EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRELIMINAR. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÕES DE CUSTAS. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. DOS CRIMES COMETIDOS CONTRA EVANA DE SOUSA CUNHA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE PENA DIANTE DO CASO CONCRETO. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DAS MEDIDAS PROTETIVAS. CASAL QUE VOLTOU A CONVIVER MARITALMENTE, COM UMA FILHA MENOR DE IDADE, COM ENVOLVIMENTO EMOCIONAL E FINANCEIRO FAMILIAR. NECESSIDADE DE PRESERVAR A ESCOLHA FEITA LIVREMENTE PELA OFENDIDA, COMO FORMA DE EVITAR SUA VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA E PROTEGER OS INTERESSES DA CRIANÇA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO NO QUE TANGE À SEGUNDA VÍTIMA. DO CRIME DE LESÃO CORPORAL CONTRA MARIA EDUARDA RODRIGUES DE SOUSA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA COMPROVADA NOS AUTOS. NÃO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE DE MUDANÇA DE REGIME INICIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar: Do benefício da Justiça Gratuita para fins de isenção das custas. É pacifico na jurisprudência que, mesmo se o réu for beneficiário da assistência judiciária gratuita, ele deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Preliminar rejeitada. 2.Mérito. Dos crimes contra Evana de Sousa Cunha. A vítima e o réu mantêm relacionamento amoroso vivendo socialmente como casal, com uma filha menor de idade, tendo o Apelante responsabilidade financeira e emocional na criação da criança. 3. A imposição de pena ao Apelante consubstanciaria, na prática, em nova vitimização da ofendida, atribuindo-lhe a tarefa de educar e sustentar sozinha sua filha pequena. Além disso, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a vitimização secundária consiste no sofrimento imposto à vítima de um crime pelo aparato estatal sancionador, por deixar de considerar seus anseios e sua dignidade enquanto pessoa humana” (REsp 1524494/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 28/05/2021). 4. A finalidade da norma é proteger a vítima, afigurando-se contraditório causar à ofendida novo sofrimento ao condenar seu companheiro e pai de sua filha. Portanto, no caso concreto dos autos, há que se aplicar tratamento diferenciado para preservar a liberdade de escolha da vítima bem como a proteção à família e à criança, não se mostrando viável a condenação interposta em primeiro grau, em relação à vítima EVANA DE SOUSA CUNHA. 5. Do crime de lesão corporal contra a vítima Maria Eduarda Rodrigues de Sousa. O conjunto probatório colacionado é suficiente para comprovar a autoria do delito, sobretudo considerando o depoimento da vítima, das testemunhas, o exame de corpo de delito e anexo fotográfico. 6. Da confissão espontânea. Impossibilidade de reconhecimento da atenuante, posto que, em seu depoimento, o Apelante apenas afirma que não lembra de nada que aconteceu no dia do fato delituoso. 7. Do regime inicial. Considerando a condenação interposta, qual seja: 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, pelo delito de lesão corporal praticada conta a mulher, por razão do sexo feminino, contra a vítima Maria Eduarda Rodrigues de Sousa, torna-se possível a modificação do regime inicial interposto para o aberto. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0804747-73.2022.8.18.0078 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 02/02/2024 )

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRELIMINAR. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÕES DE CUSTAS. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. DOS CRIMES COMETIDOS CONTRA EVANA DE SOUSA CUNHA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE PENA DIANTE DO CASO CONCRETO. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DAS MEDIDAS PROTETIVAS. CASAL QUE VOLTOU A CONVIVER MARITALMENTE, COM UMA FILHA MENOR DE IDADE, COM ENVOLVIMENTO EMOCIONAL E FINANCEIRO FAMILIAR. NECESSIDADE DE PRESERVAR A ESCOLHA FEITA LIVREMENTE PELA OFENDIDA, COMO FORMA DE EVITAR SUA VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA E PROTEGER OS INTERESSES DA CRIANÇA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO NO QUE TANGE À SEGUNDA VÍTIMA. DO CRIME DE LESÃO CORPORAL CONTRA MARIA EDUARDA RODRIGUES DE SOUSA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA COMPROVADA NOS AUTOS. NÃO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE DE MUDANÇA DE REGIME INICIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar: Do benefício da Justiça Gratuita para fins de isenção das custas. É pacifico na jurisprudência que, mesmo se o réu for beneficiário da assistência judiciária gratuita, ele deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Preliminar rejeitada. 

2.Mérito. Dos crimes contra Evana de Sousa Cunha. A vítima e o réu mantêm relacionamento amoroso vivendo socialmente como casal, com uma filha menor de idade, tendo o Apelante responsabilidade financeira e emocional na criação da criança.

3. A imposição de pena ao Apelante consubstanciaria, na prática, em nova vitimização da ofendida, atribuindo-lhe a tarefa de educar e sustentar sozinha sua filha pequena. Além disso, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a vitimização secundária consiste no sofrimento imposto à vítima de um crime pelo aparato estatal sancionador, por deixar de considerar seus anseios e sua dignidade enquanto pessoa humana” (REsp 1524494/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 28/05/2021).

4. A finalidade da norma é proteger a vítima, afigurando-se contraditório causar à ofendida novo sofrimento ao condenar seu companheiro e pai de sua filha. Portanto, no caso concreto dos autos, há que se aplicar tratamento diferenciado para preservar a liberdade de escolha da vítima bem como a proteção à família e à criança, não se mostrando viável a condenação interposta em primeiro grau, em relação à vítima EVANA DE SOUSA CUNHA.

5. Do crime de lesão corporal contra a vítima Maria Eduarda Rodrigues de Sousa. O conjunto probatório colacionado é suficiente para comprovar a autoria do delito, sobretudo considerando o depoimento da vítima, das testemunhas, o exame de corpo de delito e anexo fotográfico. 

6. Da confissão espontânea. Impossibilidade de reconhecimento da atenuante, posto que, em seu depoimento, o Apelante apenas afirma que não lembra de nada que aconteceu no dia do fato delituoso.

7. Do regime inicial. Considerando a condenação interposta, qual seja: 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, pelo delito de lesão corporal praticada conta a mulher, por razão do sexo feminino, contra a vítima Maria Eduarda Rodrigues de Sousa, torna-se possível a modificação do regime inicial interposto para o aberto.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL, deixando de aplicar pena para o delito praticado contra Evana de Souza Cunha, mantendo, contudo, a condenação do Apelante pelo delito de lesão corporal praticada conta a mulher, por razão do sexo feminino, contra a vítima Maria Eduarda Rodrigues de Sousa, aplicando-lhe a pena e 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, em regime aberto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ERISNALDO DOS ANJOS SOUSA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, pela prática do delito de lesão corporal no âmbito doméstico, contra Evana de Sousa Cunha e Maria Eduarda Rodrigues de Sousa, tipificado no artigo 129,§13, do Código Penal e 09 (nove) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção, pela prática dos delitos de ameaça e descumprimento de medidas protetivas, delitos previstos nos artigos 147, do Código Penal e 24-A da Lei nº 11.340/2006.  

Narra a denúncia que:

“Consta no inquérito policial incluso que no dia 16 de outubro de 2022, por volta das 06h00min, em Valença, o denunciado ERISNALDO DOS ANJOS SOUSA invadiu a atual residência de sua ex-esposa, EVANA DE SOUSA CUNHA, e lhe desferiu chutes, tapas e puxões de cabelo, causando as lesões corporais descritas no exame de corpo de delito cujo laudo repousa à fl. 9 do procedimento investigatório, oportunidade em que o denunciado também ameaçou a vítima de lhe causar mal injusto e grave, dizendo que a mataria.

Apurou-se que a vítima está separada do denunciado há cerca de um mês, de sorte que foi morar com sua mãe. O distanciamento, todavia, não foi suficiente para afastar as agressões de ERISNALDO, que arrebentou a porta da casa onde Evana está hospedada e passou a lhe desferir chutes, socos e puxões de cabelo, tendo inclusive arrastado a vítima na rua pelos cabelos.

No mesmo contexto, o denunciado descumpriu as medidas protetivas deferidas em favor da vítima no processo nº 0804687-03.2022.8.18.0078, que determinava a proibição de ele manter qualquer tipo de contato com a vítima, inclusive comunicação telefônica, escrita ou falada, além do distanciamento mínimo de 200 (duzentos) metros.

No momento das agressões, a menor MARIA EDUARDA RODRIGUES DE SOUSA, filha de Evana, tentou intervir em defesa da mãe, ocasião em que o denunciado também lhe desferiu um soco no rosto, causando as lesões corporais descritas no exame de corpo de delito de fl. 22 do inquérito policial.

Dessa forma, havendo indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva, com relação à vítima EVANA DE SOUSA CUNHA, está o denunciado ERISNALDO DOS ANJOS SOUSA incurso nas penas dos crimes previstos nos arts. 129, §13º e 147, caput, do Código Penal e no art. 24-A da Lei 11.340/2006. Com relação à vítima MARIA EDUARDA RODRIGUES DE SOUSA, está o denunciado incurso nas penas do crime previsto no art. 129, §13, do Código Penal.”

O magistrado de primeiro grau julgou “PROCEDENTE a pretensão acusatória para condenar o réu ERISNALDO DOS ANJOS SOUSA como incurso nas penas dos crimes previstos nos arts. 129, §13 e 147, caput, do Código Penal e no art. 24-A da Lei 11.340/2006 contra a vítima EVANA DE SOUSA CUNHA e como incurso nas penas do crime previsto no art. 129, §13, do Código Penal contra a vítima MARIA EDUARDA RODRIGUES DE SOUSA.” 

Em razões (ID 12987261, fls. 01/11), a defesa suscita quatro teses basilares, a saber:  a) preliminarmente, o benefício da justiça gratuita; b) no mérito, alega ausência de dolo específico, consignando que o Apelante estava embriagado no momento do fato, motivo pelo qual requer a absolvição sumária com base no art. 386, III, do CPP, por atipicidade do fato, bem como requer o arquivamento do feito, tendo em vista que a vítima perdoou o acusado; c) o reconhecimento da confissão espontânea; d) a fixação do regime aberto. 

Em contrarrazões (ID 12987265), o órgão ministerial sustenta que a sentença não merece reforma, devendo ser mantida incólume.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 13584195, fls. 01/10), manifestou-se pelo “conhecimento e total desprovimento do recurso de apelação interposto por Erisnaldo dos Anjos Sousa, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos.”

Em petição de ID 14043374, a defesa alega que, desde maio de 2023, o Apelante voltou a conviver em união com sua companheira, a senhora Evana de Sousa Cunha, requerendo que “seja a presente ação julgada com a mudança do regime inicial para cumprimento da pena do SEMIABERTO para o regime ABERTO. Pois o apelante tem emprego fixo e certo na comarca de Valença do Piauí, voltou a conviver em harmonia com sua companheira e tem uma filha menor de idade para sustentar”.  

Ato contínuo, juntou aos autos o pedido de revogação das medidas protetivas de urgência (ID 14043375), bem como a decisão do magistrado de primeiro grau que deferiu tal pedido e declarou extinto o processo nº 0804687-03.2022.8.18.0078. 

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINAR

Benefícios da justiça gratuita

A defesa vindica que seja concedido ao acusado o benefício da justiça gratuita, em razão da impossibilidade de arcar com as despesas processuais.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Portanto, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, o recorrente faz jus ao benefício da justiça gratuita, mesmo ao estar assistido por advogado particular, nos termos do art. 99, §4º do CPC.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente. Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

4. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.194.354/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DA DECISÃO AGRAVADA. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. ERRO GROSSEIRO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

10. Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

11. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022.)

Desse modo, mesmo que o Apelante seja beneficiário da assistência judiciária gratuita, o artigo 804 do Código de Processo Penal estabelece a obrigação de condenação da parte vencida ao pagamento das custas processuais, podendo a exigibilidade do pagamento ser suspensa somente na fase de execução, pelo prazo de cinco anos.

A par de tais considerações, concedo ao réu o benefício da justiça gratuita, o que não o torna isento do pagamento de custas, conforme acima explanado.

MÉRITO

No mérito, o Apelante suscita três teses, a saber: a) a ausência de dolo específico, consignando que o Apelante estava embriagado no momento do fato, motivo pelo qual requer a absolvição sumária com base no art. 386, III, do CPP, por atipicidade do fato, bem como requer o arquivamento do feito, tendo em vista que a vítima perdoou o acusado; b) o reconhecimento da confissão espontânea; c) a fixação do regime aberto. 

Inicialmente, constata-se que o réu foi condenado por crime de lesão corporal contra duas vítimas diferentes, quais sejam: EVANA DE SOUSA CUNHA e MARIA EDUARDA RODRIGUES DE SOUSA. 

Passa-se a análise dos crimes perpetrados contra EVANA DE SOUSA CUNHA.

O exame dos autos evidencia que o caso concreto possui peculiaridades que ensejam uma resposta diferenciada do Poder Judiciário. Isso se justifica na medida em que a vítima e o Apelante mantêm relacionamento amoroso, vivendo socialmente como casal, possuindo uma filha, menor de idade, sendo o acusado responsável pelo sustento da vítima e da criança.

Portanto, a discussão destes autos cinge-se a possibilidade de intervenção do direito penal para, rompendo a estrutura familiar faticamente formada, e sob a justificativa de proteger a vítima, privar da liberdade o seu ofensor, pai de sua filha e atual companheiro, retirando o sustento e a presença paterna da vida da criança, contra a vontade da vítima.

Estabelecida esta premissa, passa-se ao exame das provas dos autos.

A vítima EVANA DE SOUSA CUNHA depôs em juízo, afirmando, na data de 13 de dezembro de 2022, que:

“Eu fui casada com ele. Vivi junto com ele por seis anos. Temos uma filha, menina de quatro anos, a Julia Beatriz. Eu não quero falar do relacionamento. Eu quero que ele seja solto por conta da minha filha, que está sofrendo muito e sente muita falta dele. Eu não queria mais falar desse assunto. (...) minha relação com ele era ótima. A questão era só quando ele bebia. Com a filha, ele trata ela super bem. (...) Eu vou perdoar ele sim, por conta da minha filha, ela está sofrendo bastante. Não me sinto intimidade se ele for solto.” - grifo nosso

O acusado ERISNALDO DOS ANJOS SOUSA relatou que:

“Eu não me recordo muito bem porque no dia eu estava alcoolizado mas se ela falou. Estou aqui para pedir perdão. Só recordo de logo depois que eu mesmo fui na delegacia porque estava com medo de ser preso. No dia que eu quebrei essa medida protetiva foi nesse dia. Também não me recordo de ter agredido a Maria Eduarda. (...) Eu tratava a Maria Eduarda como se fosse minha filha.” - grifo nosso

Ato contínuo, a defesa do Apelante, em petição de ID 14043374, alega que, desde maio de 2023, o Apelante voltou a conviver em união com sua companheira, a senhora Evana de Sousa Cunha, requerendo que “seja a presente ação julgada com a mudança do regime inicial para cumprimento da pena do SEMIABERTO para o regime ABERTO. Pois o apelante tem emprego fixo e certo na comarca de Valença do Piauí, voltou a conviver em harmonia com sua companheira e tem uma filha menor de idade para sustentar”.  

Ao contínuo, juntou aos autos o pedido de revogação das medidas protetivas de urgência (ID 14043375), bem como a decisão do magistrado de primeiro grau que deferiu tal pedido e declarou extinto o processo nº 0804687-03.2022.8.18.0078. 

Pelo exposto, evidencia-se que as partes estão juntas novamente e com uma filha pequena para cuidar. 

Ora, em todo delito, mas especialmente naqueles contra a mulher, a desconsideração da vontade da vítima propicia a vitimização secundária, como bem delimitado por CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado de direito penal (v. 4). 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 113:

"No âmbito procedimental-investigatório constata-se outro tipo de vitimização, em que a violência é causada pelo próprio sistema de justiça penal que viola outros direitos, vitimizando novamente a criança ou o adolescente. Essa revitimização denomina-se vitimização secundária, que outra coisa não é senão a violência institucional do sistema processual penal, fazendo das vítimas infantojuvenis novas vítimas, agora do estigma procedimental-investigatório; a violência do sistema pode dificultar (senão até inviabilizar) o processo de superação do trauma, provocando ainda uma imensa sensação de frustração, impotência e desamparo com o sistema de controle social, aumentando o descrédito e a desconfiança nas instituições de justiça criminal." 

O processo penal não pode ignorar a vontade da vítima, substituindo-a integralmente pelo interesse acusatório na condenação e execução de uma sanção.

Não é demais lembrar que a manutenção da condenação do Paciente traria consequências devastadoras para a vítima e sua filha que se veriam privadas da convivência com o companheiro/pai, ressaltando-se que este é contribuidor financeiro ativo para a manutenção da família.

O atendimento de um abstrato interesse público na condenação e segregação prisional do recorrido, contra a vontade da vítima, ocasionaria a vitimização secundária da ofendida, que além de ter sofrido uma lesão corporal, veria desrespeitada pelo Estado a sua escolha de manter contato com o apelante, permitir sua participação na vida da filha e dele conseguir seu sustento.

Não se está questionando, nesta decisão, o crime cometido pelo acusado, sendo este grave, todavia, torna-se inviável a imposição da pena, pois esta deixaria a vítima em uma situação talvez ainda mais vulnerável. A condenação do Apelante depositaria nos ombros da vítima a tarefa de enfrentar sozinha a responsabilidade de educar e sustentar uma filha pequena, sem a presença do pai.

Ainda, como consignado em audiência de dezembro de 2022, antes mesmo de voltarem a conviver matrimonialmente, a vítima já afirmava que perdoava o acusado e queria que ele fosse solto pois sua filha estava sofrendo demais sem a presença do pai. 

Deste modo, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a vitimização secundária consiste no sofrimento imposto à vítima de um crime pelo aparato estatal sancionador, por deixar de considerar seus anseios e sua dignidade enquanto pessoa humana” (REsp 1524494/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 28/05/2021).

Portanto, não há sentido prático para a aplicação de uma pena no caso concreto, em relação à vítima EVANA DE SOUSA CUNHA. 

Sobre o tema, EUGENIO RAÚL ZAFFARONI e JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI lecionam que:

"Vimos que apesar de todo o delito ser merecedor de pena, ocasionalmente esta não é aplicada, porque há algum impedimento à sua imposição, isto é, algum impedimento à operatividade da coerção penal. Isto significa que a coerção penal pelo delito atua somente sob certas condições, que, genericamente, chamamos de 'condições de operatividade da coerção penal'. O lugar adequado para o seu tratamento não pode ser outro que não o da própria teoria da coerção penal. Preferimos o nome de 'condições da operatividade da coerção penal' e não a que uma parte da doutrina deu à maioria dos casos negativos, ou ausência destas condições, chamados de 'excusas absolutórias', que não têm um sentido dogmático definido.”

Logo, no caso concreto, evidencia-se uma escusa dessa espécie, ainda que de natureza supralegal, posto que não elencada expressamente na legislação penal. 

Nesta trilha de compreensão, encontra-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça que guarda grande similitude com este caso concreto:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RESP REPETITIVO 1.480.881/PI E SÚMULA 593/STJ. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. NECESSIDADE DE DISTINÇÃO. 2. ART. 217-A DO CP. SIMPLES PRESUNÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONSENTIR. CRITÉRIO MERAMENTE ETÁRIO. RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO. 3. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE RELEVÂNCIA SOCIAL. FORMAÇÃO DE NÚCLEO FAMILIAR COM FILHO. HIPÓTESE DE DISTINGUISING. 4. CONDENAÇÃO QUE REVELA SUBVERSÃO DO DIREITO PENAL. COLISÃO DIRETA COM O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PREVALÊNCIA DO JUSTO. 5. DERROTABILIDADE DA NORMA. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL E PONTUAL. PRECEDENTES DO STF. 6. AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA NORMA QUE SE REVELA MAIS GRAVOSA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE AUSENTES. 7. PRETENSÃO ACUSATÓRIA CONTRÁRIA AOS ANSEIOS DA VÍTIMA. VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA. DESESTRUTURAÇÃO DE ENTIDADE FAMILIAR. OFENSA MAIOR À DIGNIDADE DA VÍTIMA. 8. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. NECESSIDADE DE PONDERAÇÃO. INTERVENÇÃO NA NOVA UNIDADE FAMILIAR. SITUAÇÃO MUITO MAIS PREJUDICIAL QUE A CONDUTA EM SI. 9. EXISTÊNCIA DE UNIÃO COM FILHO. ABSOLUTA PROTEÇÃO DA FAMÍLIA E DO MENOR. ABSOLVIÇÃO PENAL QUE SE IMPÕE. ATIPICIDADE MATERIAL RECONHECIDA. 10. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. (...) 7. Destaco, ainda, conforme recentemente firmado pela Quinta Turma, que não se mostra coerente impor à vítima uma vitimização secundária pelo aparato estatal sancionador, ao deixar de considerar "seus anseios e sua dignidade enquanto pessoa humana". A manutenção da pena privativa de liberdade do recorrente, em processo no qual a pretensão do órgão acusador se revela contrária aos anseios da própria vítima, acabaria por deixar a jovem e o filho de ambos desamparados não apenas materialmente mas também emocionalmente, desestruturando entidade familiar constitucionalmente protegida.

(REsp 1524494/RN e AREsp 1555030/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021).

8. (...) Submeter a conduta do envolvido à censura penal levará ao esfacelamento da união do casal, ocasionando na vítima e em seus filhos traumas muito mais danosos que se imagina que eles teriam em razão da conduta imputada ao impugnante. No jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso, outra medida a ser tomada: a opção absolutória na perspectiva da atipicidade material.

- Essa particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas (internas ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art.3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como "fraterna" (HC n. 94163, Relator Min. Carlos Britto, julgado em 2/12/2008, DJe 22/10/2009).

(AgRg no RHC 136.961/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021).

10. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.177.806/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CRIME COMETIDO QUANDO O AUTOR TINHA 19 E A VÍTIMA 11 A 12 ANOS DE IDADE. SÚMULA 593/STJ. IRRELEVÂNCIA DO CONSENTIMENTO OU DA EXPERIÊNCIA SEXUAL ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE, CONTUDO, DE IMPOSIÇÃO DE PENA, DIANTE DA EXCEPCIONALÍSSIMA SITUAÇÃO DOS AUTOS. NAMORO ENTRE RÉU E VÍTIMA DO QUAL RESULTOU UMA FILHA, SUSTENTADA FINANCEIRA E EMOCIONALMENTE PELO RÉU. PEDIDO EXPRESSO FORMULADO PELA VÍTIMA, EM 2017, PELA ABSOLVIÇÃO DO RECORRIDO. NECESSIDADE DE PRESERVAR A ESCOLHA FEITA LIVREMENTE PELA OFENDIDA, COMO FORMA DE EVITAR SUA VITIMIZAÇÃO SECUNDÁRIA E PROTEGER OS INTERESSES DA CRIANÇA. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O réu P B DE A, à época com 19 anos de idade, manteve com a vítima L F G DA S, então com 11 a 12 anos de idade, relações sexuais no período de dezembro de 2009 a abril de 2010.

2. Nos termos da Súmula 593/STJ, o consentimento da vítima e sua experiência sexual prévia não afastam o crime do art. 217-A do CP. O caso concreto, todavia, possui peculiaridades que impedem a aplicação do enunciado sumular para impor, automaticamente, a condenação do recorrido.

3. 7 anos após o cometimento do crime, a vítima formulou apelo expresso para que o réu fosse absolvido (e-STJ, fl. 538), por considerá-lo um bom pai, que convive com a filha e atende suas necessidades, além de ser a única fonte de sustento da criança.

4. A vitimização secundária consiste no sofrimento imposto à vítima de um crime pelo aparato estatal sancionador, por deixar de considerar seus anseios e sua dignidade enquanto pessoa humana.

5. Impor a pena de reclusão ao recorrido constituiria, na prática, em nova vitimização da ofendida. Esta, uma jovem moça com atualmente 21 anos, seria deixada com a hercúlea tarefa de educar e sustentar, sozinha, sua filha pequena, que hoje é sustentada integralmente pelo recorrido.

6. Configura verdadeira contradição causar à vítima um sofrimento desta natureza, colocando sobre seus ombros tão pesada missão, quando o objetivo da norma penal é justamente protegê-la.

7. Não se propõe a superação da Súmula 593/STJ (tampouco da tese repetitiva firmada pela Terceira Seção no julgamento do REsp 1.480.881/PI), mas apenas se reconhece distinção entre a situação tratada pelo enunciado sumular e a excepcionalíssima hipótese dos autos, a reclamar tratamento jurídico diferenciado que preserve a liberdade de escolha da vítima e o desenvolvimento de sua filha.

8. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 1524494/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 28/05/2021)

Por conseguinte, no caso em questão, considerando que as partes estão vivendo em união estável e com uma filha pequena para cuidar, não se mostra viável a condenação interposta em primeiro grau, em relação à vítima EVANA DE SOUSA CUNHA.

Já em relação à MARIA EDUARDA RODRIGUES DE SOUSA, enteada do Apelante, passa-se à análise do caso concreto. 

A defesa alega ausência de dolo específico, consignando que o Apelante estava embriagado no momento do fato, motivo pelo qual requer a absolvição sumária com base no art. 386, III, do CPP, por atipicidade do fato.

Ocorre que do exame dos autos, ao contrário do alegado, não resta dúvida quanto a autoria e materialidade do crime narrado na denúncia, qual seja, o delito de lesão corporal qualificada pela violência doméstica praticado pelo Apelante contra sua enteada Maria Eduarda Rodrigues de Sousa mediante violência doméstica e familiar contra a mulher, na forma da Lei Federal nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha).

Inicialmente, destaca-se que a materialidade do delito está devidamente comprovada tendo em vista o Laudo Pericial (ID 12987168, fl. 27), pelo anexo fotográfico do ferimento da vítima (ID 12987168, fl. 23), bem como pelas declarações da vítima e depoimentos das testemunhas, todos colhidos sob o manto do contraditório.

Percebe-se, também, que a autoria do delito está devidamente comprovada em desfavor do Apelante. Em seu depoimento em juízo (mídia - ID 12987256), a vítima confirmou todos os fatos narrados na denúncia e descreveu detalhadamente como ocorreram as agressões físicas:

Relata MARIA EDUARDA RODRIGUES DE SOUSA que:

“Minha mãe estava separada do meu padrasto há 1 mês. A gente estava morando na casa da minha avó. No dia só estava minha mãe (...) No dia houve agressão física à minha mãe, na cabeça. Ele bateu lá na porta.. ele arrebentou a porta da cozinha. Eu escutei porque estava dormindo. quando eu respeitava ele, ele me batia, eu não gosto dele. ele ficava agressivo quando bebia. No dia, ele descumpriu a medida protetiva e foi lá. (...) Eu tinha medo das agressões físicas. Quem ajudou a gente foi a Josélia. (...) ele estava usando a justificativa de entregar a Beatriz. Ele disse que se não abrisse a porta, ele ia arrebentar. Eu fui tentar separar a briga e ele deu um tapa no meu rosto. Eu estou com medo dele ser solto e ir novamente.”

Nesse mesmo sentido, a testemunha IRAN PEREIRA DA COSTA ( mídia- ID 12987256) afirmou que:

“A gente foi até lá para atender a ocorrência. Chegando lá, a senhora estava na casa de um vizinho. Ela relatou que tinha apanhado dele e recebido ameaças. Presente estava a filha dela, que estava um pouco lesionada pelo acusado. Enquanto a gente procurava ele, ele foi espontaneamente para a delegacia. (...) Os vizinhos disseram que ele parou só pela intervenção deles. (...) Na menor tinha lesões leves. A menor estava também lesionada (...) Quem ligou para o Copom foi a filha dela, dias antes. Fomos até o endereço e chegando na casa dela, ela falou que não tinha acontecido nada, que já era um problema resolvido deles. Ele falou apenas que estava em processo de separação. Quem ligou foi a menor, filha dela. (...) a menor estava nervosa e chorando.”

Por sua vez, o acusado em seu depoimento em juízo apenas disse que não se lembrava de nada do que havia acontecido pois estava embriagado na época dos fatos, aduzindo que “também não me recordo de ter agredido a Maria Eduarda. (...) Eu tratava a Maria Eduarda como se fosse minha filha.”

É importante frisar que nesses tipos de delitos, principalmente em âmbito doméstico, a palavra da vítima ganha enorme relevância, tendo em vista que na maioria das vezes o fato delituoso acontece em ambientes privados, sem ocorrência de testemunhas oculares. 

Neste sentido, tem-se a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE LESÃO CORPORAL PRATICADO NO ÂMBITO DOMÉSTICO (ART. 129, PARÁGRAFO 9º, DO CP)– PLEITO ABSOLUTÓRIO FULCRADO NA INEXISTÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE SOBEJAMENTE COMPROVADAS – VÍTIMA QUE RELATA COM RIQUEZA DE DETALHES COMO OS FATOS OCORRERAM – PALAVRA DA VÍTIMA COM ESPECIAL RELEVÂNCIA EM CRIMES DESSA NATUREZA, PRINCIPALMENTE QUANDO CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS – RELATÓRIO MÉDICO – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DO STJ – DOSIMETRIA ANALISADA DE OFÍCIO – IRRETORQUÍVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (Apelação Criminal nº 201900324326 nº único0004050-67.2018.8.25.0034 - CÂMARA CRIMINAL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Ana Lúcia Freire de A. dos Anjos - Julgado em 01/10/2019)

(TJ-SE - APR: 00040506720188250034, Relator: Ana Lúcia Freire de A. dos Anjos, Data de Julgamento: 01/10/2019, CÂMARA CRIMINAL)

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. AMEAÇA E VIAS DE FATO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. AUMENTO DE PENA NA SEGUNDA FASE. DESPROPORCIONALIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Inviável o acolhimento de pleito absolutório, quando a condenação vem lastreada em provas sólidas, como as declarações firmes e harmônicas da ofendida, corroboradas pelos demais elementos do conjunto probatório. 2. A ameaça pode ser praticada por palavras, gestos ou outros meios simbólicos capazes de anunciar mal injusto e grave que cause intimidação, temor ou abalo psíquico à vítima. 3. A elevação da pena na segunda fase deve guardar proporcionalidade com a majoração realizada na primeira fase. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ-DF 07087881720198070004 DF 0708788-17.2019.8.07.0004, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 15/04/2021, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 22/04/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

HABEAS CORPUS. AMEAÇA. FALTA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. SEM INTERESSE. INEXISTÊNCIA DE PROCESSO CRIMINAL EM CURSO. IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS PROTETIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS DENEGADO.

(...) 4. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que, em casos de violência doméstica, a palavra da vítima tem especial relevância, haja vista que em muitos casos ocorrem em situações de clandestinidade.

5. Habeas corpus denegado.

(HC 615.661/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 30/11/2020)

Portanto, diante do cotejo das provas produzidas, tem-se que há nos autos provas suficientes que demonstram a autoria do delito de lesão corporal (art. 129, §13, do Código Penal), por parte do réu contra sua enteada Maria Eduarda Rodrigues de Sousa. 

Em relação ao reconhecimento da confissão espontânea, insta consignar que confessar significa que o acusado declara sua responsabilidade no crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, é o reconhecimento do agente pela prática de um ato criminoso.

Lecionando sobre o tema, NUCCI leciona que:

"Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, (...) a prática de algum fato criminoso" (p. 253/254). 

Noutra senda, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento, de que a confissão pode autorizar a aplicação da atenuante estabelecida no art. 65, II, "d", do CP, se utilizada para fundamentar a condenação do agente.

Nesse sentido é o enunciado da Súmula 545 STJ, abaixo transcrito:

“Súmula 545 STJ. Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.”

A contrario sensu, entende-se não ser obrigatório o reconhecimento de tal atenuante quando o depoimento é irrelevante para a condenação, ou seja, quando se utiliza apenas as demais provas dos autos.

In casu, constata-se que o apelante, em seu depoimento em juízo, apenas afirma que não lembra de nada do que aconteceu no dia do fato delituoso, não havendo se falar em confissão, razão pela qual rejeito a tese levantada.

Por fim, o Apelante requer a reforma da sentença, a fim de que seja fixado o regime inicial aberto para o início do cumprimento da pena, nos termos 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Considerando que as partes estão vivendo em união estável e com uma filha pequena para cuidar, não se mostra viável a condenação interposta em primeiro grau, em relação à vítima EVANA DE SOUSA CUNHA, dessa forma, resta apenas a condenação fixada em primeiro grau, em relação ao delito de lesão corporal praticada conta a mulher, por razão do sexo feminino, contra a vítima Maria Eduarda Rodrigues de Sousa, que restou fixada em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão.

 Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal, in litteris:

“Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. Já a de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

(…)

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Portanto, considerando que a reprimenda final está fixada em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão é possível a modificação do regime inicial para o ABERTO. 

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL, deixando de aplicar pena para o delito praticado contra Evana de Souza Cunha, mantendo, contudo, a condenação do Apelante pelo delito de lesão corporal praticada conta a mulher, por razão do sexo feminino, contra a vítima Maria Eduarda Rodrigues de Sousa, aplicando-lhe a pena e 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, em regime aberto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça

É como voto.