3. Preliminar. Ilegalidade da prova material apresentada. No caso dos autos, como bem consignado pelo magistrado a quo: “as testemunhas, policiais militares, afirmaram ter recebido denúncias de que na residência dos acusados estaria funcionando ponto de venda de drogas – boca de fumo – e, amparados em tal informação, adentraram o imóvel e lá efetivamente encontraram os entorpecentes, portanto, para além de haver fundada suspeita, de fato havia situação de crime permanente, uma vez que uma das condutas descritas no art. 33 da Lei de Drogas, como passível de gerar a consumação do crime é a de guardar ou a de ter em depósito, ações que protraem no tempo a consumação do tipo penal”. Nesse sentido, diante da inexistência de irregularidade na abordagem policial, rejeita-se a preliminar arguida.

4. Mérito. Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação dos apelantes, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

5. Desclassificação. In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante dos acusados. Ao perscrutar os autos, constata-se que os réus foram presos em flagrante delito, guardando em sua residência os entorpecentes que, de acordo com as testemunhas, estavam dentro de um balde. Os policiais afirmaram que a denúncia anônima indicava as pessoas e a casa dos réus como ambiente utilizado para a venda de entorpecentes. Outrossim, além da diversidade da droga encontrada e do seu modo de acondicionamento, já pronta para venda, também foi apreendida a quantia de R$ 168,00, sendo uma cédula de R$ 50,00; três cédulas de R$ 20,00; duas cédulas de R$ 10,00; duas cédulas de R$ 5,00 e catorze cédulas de R$ 2,00, um facão, marca tramontina, com três cravos de fixação uma faca grande, marca columbia, indicadores seguros da destinação mercantil das substâncias ilícitas, razão pela qual resta evidenciado a prática do tráfico de drogas.

6. Dosimetria. No caso posto, constata-se que o julgador valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais da personalidade dos agentes e das circunstâncias do crime, sendo necessário realizar o redimensionamento da pena dos acusados.

7. Fração. Apesar da defesa pugnar pela aplicação da fração de 1/8 do intervalo, em obediência à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e por ser mais benéfico aos réus, aplica-se, de ofício, a fração de 1/6 calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

8. Regime inicial. In casu, a pena dos acusados restou fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, portanto, fazem jus ao cumprimento da pena em regime semiaberto, nos termos do artigo supracitado.

9. Pena de multa. No caso dos autos, o magistrado condenou o réu ao pagamento de  (quinhentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo. Portanto, tal estabelecimento não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta e estando dentro dos parâmetros estabelecidos na legislação para o delito de tráfico de drogas, tendo sido fixado, inclusive, no mínimo legal previsto. 

10. Recorrer em liberdade. No caso posto, verifica-se que o magistrado a quo enfatizou que a prisão é necessária para manutenção da ordem pública, tendo em vista a periculosidade dos acusados e da alta probabilidade de reiteração delitiva, caso sejam postos em liberdade, visto que já respondem a outros procedimentos criminais, inclusive pela prática do crime de tráfico de drogas. Logo, a custódia cautelar do Apelante encontra-se devidamente fundamentada, não fazendo jus os acusados ao direito de recorrer em liberdade. Dito isto, deve-se destacar que, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, devendo-se, no entanto, adequar a custódia às regras do regime aplicado na sentença condenatória. 

11. Recurso conhecido e parcialmente provido. 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para afastar a valoração negativa da personalidade dos agentes e das circunstâncias do crime, fixando a pena dos réus em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, compatibilizando tal regime com a prisão preventiva, mantendo-se incólume os demais termos da sentença a quo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença condenando os acusados pela prática do crime de tráfico de drogas.

Em suas razões recursais (id 13112044), a defesa suscita, preliminarmente: a) a nulidade dos atos processuais em razão da inobservância do artigo 400 do CPP; b) a flagrante irregularidade na oitiva da testemunha Adábio Machado de Selva Sales; c) a ilegalidade da prova material apresentada. 

No mérito, os apelantes vindicam a reforma da sentença com base nas seguintes teses basilares, a saber: a)  a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII, do CPP, ou a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006; b) a aplicação da pena-base no mínimo legal, excluindo a valoração negativa das circunstâncias judiciais; c) a fixação da fração de 1/8 (um oitavo) para a exasperação da pena-base dos réus;  d) a redução da pena de multa; e) a mudança do regime inicial interposto; f) a concessão do direito de recorrer em liberdade. 

Em contrarrazões (id 13114261), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação.

Em fundamentado parecer (id 13522199), a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se “para que seja reformada a decisão hostilizada com a neutralização das circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade e circunstâncias do crime, em relação aos Réus Natália Félix da Cruz e Osmael Félix da Cruz”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

Nesse sentido, é o entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça: 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO INDEFERIDO LIMINARMENTE. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRETENSÃO DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 400 DO CPP. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO NA ORIGEM. DESCABIMENTO DO WRIT. ACÓRDÃO IMPUGNADO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PONTO NÃO IMPUGNADO NO RECURSO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. 

1. Inexistindo impugnação, como seria de rigor, a fundamento nodal da decisão objeto do presente agravo regimental, essa circunstância obsta, por si só, a pretensão recursal, pois, à falta de contrariedade, permanece incólume a motivação expendida pela decisão recorrida. Incide, portanto, a Súmula 182/STJ. 

2. No caso, deixou o agravante de rebater a motivação segundo a qual, na espécie, inexiste manifesto constrangimento ilegal a ser reparado, uma vez que o acórdão da apelação decidiu o tema questionado com base no pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 

3. Em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte, a inversão da oitiva de testemunhas ou de vítima e interrogatório não configura nulidade quando a inquirição é feita por meio de carta precatória. Inteligência do art. 400, c/c o art. 222, ambos do CPP. Precedentes (HC n. 574.885/PE, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 5/8/2020). 

4. Agravo regimental não conhecido.”

(AgRg no HC 615.886/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/10/2020, DJe 19/10/2020) 

Desta forma, embora seja recomendável que o interrogatório do acusado seja o último ato da instrução criminal, é possível a realização do interrogatório do acusado ainda que pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunha ou da vítima, uma vez que, conforme previsão expressa do artigo 222, §§ 1º e 2º, do CPP, a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal. O magistrado pode, inclusive, julgar a causa até mesmo sem a devolução da carta pelo juízo deprecado.

Corroborando este entendimento, colaciona-se a seguinte jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Agravo regimental no habeas corpus. 2. Alegação de nulidade. Defesa que se cala e deixa para suscitar suposta nulidade no momento em que entender oportuno. Impropriedade. 3. No sistema das invalidades processuais, deve-se observar a necessária vedação ao comportamento contraditório, cuja rejeição jurídica está bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium, em abono aos princípios da boa-fé e lealdade processuais. 4. O interrogatório deve ser o último ato processual. Todavia, expedida a carta precatória, a instrução processual não sofre qualquer interrupção e, conforme previsão legal, torna possível a inversão do rito de oitiva das testemunhas, o que também alcança a ordem do interrogatório judicial (CPP, arts. 222 e 400). Réu presente na audiência de oitiva de testemunha no Juízo deprecado. Renovação do interrogatório não requerida, nos termos do artigo 196 do CPP. Petição protocolada um dia depois na qual nada se falou a respeito da renovação do interrogatório. 5. Agravo improvido. (HC 0053879-95.2021.1.000000 PE 0053879-95.2021.1.000000 Órgão Julgador Segunda Turma Partes AGTE.(S) : GENIVAL VIEIRA CAVALCANTI, AGDO.(A/S) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Publicação 17/06/2021 Julgamento 14 de Junho de 2021 Relator GILMAR MENDES

É importante destacar que, no ordenamento jurídico brasileiro, não há nulidade sem prejuízo, ou seja, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influído na decisão da causa ou na apuração da verdade real.

Tal premissa encontra-se assente no Princípio do pas nullité sans grief. Acerca da matéria, leciona Fernando da Costa Tourinho Filho, in Processo Penal, Vol. 3, Editora Saraiva, 17ª edição, p. 115, litteris:

“[...] em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso que haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade”.

Neste mesmo sentido, regulamenta o artigo 563 do Código de Processo Penal, in verbis: “Art.563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

Assim, não comprovado e nem fundamentado o alegado prejuízo à defesa, não há que se falar em nulidade.

b) Da flagrante irregularidade na oitiva da testemunha Adábio Machado de Selva Sales.

Aduz que houve flagrante irregularidade na forma com a qual se conduziu a inquirição da testemunha Adábio Machado, arrolada pelo órgão ministerial.

Ocorre que a oportunização às partes de formulação de perguntas, após a leitura do depoimento prestado extrajudicialmente pela vítima ou testemunhas, não configura ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. APREENSÃO DA DROGA NA POSSE DIRETA DO AGENTE. PRESCINDIBILIDADE. RATIFICAÇÃO JUDICIAL DOS DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A revisão do entendimento firmado pelo Tribunal a quo no sentido de absolver o agravante, por insuficiência probatória, inclusive com a aplicação do princípio do in dubio pro reo, demanda, necessariamente, o reexame das provas dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ.

2. "A ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente não afasta a materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando demonstrada sua ligação com outros integrantes da associação criminosa, flagrados na posse dos entorpecentes" (AgRg no HC n. 660.536/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe de 15/8/2022).

3. "(...)não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa a ratificação judicial de depoimentos testemunhais realizados na fase inquisitorial, desde que possibilitada a realização de perguntas e reperguntas" (HC 260.090/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 17/4/2015).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.284.557/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023.)

Assim, não havendo a demonstração do alegado prejuízo na defesa dos acusados, incide ao caso o princípio do pas nullité sans grief, que encontra fundamento válido no artigo 563 do CPP.

c) Da ilegalidade da prova material apresentada.

Por conseguinte, a defesa diz que “tanto a entrada no domicílio quanto a própria abordagem policial se deram sem a demonstração de elementos concretos que indiquem a presença de fundadas razões aptas a configurar justa causa. Não foi observado no processo nenhuma razão concreta — no que tange ao crime de tráfico — para que se justificasse a invasão domiciliar sem mandado judicial”.

De início, insta consignar que a Constituição Federal busca dar maior proteção ao domicílio da pessoa, ressaltando em seu artigo 5º, XI, que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Portanto, resguardou a Lei Maior a inviolabilidade do domicílio, atribuindo-lhe contorno de direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e ao direito à intimidade. Estabeleceu, todavia, exceções nas quais o ingresso domiciliar é permitido, quais sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante delito; c) em caso de desastre; d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação judicial. 

Nas palavras de José Afonso da Silva:

“O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. (...) Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime. (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 437,).” 

O Superior Tribunal de Justiça vem adotando o entendimento de que, em se tratando de crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, ou seja, cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

Entrementes, importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes).

Nessa linha de raciocínio, é necessária a existência de fundadas razões, a que a jurisprudência pátria vem denominando de “justa causa”, para que a entrada em residência alheia seja regular. Nesse sentido, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o seguintes julgado da Corte de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. ENTRADA AUTORIZADA. PRISÃO. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No tocante à suposta nulidade das provas, esta Corte já se manifestou que, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

2. Contudo, na esteira do decido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

(...) 7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 696.023/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)

No caso dos autos, como bem consignado pelo magistrado a quo: “as testemunhas, policiais militares, afirmaram ter recebido denúncias de que na residência dos acusados estaria funcionando ponto de venda de drogas – boca de fumo – e, amparados em tal informação, adentraram o imóvel e lá efetivamente encontraram os entorpecentes, portanto, para além de haver fundada suspeita, de fato havia situação de crime permanente, uma vez que uma das condutas descritas no art. 33 da Lei de Drogas, como passível de gerar a consumação do crime é a de guardar ou a de ter em depósito, ações que protraem no tempo a consumação do tipo penal”.

Nesse sentido, diante da inexistência de irregularidade na abordagem policial, rejeito a preliminar arguida.

MÉRITO

No mérito, os apelantes vindicam a reforma da sentença com base nas seguintes teses basilares, a saber: a)  a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII, do CPP, ou a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006; b) a aplicação da pena-base no mínimo legal, excluindo a valoração negativa das circunstâncias judiciais; c) a fixação da fração de 1/8 (um oitavo) para a exasperação da pena-base dos réus;  d) a redução da pena de multa; e) a mudança do regime inicial interposto; f) a concessão do direito de recorrer em liberdade. 

a) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovadas. Impossibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Perscrutando os autos, constata-se que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada através do auto de apresentação e apreensão, laudo de exame de constatação preliminar, relatório policial, bem como do laudo de exame pericial definitivo (id 13112025, fls. 98 e 106), dando conta que foram apreendidas: 5,10 g (cinco gramas e dez centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes acondicionados em 09 (nove) invólucros plásticos na cor verde e 03 (três) invólucros plásticos na cor branca - constatando a presença de maconha; e 29,10 g (vinte e nove gramas e dez centigramas), massa líquida, de substância petriforme de coloração amarelada, acondicionados em 01 (um) invólucro plástico transparente - constatando a presença de cocaína.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada pelos depoimentos das testemunhas de acusação, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder dos réus.

Na fase inquisitiva, a testemunha de acusação ADABIO MACHADO DA SILVA ALVES  disse:

“QUE, o depoente relata que por volta das 17:05 horas de hoje 23/04/2017, realizava rondas ostensivas na Rua Santa Irene, bairro Santa Inês, na Cidade de Altos/PI, na companhia do CABO ANTONIO, lotado no 8° BPM, momento em que um transeunte, que não quis se identificar, noticiou que na "boca de fumo" do OSMAEL, situada na mesma rua, casa n° 2320, estava a comercializar drogas; QUE, em seguida o depoente e o SOLDADO MACHADO, realizaram uma abordagem no interior da casa de n° 2320, na Rua Santa Inês, ocasião em que apreenderam, no interior de um balde com roupas sujas: QUATRO POÇÕES DE UMA SUBSTANCIA PETRIFICADA, DE COR AMARELA, APARENTANDO SER "CRACK" e a A QUANTIA DE R$ 168,00, sendo uma cédula de R$ 50,00; três cédulas de R$ 20,00; duas cédulas de R$ 10,00; duas cédulas de R$ 5,00 e catorze cédulas de R$ 2,00 ; QUE, em poder da irmã de OSMAEL, a mulher NATALIA FELIX DA CRUZ, no interior da mesma casa, foi encontrado DOZE INVOLUCROS (TROUXINHAS) DE UMA SUBSTANCIA VEGETAL DESIDRATADA, NA COR VERDE, APARENTANDO SER "MACONHA"; QUE, no interior da residência, foi apreendido ainda :, UM FACÃO, MARCA TRAMONT1NA, COM TRÊS CRAVOS DE FIXAÇÃO E UMA FACA GRANDE, MARCA COLUMBIA; QUE, diante dos fatos, o CABO ANTONIO, deu voz de prisão a OSMAEL FELIX DA CRUZ e NATALIA FELIX DA CRUZ, em virtude de terem praticado Crime de Trafico de Drogas; QUE, em seguida procederam a condução a esta central de Flagrantes para adoção das medidas cabíveis”.

Em juízo, a testemunha supracitada confirmou os fatos narrados durante a fase inquisitorial e declarou:

“QUE FOI FEITA UMA ABORDAGEM A UM TRANSEUNTE, PRÓXIMO A RESIDÊNCIA DOS ACUSADOS E ELE NOS INFORMOU SOBRE ESSA VENDA DE DROGAS. QUE FIZERAM UMA BUSCA NO LOCAL, TENDO ENCONTRADO O MATERIAL. QUE ESTAVA NA COMPANHIA DO CB ANTÔNIO. QUE VIERAM À CIDADE DAR UM APOIO A POLÍCIA LOCAL EM UMA OCORRÊNCIA QUE ESTAVAM FAZENDO. QUE ESTAVAM FAZENDO RONDAS JUNTOS COM A VIATURA DE ALTOS, E FIZERAM ALGUMAS ABORDAGENS. NÃO RECORDA SE FOI FEITA ABORDAGEM PESSOAL. QUE SÓ LEMBRA DA DROGA ENCONTRADA NO BALDE”.

Os acusados OSMAEL FÉLIX DA CRUZ e NATÁLIA FÉLIX DA CRUZ, em juízo, negaram a prática do delito, alegando que as drogas encontradas eram de suas propriedades apenas por serem usuários de entorpecentes.

Todavia, a versão dos acusados não encontram respaldo nas demais provas produzidas nos autos. A testemunha Adabio Machado confirmou ter encontrado o entorpecente na residência dos acusados e que a diligência teve origem em informação de que tal local se tratava de “boca de fumo”. Constata-se que a prova testemunhal é categórica, firme e coerente, no sentido de que os apelantes praticaram a conduta de ter consigo/guardar entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar o depoimento do policial, dotado de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestou sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 (tráfico) da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro, sendo indiferente a destinação comercial conferida à droga. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que os sentenciados praticaram a conduta de ter consigo/guardar entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que os réus possuíam eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante dos acusados. Ao perscrutar os autos, constata-se que os réus foram presos em flagrante delito, guardando em sua residência os entorpecentes que, de acordo com as testemunhas, estavam dentro de um balde. Os policiais afirmaram que a denúncia anônima indicava as pessoas e a casa dos réus como ambiente utilizado para a venda de entorpecentes. 

Outrossim, além da diversidade da droga encontrada e do seu modo de acondicionamento, já pronta para venda, também foi apreendida a quantia de R$ 168,00, sendo uma cédula de R$ 50,00; três cédulas de R$ 20,00; duas cédulas de R$ 10,00; duas cédulas de R$ 5,00 e catorze cédulas de R$ 2,00, um facão, marca tramontina, com três cravos de fixação uma faca grande, marca columbia, indicadores seguros da destinação mercantil das substâncias ilícitas, razão pela qual resta evidenciado a prática do tráfico de drogas.

Isto posto, independente da quantidade de entorpecente ser reduzida, a conduta se amolda ao tipo penal do tráfico de drogas.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação dos apelantes pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

b) Da aplicação da pena-base no mínimo legal

No tocante à condenação pelo crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, argumentam os apelantes que as circunstâncias judiciais restaram valoradas de maneira equivocada, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada no patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação do recorrente, fundamentou a exasperação da pena-base na valoração negativa dos vetores da culpabilidade, personalidade e das circunstâncias do crime, previstos no art. 59 do CP.

Passa-se à análise dos fundamentos levantados pelo julgador.

No que diz respeito à culpabilidade, consta da sentença:

“Culpabilidade – grave. Praticou a conduta no interior do próprio domicílio, buscando se valer da cláusula do lar, direito fundamental insculpido na Constituição Federal, como forma de ter o ordenamento jurídico como escudo para prática criminosas. Mais reprovável a conduta. Eleva-se a pena mínima em 1/6;”.

Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona Ricardo Augusto Schimitt que esta:

“(…) é o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Todavia, em que pese a alegação defensiva, constata-se que o magistrado acertou em valorar negativamente o respectivo vetor, uma vez que os apelantes utilizavam sua residência para operar uma "boca de fumo”, denotando assim um maior grau de reprovabilidade em sua conduta e, por conseguinte, está devidamente justificado o aumento relativo à primeira fase da dosimetria

Corroborando este entendimento, tem-se o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. EVIDENCIADO O MAIOR GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Como é cediço, a culpabilidade como circunstância judicial é o grau de reprovabilidade da conduta perpetrada pelo agente que destoa do próprio tipo penal a ele imputado.

2. Na hipótese, a pena-base foi valorada negativamente, pois o Agravante utilizava sua residência para operar uma "boca de fumo", sendo capaz de "envolver e expor" à rotina criminosa, seu irmão e sua cunhada, que também residiam no local, denotando assim um maior grau de reprovabilidade em sua conduta e, por conseguinte, está devidamente justificado o aumento relativo à primeira fase da dosimetria.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 642.914/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021.)

Logo, mantenho a valoração negativa desta circunstância.

No que diz respeito à personalidade dos agentes, justifica o magistrado:

“Personalidade – voltada à prática de crimes. Quando depôs perante a Autoridade Policial, buscou imputar aos policiais militares a prática criminosa de “plantar” drogas em sua residência, buscando, com isso se esquivar da responsabilidade por seus atos criminosos e trazer prejuízos pessoais e funcionais aos agentes públicos. Eleva-se a pena mínima em mais 1/6, ante a reprovabilidade acentuada do comportamento;”.

Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal, Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“(…) Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. (...)”.

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Desta feita, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Ocorre que o fundamento utilizado pelo julgador de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois o fato dos apelantes terem imputado aos policiais militares a prática criminosa de “plantar” drogas, por si só, não conduz à fundamentação idônea para a exasperação da pena-base. 

Assim, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:

PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES DE HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO E AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PERSONALIDADE. DESNECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. DESCUMPRIMENTO REITERADO DE MEDIDAS PROTETIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA.

1. A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

2. É legítima a análise da personalidade, na primeira fase da dosimetria, baseada na demonstração, em concreto, de que o réu foi notadamente vil na prática do fato criminoso, extrapolando a abrangência do tipo penal.

3. O comportamento do acusado durante o processo configura motivo inidôneo para majorar sua pena-base, sobretudo quando no exercício do seu direito à ampla defesa. De igual modo, a ausência de arrependimento ou remorso pelo agente não autoriza a exasperação da pena-base, no que tange à avaliação da sua personalidade.

4. Todavia, o descumprimento reiterado de medidas protetivas de urgência é fundamento idôneo para valorar negativamente a personalidade do agente, porquanto tal comportamento revela seu especial desrespeito e desprezo tanto pela mulher quanto pelo sistema judicial. Ademais, denota intrepidez do paciente, porquanto, não obstante a imposição judicial de proibição de aproximação da vítima, a providência foi por ele desprezada a fim de concretizar o objetivo de matá-la.

5. Ordem denegada.

(HC 452.391/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 04/06/2019)

Em vista disso, é crucial que se afaste a valoração negativa da personalidade dos agentes.

No que se refere às circunstâncias do crime, o magistrado consignou:

“Circunstâncias – o crime era praticado em bairro residencial, levando intranquilidade à vizinhança e fazendo convergir usuários de drogas ao local portanto, a gerar cenário caótico e propenso à prática dos crimes contra o patrimônio que são conexos ao tráfico. Eleva-se a pena em mais 1/6;”

Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, In Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena. 

Por conseguinte, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

Neste ponto, a justificativa apontada pelo julgador é insuficiente para agravar a pena, uma vez que limitou-se a afirmar que o crime em comento leva à intranquilidade da vizinhança. O magistrado a quo não elencou fundamentos idôneos ou elementos concretos envoltos ao crime investigado. As considerações apontadas pelo magistrado são genéricas e poderiam servir para qualquer sentença de tráfico de drogas, o que não se admite. 

Portanto, AFASTO a valoração negativa desta circunstância judicial.

Diante do exposto, constata-se que o julgador valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais da personalidade dos agentes e das circunstâncias do crime, sendo necessário realizar o redimensionamento da pena dos acusados.

c) Da utilização da fração de 1/8 (um oitavo) para a exasperação da pena-base dos réus.

A defesa aduz que “o critério utilizado pelo Juízo a quo para a exasperação da pena-base está dissonante com o entendimento encapado pelo Superior Tribunal de Justiça, vez que a regra adotada por este tribunal superior, no que se refere ao aumento da pena-base para cada circunstância judicial desfavorável, é a do uso da fração de 1/8 e não da fração de 1/6, devendo o cálculo incidir sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas pelo tipo penal.”

Neste momento, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No caso dos autos, percebe-se que o magistrado sentenciante utilizou-se para cada circunstância judicial a fração de 1/6 (um sexto) do intervalo da pena, “a um aumento ou diminuição da pena mínima em um 1 (um) ano e 8 (oito) meses”.

Neste ponto, apesar da defesa pugnar pela aplicação da fração de 1/8 do intervalo, em obediência à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e por ser mais benéfico aos réus, aplico, de ofício, a fração de 1/6 calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

Colaciona-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, § 2º, IV, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PENA BÁSICA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. QUANTUM PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO AQUÉM DE 1/6 PELA INCIDÊNCIA DE ATENUANTE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 59 E 68, AMBOS DO CÓDIGO PENAL VERIFICADA. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. E, na hipótese, a elevação da pena básica ocorreu de forma desproporcional e não razoável, a atrair a adequação ao patamar referenciado. 2. Ainda, a aplicação de fração diversa de 1/6, na segunda etapa do cálculo dosimétrico, ante o reconhecimento da atenuante da confissão, exige motivação concreta, o que não ocorreu no caso em apreço, visto que a sanção foi reduzida aquém do montante mínimo sem fundamentação para tanto. 3. Outrossim, a pretensão recursal voltada ao reconhecimento de manifesta violação aos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, ante a desproporcionalidade na fixação da pena-base e a falta de fundamentação na escolha de patamar de redução aquém da fração de 1/6, pelas atenuantes, é admitida em recurso especial, mormente quando não há necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório, como no caso, em que a situação fática já está delineada no acórdão proferido pelo Tribunal de origem. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp: 1894565 PE 2020/0233072-0, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 03/11/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2020) 

Isto posto, considerando a valoração negativa apenas da culpabilidade, aplicando-se a fração de 1/6 sob a pena mínima, fixo, na primeira fase da dosimetria, a pena-base dos acusados em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. Ausentes agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento e de diminuição de pena, fixo, em definitivo, a pena dos réus em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

d) Do regime inicial de pena

O artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal preconiza:

“Art. 33. § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;”.

In casu, a pena dos acusados restou fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, portanto, fazem jus ao cumprimento da pena em regime semiaberto, nos termos do artigo supracitado.

e) Da redução da pena de multa

A defesa requer ainda a redução da pena de multa imposta, considerando a condição econômica dos réus. 

De início, ressalta-se que a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Portanto, estabelece o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu ao pagamento de  (quinhentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo.

Portanto, tal estabelecimento não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta e estando dentro dos parâmetros estabelecidos na legislação para o delito de tráfico de drogas, tendo sido fixado, inclusive, no mínimo legal previsto. 

Somando a isto, a situação econômica dos acusados já foram consideradas na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Logo, a decisão deve ser mantida nesse ponto.

f) Do direito de recorrer em liberdade

Nesse diapasão, torna-se imprescindível registrar que, de fato, vige no ordenamento jurídico pátrio o entendimento de que a prisão processual está intimamente ligada à ideia de necessidade, ou seja, só ocorrerá quando restar evidenciado que a custódia cautelar se mostra necessária, processualmente falando, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, cuja prolação, por si só, não faz certa a expedição de mandado de prisão. 

Não se pode olvidar que a segregação cautelar deve ser considerada exceção, posto que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo. Em vista disso, a medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

No caso dos autos, consignou o magistrado de primeiro grau:

“A prisão preventiva somente tem lugar quando aglutinados os seguintes pressupostos e requisitos: indícios de materialidade e autoria de tipo penal que se amolde a uma das situações descritas nos incisos do art.313 do CPP; quando a liberdade do investigado representar risco concreto à ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução processual ou aplicação da lei penal, estas em caráter alternativo; a situação for eivada de contemporaneidade e; quando descumprir medida cautelar diversa da prisão fixada anteriormente, hipótese em que o legislador presume o risco.

Assim, a prisão preventiva, quanto à sua imposição, deve sempre atender aos clamores de proporcionalidade, tomada essa, nos termos do art.282 do CPP, como medida de necessidade e adequação.

Assim, a prisão preventiva deve, sempre, exsurgir necessária, como meio sem o qual não se poderia atingir determinado objetivo que, por atentar contra o direito fundamental da liberdade, constitucionalmente assegurado, deve estar taxativamente descrito na lei.

Também a prisão preventiva, deve surgir como medida adequada, tida esta como a menos gravosa a se atingir determinada finalidade.

Levando-se em conta tais premissas básicas, o próprio legislador cuidou de elencar as situações para as quais deve convergir a fundamentação dos critérios de necessidade, quais sejam, a tutela da ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução processual e assegurar a aplicação da lei penal, tudo na forma do caput do art.312, do CPP.

De igual modo, trouxe também a lei requisitos que permitem a aferição da adequação da prisão preventiva como medida necessária a atingir as finalidades colimadas e acima descritas, de modo que, à míngua de medida cautelar restritiva (art.319 e incisos do CPP) como suficiente a salvaguardar uma das hipóteses permissivas do art.312, avulta a cogente a decretação da custódia preventiva.

No caso sub examine, ambos os acusados foram condenados a penas no patamar de dez anos de reclusão, com base em fundamentação robusta que constatou as efetivas autoria e materialidade de tipo de injusto que supre o pressuposto do art.313, I, do CPP.

Para além do pressuposto acima delineado, tenha-se em conta que, conforme a jurisprudência consolidada do colendo Superior Tribunal de Justiça, as ações penais em curso, inquéritos policiais instaurados, bem assim a tramitação de atos infracionais são circunstâncias que denotam risco concreto de reiteração delitiva que, por sua vez, é fato de vulneração à ordem pública. 

Tal construção jurisprudencial tem por base a exegese dos arts.282, I c/c 312, caput, do CPP. 

Sobre o tema, eis a jurisprudência:

“PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE. MAUS ANTECEDENTES. FUNDADO RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. 1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis. 2. A decisão que impôs a prisão preventiva apontou a real periculosidade do recorrente, evidenciada pelos maus antecedentes, uma vez que o réu, mesmo respondendo a duas outras ações penais pela prática de tráfico de drogas, foi mais uma vez flagrado praticando conduta delitiva relacionada ao mesmo tipo penal. Destacou também o Decreto prisional a gravidade concreta do delito, revelada pela diversidade de drogas apreendidas e pela abordagem de um indivíduo que havia acabado de adquirir drogas com o recorrente, indicando a intensa traficância. Assim, faz-se necessária a segregação provisória como forma de acautelar a ordem pública e cessar a atividade delitiva reiterada. Precedentes. 3. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a preservação da ordem pública justifica a imposição da custódia cautelar quando o agente tem maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade. Precedentes. 4. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas, previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública 5. Recurso desprovido. (STJ; RHC 141.393; Proc. 2021/0011031-0; MT; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 23/03/2021; DJE 05/04/2021)”.

Na espécie, Osmael Félix da Cruz, para além do presente procedimento, ainda ostenta outras ações penais em seu desfavor, sendo duas delas pela imputação da prática de tráfico de drogas, quais sejam: Processo n°0000920-58.2018.8.18.0036, 0000606-44.2020.8.18.0036 e 0000313-74.2020.8.18.0036.

Natália Félix da Cruz, por sua vez, também responde a outros procedimentos penais, inclusive, por tráfico de drogas. São eles: Processos n°0000015-63.2017.8.18.0141, 0000385-95.2019.8.18.0036 e 0000971-35.2019.8.18.0036.

O risco de reiteração delitiva é concreto e, a julgar pelo fato de que tenha possivelmente reiterado as condutas que foram objeto do presente procedimento, pode-se afirma, com segurança, ser também iminente.

Daí a percepção tanto da contemporaneidade, que nada mais é do que a persistência do risco gerado à ordem pública, à sociedade, ao tecido social pela liberdade dos acusados, quanto da ineficácia das medidas cautelares diversas da prisão como meio idôneo à tutela da ordem pública.

O fato ora julgado remonta ao longínquo ano de 2017; houve a prisão de ambos os acusados, tendo sido em seguida libertados e, nem mesmo essa experiência teria, em tese, inibido posturas potencialmente delituosas, tanto é assim que os demais feitos aos quais respondem, inclusive pela acusação de tráfico ilícito de entorpecentes, foram por fatos posteriores, nos anos de 2019 e 2020, o que indica, mais uma vez, contemporaneidade e ineficácia de medidas diversas da prisão.

Pelo exposto, decreta-se as prisões preventivas dos acusados Osmael Félix da Cruz e Natália Félix da Cruz, devendo ser expedido mandado de prisão pelo BNMP e, logo após o cumprimento da ordem, as respectivas guias de execução provisórias, a serem remetidas ao juízo do local do cumprimento das reprimendas”.

No caso posto, verifica-se que o magistrado a quo enfatizou que a prisão é necessária para manutenção da ordem pública, tendo em vista a periculosidade dos acusados e da alta probabilidade de reiteração delitiva, caso sejam postos em liberdade, visto que já respondem a outros procedimentos criminais, inclusive pela prática do crime de tráfico de drogas.

Como bem delineado pelo Superior Tribunal de Justiça, “justifica-se a imposição da prisão preventiva do agente pois, como sedimentado em farta jurisprudência desta Corte, maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos ou até mesmo outras ações penais em curso justificam a imposição de segregação cautelar como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública. Precedentes”. (AgRg no HC n. 824.179/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023). 

Portanto, percebe-se que, uma vez soltos, os apelantes põem em risco a ordem pública, eis que a persistência na prática criminosa e a periculosidade evidenciada na execução do crime justificam a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva. Sobre o tema, confira-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. ALEGADA DESPROPORÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Como se percebe, a prisão preventiva está devidamente fundamentada nos exatos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, pois o Juízo de primeira instância, referendado pela Corte de origem, afirmou que o "paciente, embora primário, responde a ações penais pela suposta prática de crimes contra o patrimônio (furto e roubo)" (fl. 222).

2. Anote-se que esta Corte, em inúmeros julgados, já se manifestou no sentido de que ações penais em curso, assim como maus antecedentes e condenações definitivas, denotam o risco de reiteração delitiva e constituem fundamentação idônea a justificar a segregação cautelar.

3. Aplica-se o entendimento de que por "pacífica jurisprudência desta Corte, a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente possuir maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC 161.967/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2022, DJe 06/05/2022; sem grifos no original).

4. (...)6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 852.787/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.)

Logo, a custódia cautelar do Apelante encontra-se devidamente fundamentada, não fazendo jus os acusados ao direito de recorrer em liberdade.

Dito isto, deve-se destacar que, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, devendo-se, no entanto, adequar a custódia às regras do regime aplicado na sentença condenatória. 

Corroborando o entendimento, traz-se à baila as seguintes jurisprudências:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. RECORRER EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVANTE CONDENADO A CUMPRIR PENA EM REGIME INTERMEDIÁRIO, MANTIDA A PRISÃO PREVENTIVA. DETERMINAÇÃO DA INSTÂNCIA DE ORIGEM DE COMPATIBILIZAÇÃO ENTRE A CUSTÓDIA CAUTELAR E O REGIME FIXADO NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA.

1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, dos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.

2. Segundo o disposto no art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, "o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta".

3. No caso, a prisão foi mantida em decorrência da variedade e da quantidade de droga apreendida, a saber, aproximadamente 3,500kg (três quilogramas e quinhentos gramas) de maconha, 1kg (um quilograma) de cocaína e 180g (cento e oitenta gramas) de crack.

Enfatizou o decreto, ainda, que a acusado é reincidente, evidenciando sua reiterada atividade delitiva. Assim, faz-se necessária a segregação provisória como forma de acautelar a ordem pública.

4. "A jurisprudência desta Corte já se manifestou pela compatibilidade da manutenção da prisão preventiva e o regime semiaberto, alinhando-se ao entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, que tem admitido a adequação da segregação provisória ao regime fixado no caso concreto" (AgRg no HC n. 725.885/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 172.521/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APELAÇÃO PENDENTE DE JULGAMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E A FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. A questão referente à dosimetria da pena não chegou a ser apreciada pelo Tribunal a quo, revelando-se prematura a sua apreciação em habeas corpus por haver apelação pendente de julgamento na origem.

2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias de origem, com base em elementos concretos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do paciente, destacando-se, inclusive, além da grande quantidade de drogas apreendidas (100 quilos de maconha e 4 kg de metanfetamina), o fato do acusado já ter sido condenado anteriormente pela prática do crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e em concurso de pessoas.

3. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, "não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal." (AgRg no HC n. 694.047/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 736.847/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

Neste diapasão considerando que o juízo sentenciante decretou a prisão preventiva dos acusados Osmael Félix da Cruz e Natália Félix da Cruz visando garantir a ordem pública, a segregação deve ser compatibilizada com o regime imposto no julgado (semiaberto), salvo se, por outro motivo, estiverem presos, em regime diverso, sob pena de tornar mais gravosa a situação daquele que opte por recorrer do decisum.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar a valoração negativa da personalidade dos agentes e das circunstâncias do crime, fixando a pena dos réus em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, compatibilizando tal regime com a prisão preventiva, mantendo-se incólume os demais termos da sentença a quo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.