversos tributos, incluindo o ICMS. Elas argumentam que, em relação às operações interestaduais com mercadorias destinadas a consumidores finais no Estado do Piauí, são obrigadas a pagar o DIFAL (diferencial de alíquota) e o FECOP (Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza). O DIFAL é exigido com base na Emenda Constitucional nº 87/2015, no Convênio ICMS nº 93/2015 e em lei estadual, enquanto o FECOP é exigido com base na Emenda Constitucional nº 42/2003 e em lei estadual. Argumentam que a exigência do DIFAL é inapropriada sem a promulgação de uma Lei Complementar nacional que regulamente a EC nº 87/2005, o que violaria dispositivos da Constituição Federal de 1988. Além disso, afirmam que, dado que não existe um imposto "principal" (o DIFAL) validamente instituído, não pode haver a imposição de uma alíquota adicional (FECOP), pois a imposição tributária requer a previsão legal, em conformidade com a Constituição Federal, de todos os critérios necessários para a incidência do tributo, incluindo a definição do fato gerador, do sujeito passivo e da base de cálculo. Destacaram que mesmo que os obstáculos mencionados possam ser superados, o FECOP não poderia ser exigido, uma vez que, quando foi instituído pela Lei nº 5.622/2006, os Estados ainda não tinham competência para instituir o DIFAL, o que só ocorreu com a EC n° 87/2015, e a competência estava sujeita à prévia promulgação de uma lei complementar.
O impetrado interpôs apelação, pugnando por seu conhecimento e, no mérito, por seu provimento, com a reforma da sentença hostilizada, julgando improcedentes os pedidos articulados na inicial.
Alega, em suma, a decadência para impetração do mandado de segurança pois os atos normativos dos quais emana a lesão seriam a Emenda Constitucional nº 87/2015 e o Convênio CONFAZ nº 93/2015 e definindo-se a data da prática do ato é possível observar que, em tese, a impetração incorreu em decadência, pois superior a 120 dias. Aduz que houve inadequação da via eleita, pois o writ teria sido impetrado contra lei em tese, não sendo lícito, outrossim, a obtenção de sentença de efeitos normativos. Afirma a inaplicabilidade do Tema 1093 do STF para casos futuros e a correta possibilidade da cobrança do DIFAL.
Inicialmente, cumpre destacar que ficaram afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão, devendo-se considerar como tal aquelas ajuizadas antes da data de julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, que se deu em 24 de fevereiro de 2021. Neste sentido:
CIVIL. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. DIFAL. ICMS. DIFERENÇA. TEMA 1.093 DO STF. MODULAÇÃO. EFEITOS. 1.. É devida a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS (DIFAL), conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 até o exercício de 2022, a partir de quando só será devida se houver edição de Lei Complementar. Ficam ressalvadas as ações em curso na data do julgamento da modulação pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.093). 2.. Por ações em curso entende-se aquelas formalmente ajuizadas até a data do julgamento do Tema 1.093. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é uma exceção que inclusive exige quórum qualificado e que não pode ser ampliada para abranger ações que foram ajuizadas depois do julgamento mas antes da publicação do acórdão. 3.. Recurso conhecido e provido. (TJ-DF 07069465720198070018 DF 0706946-57.2019.8.07.0018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Data de Julgamento: 29/09/2021, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 14/10/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) - Negritei
Portanto, o feito em análise se enquadra na ressalva quanto à modulação realizada, visto ter sido ajuizada em 26 de fevereiro de 2018, anteriormente ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, não havendo falar, assim, quanto a isso, em vício na sentença.
No que se refere às alegações de decadência e de inadequação da via eleita, também não procedem. Não se trata de aqui de ação que questiona os atos normativos propriamente ditos, é dizer, a ementa constitucional e o convênio do CONFAZ, mas os atos concretos de autoridade praticados contra a impetrante tendo como fundamento tais atos normativos. Assim, a decadência se renova a cada lesão cometida. Igualmente, pelo mesmo motivo, não se discute aqui lei em tese, nem se busca sentença de caráter normativo.
Quanto à questão de fundo propriamente dita, o art.3°, da Lei Complementar n. 190, de 5 de janeiro de 2022, que, dispõe sobre o início da vigência da regra geral de aplicação do diferencial de alíquotas (DIFAL/ICMS) assim professa: "Art. 3° Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do art.150 da Constituição Federal.".
A discussão de mérito, quanto à exigência de Lei Complementar, foi inaugurada ainda no Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, afetado em Repercussão Geral no Tema 1093, sob relatoria Min. Marco Aurélio, e na ADI 5469, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, quando então fixado o seguinte enunciado de tese: " A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”.
Naquela ação, foi aplicada a técnica de modulação dos efeitos temporais da decisão, restando naquela ocasião vencido, para ter efeitos tão somente a partir de 2022 quando então o Congresso Nacional veio a editar a exigida lei complementar, que, no entanto, veio a ser sancionada apenas em 04.01.2022.
A presente discussão concerne ao âmbito de abrangência na aplicação do dispositivo do art. 3° da LC n. 190/22 quanto à anterioridade tributária, o que remete à investigação da natureza jurídicas das regras que instituem o DIFAL, amplamente discutidas quando do julgamento do Tema 1093 conjunto à ADI 5469, de relatoria do Min. Dias Toffoli. Tal questão quanto à natureza jurídica do DIFAL já restou apreciada quando do Tema 1093, ocasião na qual firmou-se entendimento que tal regramento termina por estabelecer nova relação jurídica tributária ao dispor sobre sujeição tributária ativa e aspectos temporais e quantitativos do fato gerador, portanto, de nova obrigação tributária correspondendo, assim, à instituição e/ou aumento de tributo.
A Emenda Constitucional n. 42/2003, ao introduzir a alínea "c" ao art.150, III, assim o fez de modo complementar ao já prescrito na alínea "b", que já previa a anterioridade anual, justamente com o propósito de tutela de um âmbito de segurança jurídica ao contribuinte que via-se surpreendido por alterações na legislação tributária à cada "virada" de exercício. Portanto, a partir de então, as alterações na legislação tributária que correspondam à instituição e/ou aumento de tributo necessariamente devem observar ambas as regras de anterioridade: anual e nonagesimal.
Ademais, a aplicação do valor segurança jurídica às relações jurídicas tributárias em muito transcende os princípios constitucionais tributários explícitos da irretroatividade, legalidade, anterioridade e anterioridade nonagesimal. (TORRES, Ricardo Lobo. A segurança jurídica e as limitações constitucionais ao poder de tributar. In: FERRAZ, Roberto. Princípios e limites da tributação . v. 1. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 430.).
Há limitações implícitas ao poder de tributar, a exemplo do princípio da proteção da confiança (Cf. TORRES, Ricardo Lobo. O princípio da proteção da confiança do contribuinte. Revista Fórum de Direito Tributário , Belo Horizonte, v. 1, n. 6, nov. 2003) que suficiente para assegurar ao contribuinte a aplicação do "novo DIFAL" a partir de 1°/01/2023.
Logo, qualquer medida que corresponda a instituição e/ou aumento do ônus tributário deve necessariamente observar o princípio da anterioridade do exercício independentemente do veículo legislativo que a introduz (STF, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.325 - DF, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23- 09-2004, DJU 06-10-2006, p. 32. Recurso Extraordinário n° 587.008 - SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 02-02-2011, DJe 05-05-2011; Recurso Extraordinário n° 578.846 - SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 06-06-2018, DJe 05-02-2019; Recurso Extraordinário n° 566.032 -RS, SRF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25-06-2009, DJe 22-10-2009.).
A Lei Complementar em matéria tributária de igual modo deve observar ambas as regras da anterioridade tributária, sobretudo, quando dispõe acerca do DIFAL que correspondem à autênticas regras de atribuição de competências tributárias aos estados destinatários das operações de circulação de mercadorias para consumidor final não- ontribuinte, conforme há muito sedimentado desde a edição da Emenda Constitucional n. 87/2015 (BEVILACQUA, Lucas e TAKANO, Caio. ICMS e a EC 87/2015. In: SOARES DE MELO, Fábio e CORAZA, Edson. ICMS- questões fundamentais. São Paulo: Quartier Latin, 2016, p.215).
Fácil perceber que a Lei Complementar n. 190/2022, ao dispor sobre a aplicação do DIFAL nas operações interestaduais praticadas com não-contribuintes veda, por exemplo, o amplo creditamento, o que indubitavelmente termina por corresponder a aumento do ônus tributário, logo, sujeita-se à observância de ambas regras da anterioridade (STF, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.325 - DF, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23- 09-2004, DJU 06-10-2006, p. 32).
Portanto, o art.3°, da LC n. 190/22, ao remitir ao art.150, III, "c", da Constituição, evidencia sua submissão não só à anterioridade nonagesimal, mas, também, à anterioridade do exercício considerando que o art.150, III, "c", dispõe expressamente in fine: "observado o disposto na alínea "b", isto é, a LC n. 190/22 tem aptidão para produzir efeitos apenas em 01-01-2023.
Quanto à Suspensão de Liminar e de Sentença n° 0751242-13.2022.8.18.0000, na qual o Presidente desta E. Corte de Justiça determinou a suspensão de diversas liminares e sentenças concedidas relativas à mesma matéria objeto do writ impetrado na origem, esta não se aplica ao caso sub examine. É que, à época em que proferida a decisão no bojo da citada SLS, requerida perante o TJPI, o mandamus de origem não havia sido sequer impetrado, razão pela qual não havia obstáculo à agravante para obtenção de liminar. Além disso, eventual concessão de liminar em favor da agravante só poderia ser suspendida se, após concedida, houvesse a aditamento do pedido formulado no âmbito da SLS para inclusão do feito.
Desse modo, a interpretação conforme ao art. 3°, da LC n.190/2022, de modo a que se observe os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, é de rigor.
Não sendo devido o DIFAL, por uma questão de imperativo lógico, tampouco é devido o FECOP.
DECISÃO
Ante o exposto, com base nos argumentos fáticos e jurídicos acima delineados, sem prejuízo da prova coligida aos autos, CONHEÇO DO RECURSO e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se íntegra a sentença guerreada.
Sem custas. Sem honorários.
É o voto.
Teresina (PI), data registrada no sistema.
Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS
Relator
0803729-64.2018.8.18.0140
Órgão JulgadorDesembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS
Órgão Julgador Colegiado3ª Câmara de Direito Público
Relator(a)RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
AutorSUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ
RéuBORRACHAS VIPAL S A
Publicação16/04/2024