EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, II e §2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL) – RECURSO MINISTERIAL – PLEITO DE CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR – INVIABILIDADE – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA - FIXAÇÃO DE VALOR DE INDENIZAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 157, §2º-A, I, DO CP - IMPOSSIBILIDADE - RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS – DECISÃO UNÂNIME. 1. Por força da inexistência de provas extremes de dúvidas acerca da autoria do delito de adulteração de sinal identificador de veículo automotor, impõe-se a rejeição do pleito ministerial de condenação; 2 A reprimenda encontra-se devidamente fixada, impondo-se então a rejeição do pleito de redimensionamento; 3 Na hipótese, mostra-se incontroverso que o apelante praticou ambos os delitos nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. 4. Ademais, constata-se a existência de vínculo subjetivo entre os delitos, notadamente porque os fatos ocorreram em curto intervalo de tempo. 5. Existem outras provas da materialidade e autoria delitiva contra a vítima (Emanoel), destacando-se o fato de que ele foi preso em flagrante, na posse do bem subtraído, conforme Auto de Apresentação e Apreensão (pág. 22 – id. 12561438), impondo-se, portanto, a manutenção da condenação; 6. A conduta do apelante se enquadra perfeitamente com o crime de roubo, o que inviabilizada a desclassificação para receptação. Precedentes; 7. Mostra-se impossível o reconhecimento da participação de menor importância, pois, conforme declarações prestadas pela vítima, o apelante (Pablo) participou da abordagem, ainda que de forma indireta, ficando então demonstrada a distribuição de tarefas distintas entre ambos (apelante e comparsa), todas relevantes para a prática criminosa. Precedentes. 8. Recursos conhecidos e improvidos, à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0827119-24.2022.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 08/01/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 Apelação Criminal nº 0827119-24.2022.8.18.0140 (Teresina / 3ª Vara Criminal)

Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Apelante/Apelado: Pablo Luan Alcantara Lira

Defensora Pública: Priscila Gimenes do Nascimento Godoi

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, II e §2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL) – RECURSO MINISTERIAL – PLEITO DE CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR – INVIABILIDADE – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA - FIXAÇÃO DE VALOR DE INDENIZAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA – EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 157, §2º-A, I, DO CP - IMPOSSIBILIDADE - RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS – DECISÃO UNÂNIME.

1. Por força da inexistência de provas extremes de dúvidas acerca da autoria do delito de adulteração de sinal identificador de veículo automotor, impõe-se a rejeição do pleito ministerial de condenação;

2 A reprimenda encontra-se devidamente fixada, impondo-se então a rejeição do pleito de redimensionamento;

3 Na hipótese, mostra-se incontroverso que o apelante praticou ambos os delitos nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.

4. Ademais, constata-se a existência de vínculo subjetivo entre os delitos, notadamente porque os fatos ocorreram em curto intervalo de tempo.

5. Existem outras provas da materialidade e autoria delitiva contra a vítima (Emanoel), destacando-se o fato de que ele foi preso em flagrante, na posse do bem subtraído, conforme Auto de Apresentação e Apreensão (pág. 22 – id. 12561438), impondo-se, portanto, a manutenção da condenação;

6. A conduta do apelante se enquadra perfeitamente com o crime de roubo, o que inviabilizada a desclassificação para receptação. Precedentes;

7. Mostra-se impossível o reconhecimento da participação de menor importância, pois, conforme declarações prestadas pela vítima, o apelante (Pablo) participou da abordagem, ainda que de forma indireta, ficando então demonstrada a distribuição de tarefas distintas entre ambos (apelante e comparsa), todas relevantes para a prática criminosa. Precedentes.

8. Recursos conhecidos e improvidos, à unanimidade.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos presentes recursos, porém, NEGAR-LHES PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença na sua integralidade, em dissonância com o parecer do Ministério Publico Superior.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo Ministério Público do Estado do Piauí (pág. 620 – id. 12561595) e por Pablo Luan Alcantara Lira (pág. 660 – id. 12561599) contra a sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Teresina (pág. 548 – id. 12561577) que condenou o apelado (Pablo Luan Alcantara Lira) à pena de 10 (dez) anos, 9 (nove) meses e 9 (nove) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 157, §2º, II e §2º-A, I, do Código Penal (roubo majorado), como ainda o absolveu em face do delito previsto no art. 311, caput, do Código Penal (adulteração de sinal identificador de veículo automotor), diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 158 – id. 12561473), a saber:

 

(…)

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 14 de junho de 2022, por volta das 22h30min, em via pública, mais precisamente na Rua das Mangueiras, Bairro São Sebastião, nesta cidade e comarca de Teresina, o denunciado PABLO LUAN ALCÂNTARA LIRA, de forma livre, consciente e voluntária, agindo em unidade de desígnios e em identidade de propósitos com outro agente não identificado, subtraiu, para proveito comum, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, bens móveis alheios, em prejuízo do vitimado Emanoel Domingos Lima Araújo, qualificado nos autos (primeira ocorrência criminosa). Ademais, em momento posterior à subtração, também nesta capital, o DENUNCIADO adulterou os sinais identificadores do veículo automotor subtraído (número de identificação veicular – NIV e numeração do motor), em prejuízo do Estado (segunda ocorrência criminosa). Não satisfeito com as ocorrências criminosas anteriores, já no dia 24 de junho de 2022, por volta das 13h450min, em via pública, mais precisamente na Rua General Lindomar Dutra, Bairro Renascença I, também nesta capital, o DENUNCIADO, agindo em unidade de desígnios e em identidade de propósitos com outro agente não identificado, subtraiu, para proveito comum, com idêntico modus operandi, bens móveis alheios, desta vez em prejuízo do vitimado Ricardo dos Santos Cunha, qualificados nos autos (terceira ocorrência criminosa). Segundo apurado, na ocorrência datada de 14/06/2022, o vitimado Emanoel Domingos Lima Araújo trafegava na sua motocicleta YAMAHA/YBR 125K, ano de fabricação/modelo 2005/2006, cor verde e placas alfanuméricas HQB1563, quando restou abordado pelo denunciado e seu comparsa, que se aproximaram com o apoio de uma motocicleta HONDA/POP da cor preta e anunciaram a subtração com o uso de uma arma de fogo. Na oportunidade, em face da grave ameaça perpetrada em desfavor do prejudicado, os transgressores subtraíram, além da motocicleta acima caracterizada, 01 (uma) carteira porta cédula contendo documentos pessoais, todos pertencentes ao ofendido. Em seguida, os autores da prática criminosa empreenderam fuga rumo a destino ignorado. Por seu turno, na ocorrência datada de 24/06/2022, o vitimado Ricardo dos Santos Cunha trafegava no seu veículo CHEVROLET/ONIX 10MT LT2, ano de fabricação/modelo 2020/2020, cor branco e placas alfanuméricas QRV-4E72, quando terminou por estacionar em frente à residência de seus pais e lá adentrou rapidamente. Todavia, ao retornar e dirigir-se a uma sorveteria localizada naquelas proximidades, o prejudicado restou abordado pelo denunciado e seu comparsa, que se aproximaram com o apoio da motocicleta YAMAHA/YBR 125K já da cor verde já desprovida de placa de identificação (produto do crime anterior) e anunciaram a subtração com o uso de uma arma de fogo. Na oportunidade, enquanto o denunciado atuava como motorista da motocicleta, o seu comparsa operava como passageiro e portava a arma de fogo utilizada para obter a rendição do ofendido. Na sequência, o comparsa do denunciado desceu da referida motocicleta e apontou a arma de fogo em direção ao vitimado, de modo que, ao final da ação, os transgressores subtraíram, além do carro acima caracterizado, 01 (um) aparelho celular de marca/modelo XIAOMI REMIDI NOTE, 01 (um) relógio de pulso da marca ORIENTE com pulseira niquelada e 01 (uma) carteira porta cédula contendo documentos pessoais e cartões bancários, todos pertencentes ao prejudicado. Em seguida, o denunciado empreendeu fuga na motocicleta empregada na abordagem criminosa (produto do crime anterior) e o seu comparsa se evadiu na condução do carro do ofendido rumo a destino ignorado. Sem demora, uma guarnição da Polícia Militar que realizava serviço de patrulhamento ostensivo naquela região tomou conhecimento da última prática criminosa através de populares e iniciou as diligências necessárias à localização dos suspeitos. Dessa forma, momentos após, os agentes policias efetuaram a captura do denunciado nas imediações da Rua Alto Belo, Bairro Gurupi, nesta urbe. Na ocasião, o denunciado estava em poder da motocicleta subtraída do vitimado Emanoel Domingos Lima Araújo e do relógio de pulso com pulseira niquelada subtraído do vitimado Ricardo dos Santos Cunha, bem como afirmou que o carro subtraído estaria abandonado naquela mesma rua, em frente ao imóvel de numeral 6.707, onde fora encontrado de fato. Em seguida, os policiais militares deram de prisão ao denunciado e conduziram-no à Central de Flagrantes para as medidas legais. Naquele mesmo dia, ao assistir a uma reportagem televisa acerca da prisão do denunciado, o vitimado Emanoel Domingos Lima Araújo reconheceu imediatamente a motocicleta apreendida como sendo o seu pertence subtraído, de modo que se dirigiu à delegacia de polícia para averiguar o sucedido. Em tempo, a Autoridade Policial encaminhou a motocicleta apreendida ao Instituto de Criminalística para o implemento de exame pericial metalográfico, sendo constatado que o número de identificação veicular – NIV e a numeração do motor foram intencionalmente adulterados pelo denunciado na modalidade de supressão seguida de regravação de caracteres identificadores. Entretanto, os sinais identificadores originais foram posteriormente levantados e remeteram exatamente à motocicleta subtraída, conforme comprova o devido Laudo de Exame Pericial Metalográfico acostado ao caderno informativo (DEMANDA 00053647-86). Com efeito, os referidos vitimados prestaram declarações em sede policial e reconheceram, de modo inequívoco, a pessoa do denunciado como sendo um dos autores dos crimes narrados, conforme os Termos de Reconhecimento de Pessoa colacionados ao feito. Todavia, não há informações acerca do paradeiro dos demais pertencentes subtraídos até o presente momento.

(…)

 

Recebida a denúncia (pág. 193 – id. 12561482) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A acusação pugna, em sede de razões recursais (pág. 620 – id. 12561595), (i) pela condenação do apelado (Pablo) em face da prática do crime tipificado no art. 311, caput, do Código Penal (adulteração de sinal identificador de veículo automotor), (ii) exasperação da pena-base e (iii) fixação de indenização a título de reparação de danos materiais.

A defesa do apelado (Pablo), por sua vez, pleiteia, nas razões (pág. 660 – id. 12561599), (i) a absolvição, sob o argumento de que inexiste prova suficiente para a condenação e, alternativamente, (ii) a desclassificação para o crime de receptação culposa, (iii) o reconhecimento da participação de menor importância e (iv) a exclusão da majorante prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal (emprego de arma de fogo).

A Acusação, em sede de contrarrazões (pág. 747 – id. 12561610), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo.

Já a defesa, também em sede de contrarrazões (pág. 684 – id. 12561600), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto pela acusação.

Por fim, o Ministério Público Superior emitiu parecer (pág. 781 - id. 12960313) opinando pelo conhecimento de ambos os recursos, mas que seja provida apenas aquele interposto pela acusação, a fim de que “o apelado Pablo Luan Alcantara Lira seja condenado nas penas do art. 311, caput, do Código Penal”.

Feito revisado (ID nº 14320721).

É o relatório.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos e subjetivos, CONHEÇO do recurso interposto.

Conforme relatado, acusação pugna, em síntese, (i) pela condenação do apelado (Pablo), (ii) exasperação da pena-base, (iii) fixação de indenização, enquanto a defesa pleiteia (ii) a absolvição e, alternativamente, (iii) desclassificação para o crime de receptação culposa, (iv) o reconhecimento da participação de menor importância e (v) a exclusão da majorante prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal (emprego de arma de fogo).

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

I RECURSO MINISTERIAL

1. Da condenação do apelado (Pablo) em face da prática do crime tipificado no arts. 311, caput, do Código Penal (adulteração de sinal identificador de veículo automotor)

Alega a acusação, em síntese, que as provas carreadas aos autos comprovam a materialidade e a autoria delitiva em relação ao apelado (Pablo).

Inicialmente, cumpre destacar que o magistrado a quo absolveu o apelado (Pablo) sob o argumento de que a autoria delitiva não ficou inequivocamente demonstrada.

Após análise detida dos autos, constata-se que não assiste razão ao Órgão Ministerial, pois, como bem registrou o sentenciante, inexiste certeza necessária para a condenação do apelado.

A propósito, destaco trecho da sentença (id. 12561577 - Pág. 557):

(…) Destaca-se, não foram feitas diligências pela Polícia Judiciária para apurar quem seria o autor da adulteração e que não foram encontrados materiais que poderiam ser utilizados para a mesma em poder do acusado. E mais, entendo, como temerário o pleito do Ministério Público de postular condução por tal delito, baseando-se em crenças ou deduções. (…).

 

 

Portanto, a simples apreensão do bem adulterado em posse do acusado é insuficiente. Tal circunstância, isoladamente, não sustenta a conclusão de que ele foi o agente responsável pela adulteração ou remarcação. Faz-se necessário identificar elementos concretos de que ele (acusado) cometeu qualquer das ações nucleares previstas no tipo penal em questão.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência pátria, inclusive desta Egrégia Corte de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL - INSURGÊNCIA DEFENSIVA - ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR - ABSOLVIÇÃO - IN DUBIO PRO REO - RECURSO PROVIDO I. Impositiva a absolvição do apelante em relação ao crime de adulteração de sinal identificador de veículo automotor, porquanto, neste particular, não despontam do caderno processual provas seguras e consistentes de que tenha sido ele o responsável pela adulteração da placa veicular. II. A condenação exige certeza, fundada em dados objetivos indiscutíveis que demonstrem o delito e a autoria, não bastando nem mesmo a alta probabilidade, razão pela qual o édito absolutório deve ser implementado em observância ao princípio constitucional da presunção da inocência e do in dubio pro reo. III. Contra o parecer, recurso provido. A C Ó R D Ã O (TJ-MS – APR: 00009401920198120024 Aparecida do Taboado, Relator: Des. Zaloar Murat Martins de Souza, Data de Julgamento: 11/04/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/04/2023)

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A FÉ PÚBLICA. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ART. 311, DO CP. AUTORIA DELITIVA NÃO COMPROVADA. ABSOLVIÇÃO. A mera apreensão do bem adulterado na posse do réu, sem qualquer outro elemento probatório judicializado apto a demonstrar que foi ele o responsável pela referida adulteração, impede a condenação pelo fato delitivo em questão.RECURSO PROVIDO. (TJ-RS - APR: 70085087070 RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Data de Julgamento: 21/07/2021, Quarta Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/08/2021)

 

APELAÇÃO CRIMINAL– RECEPTAÇÃO DOLOSA. - CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM O CONHECIMENTO OU AO MENOS SUSPEITA PELO ACUSADO DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM. -ADULTERAÇÃO DE SINAL DE VEÍCULO AUTOMOTOR. -PLEITO MINISTERIAL CONDENATÓRIO. AUSÊNCIA DE PROVA DA ADULTERAÇÃO OU REMARCAÇÃO PELO ACUSADO. - ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Inexistindo dúvida acerca da prática delituosa noticiada, diante da comprovação da materialidade e da autoria, bem como da culpabilidade do acusado, que adquiriu o veículo sabendo ser produto de roubo, inviável a condenação por receptação culposa, porque plenamente evidenciado o dolo. É indevida a condenação pela prática do delito tipificado no art. 311 do Código Penal se inexiste, nos autos, prova de que o acusado adulterou ou remarcou sinal identificador do veículo receptado. Recurso conhecido e provido, em parte, nos termos do parecer ministerial. (TJPI | Apelação Criminal Nº 2017.0001.004187-7 | Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 04/10/2017)

 

PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO (INCIDÊNCIA). Em suma, no que toca à prática da adulteração de sinal identificador de veículo automotor, o caso concreto padece de extrema dúvida acerca da autoria delitiva, trazendo grande perplexidade e incerteza ao julgador, de tal monta que implica em inafastável incidência do princípio do in dubio pro reo.

Assim, rejeito o pleito ministerial de condenação pela prática do delito de adulteração de sinal identificador de veículo automotor.

2. Da exasperação da pena-base

Alega a acusação que “é patente a presença dos requisitos a negativarem a personalidade do réu, tendo em vista que apresentou declarações bastante frágeis e contraditórias ”, e que “as consequências do crime (…) exacerbam a esperada em crimes desta natureza, já que a vítima RICARDO, além de todo o dano psicológico causado pela empreitada criminosa, teve que arcar com um prejuízo significativo por não ter recuperado o seu aparelho celular”.

Ao final, pugna pela exasperação da pena-base.

Pelo visto, não lhe assiste razão.

Como bem registrou o Ministerio Publico Superior, "à alegação de que existem elementos indicativos da personalidade do agente, baseando-se no histórico criminal bem como da habitualidade do crime, não deve prosperar", concluindo que "tais argumentos não são correspondentes aos elementos da personalidade do agente, devendo integrar outras circunstâncias judiciais, que foram devidamente apreciadas na sentença", não havendo, pois, que se falar em valoração negativa da personalidade.

Da mesma forma, mostra-se impossível a valoração das consequências do crime, pois o argumento de que os bens foram subtraídos e não “recuperados em sua totalidade” é inerente ao delito de roubo.

Registre-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que constitui flagrante ilegalidade a valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica. Confira-se:

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. CARÊNCIA DE PROVAS. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. SENTENÇA CONDENATÓRIA ARRIMADA EM ELEMENTOS DE CONVICÇÃO PRODUZIDOS EM JUÍZO E DURANTE O INQUÉRITO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E MAUS ANTECEDENTES. VALORAÇÃO NEGATIVA MANTIDA. CONSEQUÊNCIAS. PREJUÍZO INERENTE AO TIPO PENAL. PENA REVISTA. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. – 6. Omissis.

7. Para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o delituoso. In casu, não se infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de roubo, pois o paciente teria viajado até local do crime apenas para cometer o delito de roubo majorado contra o estabelecimento comercial, devendo ser, ainda, considerada a extrema agressividade do agentes.

8. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, o prejuízo suportado pela vítima não se mostra mais expressivo do que o próprio aos crimes contra o patrimônio. Além disso, o simples fato de os bens roubados não terem sido integralmente devolvidos ao ofendido, no caso, um supermercado, não justifica o incremento da pena-base a título de consequências do crime, já que a res furtivae foi avaliada em cerca de R$ 9.000,00 (nove mil reais).

9. Quanto ao regime prisional, de acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". De igual modo, as Súmulas 718 e 719/STF, prelecionam, respectivamente, que "a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada" e "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".

10. No caso dos autos, contudo, tratando-se de réu reincidente e que ostenta maus antecedentes, condenado à pena superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do CP.

11. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de estabelecer a pena do paciente a 7 anos, 1 mês e 28 dias de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório. (STJ. HC n. 497.243/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/4/2019, DJe de 8/4/2019.) [grifo nosso]

 

Portanto, mostra-se impossível a exasperação da pena-base.

3. Do afastamento da continuidade delitiva

 

Pugna, ainda, a acusação pelo afastamento da continuidade delitiva e, de consequência, pelo reconhecimento do concurso material entre os crimes de roubo majorado, sob o argumento de que “[os crimes] não cumpriram os requisitos objetivos (…) [e] também não houve unidade de desígnios”.

Em que pesem os respeitáveis argumentos apresentados, não lhe assiste razão.

Visando melhor compreender a matéria, destaca-se o teor do art. 71, caput, do Código Penal:

 

Art. 71. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

 

Acerca dos requisitos objetivos para a caracterização do crime continuado, transcrevo a lição de Rogério Sanches Cunha¹:

 

“(A) Pluralidade de condutas: mais de uma ação ou omissão que implique em vários crimes;

(B) Pluralidade de crimes da mesma espécie: aproxima-se do concurso material ao exigir condutas provocando vários crimes. Diferencia-se, no entanto, ao restringir sua aplicação a crimes da mesma espécie.

(…)

(C) Elo de continuidade: é também requisito do crime continuado o elo de continuidade entre as condutas. Esse elo se revela através:

(C.1) Das mesmas condições de tempo: a lei não anuncia qual o hiato temporal máximo que deve existir entre o primeiro e o último delito da cadeia, alertando a jurisprudência que não pode suplantar 30 (trinta) dias.

(C.2) Das mesmas condições de lugar: para a jurisprudência, haverá as mesmas condições de lugar quando os crimes são praticados na mesma comarca (ou em comarcas vizinhas).

(C.3) Da mesma maneira de execução (modus operandi): como bem alerta BITENCOURT, a lei exige semelhança e não identidade (…).

(C.4) Outras circunstâncias semelhantes: abrangendo quaisquer outras circunstâncias das quais se possa concluir pela continuidade.”

 

Ainda a respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que se mostra imprescindível, para a configuração do crime continuado, que se observe, além dos requisitos objetivos, a existência de unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo entre os crimes. Confira-se:

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO CONHECIMENTO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NÃO OCORRÊNCIA.

1. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que, além dos requisitos de ordem objetiva, para o reconhecimento da continuidade delitiva, é necessário que se observe a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo entre os crimes.

2. O Tribunal de origem considerou autônomos os desígnios em razão de os crimes terem sido cometidos contra vítimas diversas e em locais distintos, razão pela qual não há que se falar em continuidade delitiva. Ademais, o acolhimento da pretensão do impetrante demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório carreado durante a instrução processual, providência, no entanto, inadmissível na estreita via do writ.

3. Ordem denegada.

(HC 389.027/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2017, DJe 11/05/2017)

 

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DAS PENAS PELA CONTINUIDADE DELITIVA. QUESTÃO NÃO ANALISADA NO HABEAS CORPUS DE ORIGEM, POR INADEQUAÇÃO DA VIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. A questão trazida à apreciação desta Corte não foi enfrentada pelo Tribunal de origem, dessa forma não seria cabível a respectiva análise, sob pena de indevida supressão de instância.

2. Embora restando configurada a supressão de instância, para que não haja prejuízo à defesa do recorrente passa-se à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal, que possa resultar na concessão da ordem, de ofício.

3. Esta Corte Superior adotou a teoria mista (ou objetivo-subjetiva) para a caracterização da continuidade delitiva, tornando imprescindível tanto o preenchimento de requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução) quanto de ordem subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos).

4. No caso, o pedido de unificação de penas foi indeferido pelo Juízo de Direito da Vara das Execuções Criminais, visto que não restou configurada a continuidade delitiva, já que as condutas foram distintas. Infirmar os fundamentos da decisão hostilizada, pressupõe a necessidade de dilação probatória, incabível na espécie.

5. Recurso em habeas corpus desprovido.

(RHC 81.524/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017)

 

Na doutrina, Rogério Sanches Cunha, citando entendimento de Juan Carlos Ferré Olivé e outros², esclarece que, para a caracterização do vínculo subjetivo, “deve existir um dolo unitário ou global, que torne coesas todas as infrações cometidas, por meio da execução de um plano preconcebido (que dá unidade ao dolo)”, sendo, portanto, imprescindível a existência de homogeneidade entre as condutas.

Na hipótese, além dos requisitos objetivos (crimes de mesma espécie nas mesmas condições de tempo e de execução), ficou demonstrado o vínculo subjetivo entre os delitos, impondo-se então o reconhecimento da continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal.

Dessa forma, agiu acertadamente o sentenciante ao reconhecer a continuidade delitiva, nos termos do art. 71, caput, do Código Penal.

 

4 Da fixação de valor a título de reparação cível

Pugna a acusação pela “reparação dos danos” provocados pelo apelado (Pablo), “requerendo o arbitramento em torno de R$2.000,00 (dois mil reais) para a vítima de roubo RICARDO DOS SANTOS CUNHA”.

Em que pesem os respeitáveis argumentos apresentados, não assiste razão ao Parquet neste ponto.

De início, registra-se que o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que a regra prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, que dispõe acerca da fixação de valor mínimo para a reparação civil dos danos causados ao ofendido, não se aplica a fatos praticados antes da entrada em vigor da Lei nº 11.719/2008, a qual deu nova redação ao dispositivo. Confira-se:

 

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 121, § 2.º, INCISOS I E IV (UMA VEZ), E NO ART. 121, § 2.º, INCISOS I, IV E V (TRÊS VEZES) DO CÓDIGO PENAL. TESE DE AFRONTA AO ART. 421 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. A PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA A DECISÃO DE PRONÚNCIA NÃO IMPEDE A REALIZAÇÃO DO JÚRI. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO JÚRI POR QUESITO GENÉRICO. PRECLUSÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA AOS QUATRO HOMICÍDIOS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. INDENIZAÇÃO PARA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS (ART. 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. IRRETROATIVIDADE DA LEI N.º 11.719/2008, POR SER MAIS GRAVOSA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

1. "A interposição de recursos excepcionais, por serem desprovidos de efeito suspensivo, não impede o julgamento do acusado pelo júri" (HC 360.541/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016).

2. As nulidades ocorridas em plenário do Tribunal do Júri devem ser arguidas no momento em que acontecem, devendo ser registradas na ata de sessão de julgamento, sob pena de serem fulminadas pela preclusão, nos termos da previsão contida no art. 571, inciso VIII, do CPP. No caso, ausente irresignação da Defesa na ata de julgamento, não há como se reconhecer o suposto vício no questionário.

3. O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 71 do Código Penal, adotou a teoria mista, pela qual a ficção jurídica do crime continuado exige, além da comprovação dos requisitos de ordem subjetiva, a unidade de desígnios, ou seja, o liame volitivo entre os delitos, a demonstrar que os atos criminosos se apresentam entrelaçados, isto é, que a conduta posterior constitui um desdobramento da anterior. Precedentes.

4. No caso, as instâncias ordinárias, após o exame das circunstâncias fático-probatórias dos autos, concluíram que, apesar de idênticas as condições de tempo, espaço e modo de execução, "o móvel do assassinato da Deputada Federal CECI CUNHA é em tudo diverso da motivação que levou à execução, igualmente bárbara, das demais vítimas". Desse modo, não há como se reconhecer a alegada continuidade delitiva entre os delitos sem proceder ao reexame aprofundado do acervo probatório dos autos, o que não é possível na via do recurso especial, nos termos da Súmula n.º 7 desta Corte.

Precedente.

5. A regra do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, que dispõe sobre a fixação, na sentença condenatória, de valor mínimo para reparação civil dos danos causados ao ofendido, não se aplica a delitos praticados antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.719/2008, que deu nova redação ao dispositivo.

6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido, apenas para afastar a reparação de danos, com extensão dos efeitos aos corréus, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal.

(STJ, REsp 1449981/AL, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 16/12/2019, grifo nosso)

 

PENAL E PROCESSUAL. CRIME CONTRA O MERCADO DE CAPITAIS. ART. 27-D DA LEI N. 6.385/1976. USO INDEVIDO DE INFORMAÇÃO PRIVILEGIADA - INSIDER TRADING. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO ACOLHIMENTO.

DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. AUMENTO. CULPABILIDADE EXACERBADA.

FUNDAMENTO IDÔNEO. PENA DE MULTA. APLICAÇÃO CORRETA. DANOS MORAIS.

NÃO CABIMENTO. CRIME COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.

11.719/2008. IRRETROATIVIDADE.

1. Não mais subsistem a utilidade e o interesse recursais em relação ao segundo recorrente, em face da superveniência da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 109, V, c/c o art. 110, § 1º, ambos do Código Penal.

2. Quanto ao recurso do primeiro recorrente, cinge-se a controvérsia à análise da qualificação jurídica dada aos fatos delineados pelas instâncias ordinárias, notadamente se a conduta praticada pelo agente se subsume ao tipo previsto no art. 27-D da Lei n.

6.385/1976, e ao exame da dosimetria da pena, não sendo o caso de incidência da Súmula 7 do STJ.

3. A responsabilidade penal pelo uso indevido de informação privilegiada, ou seja, o chamado Insider Trading - expressão originária do ordenamento jurídico norte-americano - ocorreu com o advento da Lei n. 10.303/2001, que acrescentou o artigo 27-D à Lei n. 6.385/76, não existindo, ainda, no Brasil, um posicionamento jurisprudencial pacífico acerca da conduta descrita no aludido dispositivo, tampouco consenso doutrinário a respeito do tema.

4. A teor do disposto nos arts. 3º e 6º da Instrução Normativa n.

358/2002 da Comissão de Valores Mobiliários e no art. 157, § 4º, da Lei n. 6.404/1976, quando o insider detiver informações relevantes sobre sua companhia deverá comunicá-las ao mercado de capitais tão logo seja possível, ou, no caso em que não puder fazê-lo, por entender que sua revelação colocará em risco interesses da empresa, deverá abster-se de negociar com os valores mobiliários referentes às informações privilegiadas, enquanto não forem divulgadas.

5. Com efeito, para a configuração do crime em questão, as "informações" apenas terão relevância para esfera penal se a sua utilização ocorrer antes de serem divulgadas no mercado de capitais.

A legislação penal brasileira, entretanto, não explicitou o que venha a ser informação economicamente relevante, fazendo com que o intérprete recorra a outras leis ou atos normativos para saber o alcance da norma incriminadora.

6. Em termos gerais, os arts. 155, § 1º, da Lei n. 6.404/1976 e 2º da Instrução n. 358/2002 da CVM definem o que vem a ser informação relevante, assim como a doutrina pátria, que leciona ser idônea qualquer informação capaz de "influir, de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado", gerando "apetência pela compra ou venda de ativos", de modo a "influenciar a evolução da cotação" (CASTELLAR, João Carlos. Insider Trading e os novos crimes corporativos, Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2008, p.

112/113).

7. No caso concreto, não há controvérsia quanto às datas em que as operações ocorreram e nem quanto ao fato de que o acusado participou das discussões e tratativas visando à elaboração da oferta pública de aquisição de ações da Perdigão S.A, obtendo, no ano de 2006, informações confidenciais de sua companhia - Sadia S.A. - as quais, no exercício de sua profissão, tinha o dever de manter em sigilo.

8. Ainda que a informação em comento se refira a operações, na época, em negociação, ou seja, não concluídas, os estudos de viabilidade de aquisição das ações da Perdição já se encontravam em estágio avançado, conforme decisão proferida no procedimento administrativo realizado na CVM, destacada no acórdão recorrido.

9. Diante do quadro delineado na origem, constata-se que a conduta do recorrente se subsume à norma prevista no art. 27-D da Lei n.

6.385/76, que foi editada justamente para assegurar a todos os investidores o direito à equidade da informação, condição inerente à garantia de confiabilidade do mercado de capitais, sem a qual ele perde a sua essência, notadamente a de atrair recursos para as grandes companhias.

10. Quanto à dosimetria da pena, não prospera a aventada contrariedade ao art. 617 do Código de Processo Penal, que trata da proibição de alterar ou agregar novos fundamentos para justificar o agravamento da pena quando somente a defesa houver recorrido, não se aplicando nas hipóteses em que o Ministério Público também recorre com o objetivo de aumentar a reprimenda, sob o argumento de que a sanção final não se revelou suficiente à reprovação e à prevenção do crime.

11. O cargo exercido pelo recorrente na época dos fatos - Diretor de Finanças e Relações com Investidores da Sadia S.A. - constitui fundamento idôneo para justificar o aumento da pena-base, "diante da sua posição de destaque na empresa e de liderança no processo de tentativa de aquisição da Perdigão", conforme destacou o acórdão recorrido.

12. Pena de multa aplicada de forma fundamentada, em R$ 349.711,53 (trezentos e quarenta e nove mil, setecentos e onze reais e cinqüenta e três centavos), nos termos dos arts. 27-D e 27-F da Lei n. 6.385/1976 e do art. 71 do Código Penal, com o objetivo de desestimular a conduta ilícita e resguardar a confiança do mercado mobiliário.

13. A despeito de a redação do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, conferida pela Lei n. 11.719/2008, estabelecer que o juiz, ao proferir sentença condenatória, "fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido", a referida norma, por possuir caráter processual e penal, não pode ser aplicada à espécie, em face do preceito constitucional previsto no art. 5º, XL, da CF/88, que veda a retroatividade da lei penal in pejus.

14. Recurso especial do segundo recorrente prejudicado, em razão do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva; recurso especial do primeiro recorrente parcialmente provido para afastar da condenação a imposição de valor mínimo para a reparação a título de danos morais coletivos.

(STJ, REsp 1569171/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 25/02/2016, grifo nosso)

 

Na hipótese, os prejuízos eventualmente suportados pela vítima não foram objeto de instrução probatória específica, vale dizer, não há nos autos elementos concretos que instruam o pedido de indenização e possibilitem, ao apelado, a sua contestação.

Portanto, mostra-se impossível o acolhimento do pleito acusatório.

 

II. DO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA

2.1. Absolvição quanto ao crime de roubo majorado contra a vítima Emanoel Domingos Lima Araujo

Aduz a defesa, em síntese, que “o reconhecimento do Apelante não obedeceu formalidades elencadas no artigo 226 do Código de Processo Penal”, ao tempo em que ressalta que “o Ministério Público não produziu nenhuma prova sob o crivo do devido processo legal”, pugnando, ao final, pela declaração de nulidade do reconhecimento pessoal.

Em que pesem os respeitáveis argumentos apresentados, não lhe assiste razão.

Como se sabe, a jurisprudência pátria inicialmente entendia que tal procedimento não consistia em exigência absoluta, mas recomendação legal, sendo, à época, considerado legal o ato mesmo se praticado de forma diversa (STJ, AgRg no AREsp 1054280/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 13/06/2017, e AgRg no REsp 1444634/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017).

Recentemente, entretanto, a Corte da Cidadania modificou a interpretação do dispositivo, para entender pela invalidade do reconhecimento formal, pessoal ou fotográfico, que não siga estritamente o procedimento do art. 226 do Código de Processo Penal, com o fim de reduzir a ocorrência e graves erros judiciários.

Visando à melhor compreensão da matéria, destaca-se o seguinte paradigma:

 

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis.

3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório.

4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato.

5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças.

6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos [inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce] [...] promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II).

7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado.

8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias).

9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento - sua altura é de 1,95m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado.

10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado.

11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância).

12. Conclusões: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo;3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199-22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocante ao paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. Dê-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada unidade policial de investigação.

(STJ, HC 598.886/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020, grifo nosso).

 

Conclui-se, pois, que “o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observar as formalidades previstas no art. 226” do Código de Processo Penal e “corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa” (STJ, HC 652.284/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021).

Sedimentadas essas premissas, mostra-se impossível o acolhimento da preliminar suscitada. Vejamos.

Na hipótese, consta dos Autos de Reconhecimento (pág. 134 – id. 12561463) que a vítima, inicialmente, descreveu as características físicas do autor do delito: o apontou como pessoa “parda, bigode fino e altura 1,70 cm”.

Consta, ainda, dos citados Autos que “a autoridade solicitou que” a vítima “visualizasse[m] 4 (quatro) indivíduos – com características semelhantes entre si, exibidos pessoalmente nesta Central de Flagrantes”.

Por fim, cumpre ressaltar que os Autos de Reconhecimento se encontram assinados pela Autoridade Policial, vítima e escrivão de polícia, portanto, em observância ao procedimento disposto no art. 226 do Código de Processo Penal³, o que afasta a alegação de nulidade.

Nesse sentido, colaciona-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL REALIZADOS EM SEDE POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INVALIDADE DA PROVA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ABSOLVIÇÃO. INVIÁVEL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Nesse contexto, as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, haver prova da materialidade de autoria e materialidade dos crimes de latrocínio e de homicídio. Houve testemunhos idôneos para sustentar a condenação, sendo inviável, pois, nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa.

2. Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório 3. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

4. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. No caso, além do reconhecimento das vítimas, verifica-se prova testemunhal altamente relevante dos agentes de polícia, o que produz cognição com profundidade suficiente para alcançar o juízo condenatório.

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 691.549/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022, grifo nosso)

 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 226 DO CPP. TESE DE NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO PESSOAL. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA VÁLIDOS E INDEPENDENTES. MANUTENÇÃO DO RECORRIDO ACÓRDÃO QUE SE IMPÕE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ..

1. O Tribunal de origem dispôs que atualmente é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é legítimo o reconhecimento pessoal ainda quando realizado de modo diverso do previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, servindo o paradigma legal como mera recomendação. Além disso, o reconhecimento fotográfico de acusados, quando ratificados em juízo, como no caso presente, em que houve o reconhecimento pessoal em Juízo, sob a garantia do contraditório e ampla defesa, pode servir como meio idôneo de prova para lastrear a condenação.

2. [...] a autoria delitiva não se amparou, exclusivamente, no reconhecimento pessoal realizado na fase do inquérito policial, destacando-se sobretudo o fato de o réu ter sido reconhecido em sede policial através de fotografias, este também foi reconhecido em Juízo pelas vítimas, que sustentaram versão unânime, na qual não só identificaram os réus, como detalharam a participação de cada um no evento delituoso, evidenciando que RUDINEI LEWY foi indivíduo que ficou circulando pela agência durante toda a empreitada delitiva.

Ainda em relação aos depoimentos colhidos em juízo das testemunhas GABRIEL FALEIRO, DIONES TARCISIO RIBEIRO CHAGAS, ROSILAINE ARAÚJO TEIXEIRA E SIMONE LOPES RODRIGUES (evento 70), verifica-se total coerência e harmonia com o restante conjunto probatório, tendo as testemunhas não só reconhecido os acusados, como também esclarecido e detalhado a participação de cada um no evento delituoso. Ainda, cabe ressaltar que as testemunhas afirmam que os acusados estavam muito tranquilos e conheciam todo o sistema dos Correios, aparentando ter experiência na execução do crime em apreço, o que se ajusta às provas produzidas durante a investigação, que dão conta de que os réus pertencem a um grupo especializado em assaltos a agências dos Correios (grifei). [...] A essa essencial questão probatória, outro significativo elemento deve ser conjugado, qual seja, o fato de que, anteriormente, a polícia ter desvendado a existência de um grupo criminoso especializado em roubos às Agências dos Correios em diversas regiões do Rio Grande do Sul, com o mesmo modus operandi do caso concreto aqui versado (ocorrido em 17.08.2018, na Agência dos Correios de São Jerônimo/RS), cujos integrantes foram identificados, e assim chegou-se aos réus ANDERSON DE MORAES e RUDINEI LEWI, os quais foram, repito, reconhecidos pelas vítimas, com total grau de certeza, como dois dos três indivíduos que ingressaram na Agência de São Jerônimo e praticaram o roubo acima descrito (evento 9, doc. 1; evento 14,docs. 2 a 6;

evento 16, docs. 2 e 3; evento 21, docs. 2 a 5). Ademais, tanto ANDERSON DE MORAES como RUDINEI LEWY possuem fartos antecedentes criminais (vide certidões em anexo) e envolvimento com outras ações contra Agências dos Correios (evento 17, doc. 4).

3. Esta Corte Superior inicialmente entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório. [...] Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...] Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Há outras provas, como os testemunhos dos policiais envolvidos e o fato de que João Pedro foi preso minutos depois da prática do roubo na condução de motocicleta produto de crime, cuja placa foi memorizada pela vítima e informada na delegacia aos policiais. Além disso, no momento da abordagem, os policiais verificaram que um dos celulares que estava na posse dos acusados recebeu uma chamada da verdadeira proprietária (esposa de Jadson) que logo informou sobre o assalto ocorrido minutos antes (AgRg no AREsp n. 1.903.858/DF, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/12/2021).

4. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no REsp 1957634/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022)

 

 

Ademais, existem outras provas da materialidade e autoria delitiva, destacando-se o fato de que ele foi preso em flagrante, logo após o fato, na posse do bem subtraído, conforme Auto de Apresentação e Apreensão (pág. 22 – id. 12561438).

Portanto, impõe-se a rejeição da preliminar. Passo, então, à análise do mérito.

3 – Da desclassificação.

 

A defesa pleiteia a desclassificação para o crime de receptação, sob o argumento de que o apelante “adquiriu de um colega (Marivaldo)”.

Consoante alhures demonstrado, inconteste é a materialidade, assim como a autoria delitiva, demonstrada notadamente pelo Auto de Apresentação e Apreensão (pág. 22 – id. 12561438), Auto de Reconhecimento de Pessoa (id. 12561463) e Laudo de Exame Pericial (id. 12561465).

Em contrapartida, tem-se a versão do apelante, Pablo Luan Alcantara Lira, que, em Juízo, nega a autoria delitiva, alegando que apenas “adquiriu de um colega (Marivaldo)”.

Logo, a versão defensiva tipificaria a conduta do apelante no crime de receptação, não de roubo.

Contudo, encontra-se devidamente comprovado nos autos que a conduta do apelante se enquadra no crime de roubo, uma vez que preenche todos os seus requisitos, quais sejam: (i) subtrair coisa móvel alheia, (ii) mediante grave ameaça ou violência a pessoa e (iii) reduzindo à impossibilidade de resistência, afastando, de consequência, do crime de receptação.

Como bem registrou o magistrado a quo “o requerido não trouxe provas do negócio jurídico mencionado (compra/venda da motocicleta, recibo, CRLV, oitiva do suposto vendedor do veículo de nome Marivaldo), não havendo indicativo mínimo da prova de sua alegação, ônus este que lhe incumbia, a teor do art. 373, inciso II, do CPC/15, competindo-lhe fazer prova quanto à excludentes de ilicitude, da culpabilidade, ou acerca da presença de causa extintiva da punibilidade”.

Portanto, mostra-se impossível falar em desclassificação para o crime de receptação.

4 Da participação de menor importância

Trata-se de matéria prevista no art. 29 do Código Penal, o qual dispõe:

 

Art. 29. Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

 

§1º Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

 

Acerca do tema, merece destaque a lição de Rogério Sanches Cunha⁴:

 

“A participação de que trata o dispositivo é aquela de pouca relevância causal, aferida exclusivamente no caso concreto, com base no critério da equivalência dos antecedentes (conditio sine qua non). Trata-se de conduta que contribui para a produção do resultado, mas de forma menos enfática, razão pela qual deve ser encarada com menor rigor.

 

Note-se que a participação de menor importância se aplica exclusivamente ao titular da conduta acessória, jamais ao autor ou coautores, executores da ação nuclear típica, ainda que lacônica a sua contribuição.”

 

Comungando do mesmo entendimento, leciona Rogério Greco que, “segundo posição adotada pela teoria do domínio funcional do fato, observando-se o critério de distribuição de tarefas, coautor é aquele que tem o domínio funcional do fato que lhe fora atribuído pelo grupo, sendo sua atuação, assim, relevante para o sucesso da empreitada criminosa”⁵ [grifo nosso].

Conforme declarações prestadas pela vítima (Emanoel), em juízo, tanto o apelante como o comparsa foram igualmente responsáveis pela abordagem, vale dizer, ambos anunciaram o assalto, ficando então demonstrada a distribuição de tarefas distintas entre ambos (apelante e comparsa), todas relevantes para a prática criminosa.

Portanto, mostra-se impossível o reconhecimento da participação de menor importância.

5. Da exclusão da majorante prevista no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal (emprego de arma de fogo)

Como se sabe, a jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido de que “cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão”, presumindo-se então a potencialidade lesiva do artefato (STJ, AgRg no REsp 1712795/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 12/06/2018).

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça também consolidou o entendimento de que se mostra desnecessária a apreensão da arma de fogo para fins de incidência da majorante, desde que existam outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização na prática delitiva – como na hipótese, em que a vítima afirmou que o delito foi praticado mediante emprego desse artefato.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.

ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE.

IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO DE TÍTULO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. PENA-BASE REDUZIDA AO PISO LEGAL. EMPREGO DE ARMA.

DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO UTILIZADO NA SENDA CRIMINOSA. SÚMULA 443/STJ. MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA ELEVAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1-3. Omissis.

4. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego.

5. Verifica-se que as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a exasperação da pena em 5/12 na terceira fase da dosimetria, sem que reste evidenciada violação da Súmula 443/STJ. Em verdade, as circunstâncias concretas do delito, praticado mediante o emprego de armas de fogo, em concurso de agentes e com a restrição de liberdade de duas vítimas, denotam a necessidade de maior resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, não se infere ilegalidade no aumento superior a 1/3 (um terço) pela incidência das três majorantes do crime de roubo.

6-7. Omissis.

8. Writ não conhecido. Habeas corpus concedida, de ofício, a fim de estabelecer a pena de 5 anos e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime prisional fechado, mais 14 dias-multa.

(STJ, HC 507.533/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 05/12/2019, grifo nosso)

 

Portanto, mostra-se impossível a exclusão da majorante.

 

Posto isso, CONHEÇO dos presentes recursos, porém, NEGO-LHES PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença na sua integralidade, em dissonância com o parecer do Ministério Publico Superior.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos presentes recursos, porém, NEGAR-LHES PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença na sua integralidade, em dissonância com o parecer do Ministério Publico Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator e Presidente da Sessão) e Des. Sebastião Ribeiro Martins e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias - Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedido: Não houve.

Presente o Exmº. Srº. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 11 a 18 de dezembro de 2023.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator e Presidente da Sessão –

 

 

 

1CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120) – 4. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2016, pág. 498/499.

2Ob. cit., pág. 499.

3Art. 226.  Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único.  O disposto no n^o III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.

4CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: parte geral (arts. 1º ao 120) / Rogério Sanches Cunha – 4. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2016, pp. 387/388.

 

5GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 17ª Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, pág. 513.