PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA - TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – 1) RECURSO DEFENSIVO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA MESMA LEI – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE – VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA DA DROGA - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA – NÃO ACOLHIMENTO – ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – 2) RECURSO MINISTERIAL – AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º) – INVIABILIDADE – RÉU PRIMÁRIO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE DEMONSTREM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - NATUREZA DA DROGA INEXPRESSIVA - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO NO GRAU MÁXIMO – ENTENDIMENTO ALINHADO COM A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA - REPRIMENDA E SANÇÃO PECUNIÁRIA MANTIDAS - RECURSOS CONHECIDOS, MAS IMPROVIDOS. 1. Do recurso defensivo. A materialidade e a autoria delitivas ficaram demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo de Exame Pericial e depoimentos das testemunhas policiais, sendo então impossível acolher o pleito de desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06; 2. O magistrado a quo justificou a elevação da pena na primeira fase da dosimetria, em razão da natureza da droga (alta nocividade da cocaína), não havendo, pois, que falar em reforma da pena imposta e, consequentemente, da sanção pecuniária, que foi aplicada de maneira proporcional; 3. Outrossim, mantenho o regime inicial semiaberto, tendo em vista a presença de 1 (uma) circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal; 4. Do recurso ministerial. Da análise detida da sentença, conclui-se que o magistrado apresentou fundamentação idônea para reconhecer causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº11.343/06 (tráfico privilegiado); 5. Registre-se que a quantidade e a natureza da droga apreendida, por si sós, não se mostram suficientes para embasar a conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa e, assim, afastar a minorante do tráfico privilegiado. Precedentes. 6. Finalmente, em que pese a natureza da droga apreendida e a forma de acondicionamento, por outro lado, considerando a inexpressiva quantidade – 13 g (treze gramas) –, e as circunstâncias fáticas da prisão, mostra-se adequada e suficiente a redução da pena ao patamar máximo de 2/3 (dois terços); 7. Recursos conhecidos, mas improvidos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000642-41.2019.8.18.0030 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 10/01/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 Apelação Criminal nº0000642-41.2019.8.18.0030 (1ª Vara Criminal/Oeiras)

Processo de origem nº0000642-41.2019.8.18.0030

Apelante/Apelado: Gilson Martins dos Santos da Silva

Defensora Pública: Norma Brandão De Lavenère Machado Dantas

Apelado/Apelante: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA - TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – 1) RECURSO DEFENSIVO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA MESMA LEI – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE – VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA DA DROGA - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA – NÃO ACOLHIMENTO – ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O SEMIABERTO – IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – 2) RECURSO MINISTERIAL – AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º) – INVIABILIDADE – RÉU PRIMÁRIO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE DEMONSTREM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - NATUREZA DA DROGA INEXPRESSIVA - APLICAÇÃO DA FRAÇÃO NO GRAU MÁXIMO – ENTENDIMENTO ALINHADO COM A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA - REPRIMENDA E SANÇÃO PECUNIÁRIA MANTIDAS - RECURSOS CONHECIDOS, MAS IMPROVIDOS.

1. Do recurso defensivo. A materialidade e a autoria delitivas ficaram demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo de Exame Pericial e depoimentos das testemunhas policiais, sendo então impossível acolher o pleito de desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06;

2. O magistrado a quo justificou a elevação da pena na primeira fase da dosimetria, em razão da natureza da droga (alta nocividade da cocaína), não havendo, pois, que falar em reforma da pena imposta e, consequentemente, da sanção pecuniária, que foi aplicada de maneira proporcional;

3. Outrossim, mantenho o regime inicial semiaberto, tendo em vista a presença de 1 (uma) circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal;

4. Do recurso ministerial. Da análise detida da sentença, conclui-se que o magistrado apresentou fundamentação idônea para reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº11.343/06 (tráfico privilegiado);

5. Registre-se que a quantidade e a natureza da droga apreendida, por si sós, não se mostram suficientes para embasar a conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa e, assim, afastar a minorante do tráfico privilegiado. Precedentes.

6. Finalmente, em que pese a natureza da droga apreendida e a forma de acondicionamento, por outro lado, considerando a inexpressiva quantidade – 13 g (treze gramas) –, e as circunstâncias fáticas da prisão, mostra-se adequada e suficiente a redução da pena ao patamar máximo de 2/3 (dois terços);

7. Recursos conhecidos, mas improvidos.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, mas NEGAR-LHES PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença na sua integralidade, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por Gilson Martins dos Santos da Silva (primeiro apelante) e pelo Ministério Público Estadual (segundo apelante) contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Oeiras/PI (id. 3713562 - págs.103/104) que condenou o primeiro apelante à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput e §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), consoante narrativa fática extraída da denúncia (id. 3713561).

Recebida a denúncia (em 18.12.19 - id. 3713562 – págs. 97/98) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa do primeiro apelante (Gilson Martins) pleiteia, em sede de razões recursais (id. 9179218), a i) desclassificação para o crime previsto no art. 28 Lei n°11.343/06 e, subsidiariamente, o ii) redimensionamento da pena base no mínimo legal, mediante o afastamento da valoração negativa da natureza da droga, com a consequente aplicação do regime aberto para cumprimento da pena, e iii) a redução da pena de multa, em proporcionalidade com pena privativa de liberdade.

O Ministério Público Estadual interpôs recurso apelativo, pugnando pela revogação do benefício do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4º, da Lei n°11343/06.

Ambas as partes apresentaram contrarrazões (id. 10188413 e 5441335), manifestando-se pelo conhecimento e improvimento dos recursos.

Por fim, o Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e provimento do apelo interposto pelo órgão ministerial e improvimento do recurso defensivo (id. 10349903).

Feito revisado (ID nº 14320777).

É o relatório.

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito de ambos os recursos.

 

1. DO RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE (GILSON MARTINS)

 

1.1 - Da tese de desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº11.343/06 (posse de drogas para consumo pessoal).

 

Diante dos argumentos defensivos, cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória ou, eventualmente, amparar o pleito recursal.

CONJUNTO PROBATÓRIO (SUFICIENTE). Pelo que consta dos autos, a materialidade, autoria e tipicidade delitivas resultaram suficientemente demonstradas pela prova material (Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Apresentação e Apreensão, Laudo Preliminar e Exame Definitivo de Drogas, dentre outros - ID. 3713561 - Pág. 13/34), além da prova oral – ID. 3741246), que alcança standard probatório suficiente (para além da dúvida razoável) no sentido de que o apelante praticou o delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Destaque-se que foi apreendida, em posse do apelante, a quantidade de “3,92 (três gramas e noventa e dois centigramas)” de cocaína, distribuídos em 13 porções, conforme se constata do Laudo Pericial (ID. 3713563 – pág. 45/48), além da quantia de R$200,00 (duzentos reais), sendo “uma nota de R$100,00 e cinco notas de R$ 20,00”.

Acerca da prova da autoria, cumpre destacar os depoimentos prestados, em juízo, pelas testemunhas arroladas pela acusação, Ivon Leal de Carvalho e Deyvidyn Rego Galvão Borges, policiais militares, os quais discorreram, de forma uníssona e coerente, acerca da dinâmica da prisão em flagrante do apelante e da apreensão de várias porções de substâncias entorpecentes e uma quantia em dinheiro em poder dele.

Relataram que avistaram o apelante conduzindo uma motocicleta nas imediações do “CAIC”, em atividade suspeita, pois ao perceber a aproximação da viatura, passou a trafegar em direção contrária, enquanto colocava uma das mãos no bolso.

A seguir, iniciaram a perseguição ao apelante e conseguiram realizar a abordagem, após ele (apelante) sofrer uma queda da motocicleta, momento em que perceberam ele dispersando algo do bolso.

Ao localizarem o material, constataram que se trava de substância entorpecente, aparentemente cocaína, em invólucros fracionados, sendo então conduzido à delegacia.

A propósito, cumpre destacar que os depoimentos dos policiais são válidos como elemento de prova, sobretudo, quando firmes e coesos e ausente qualquer dúvida acerca de sua imparcialidade, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu na espécie.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Omissis;

2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.

3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ.

4. Demonstrado o dolo de associação de forma estável e permanente para a prática do tráfico ilícito de entorpecente, resultante na condenação pelo crime tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, resta inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º do mesmo diploma legal, já que, comprovada a dedicação a atividades criminosas, não há o preenchimento dos requisitos para o benefício.

5-7. Omissis;

8. Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017) [grifo nosso]

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM JUÍZO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.

2. Omissis.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ. AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 27/03/2014) [grifo nosso]

 

O apelante negou, em juízo, o envolvimento com o tráfico ilegal de entorpecentes, enquanto ressalta a condição de usuário de droga e que adquiriu a quantidade apreendida por R$100,00 (cem reais).

Afirmou que se encontrava foragido da Penitenciária Major César, onde cumpria pena em decorrência da condenação pela prática do crime de homicídio.

Entretanto, a versão apresentada de que os entorpecentes se destinavam ao consumo próprio revelou-se falaciosa.

Com efeito, diante das circunstâncias da prisão em flagrante e apreensão da droga juntamente como uma quantia em dinheiro, quando da abordagem policial, bem como dos depoimentos das testemunhas, não há que falar em desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Cumpre salientar, ainda, que a alegação defensiva de ser o apelante usuário de drogas não tem o condão de descaracterizar a imputação de tráfico, uma vez que é bastante comum que o agente ostente as duas condições, até porque o tráfico alimenta o próprio vício.

Além disso, para a desclassificação da conduta não basta a mera alegação de que o réu é usuário de substância entorpecente, antes, deve ser inequivocamente demonstrado que a droga apreendida se destinava exclusivamente ao uso próprio.

Frise-se que o ônus da prova é de quem alega, consoante a regra disposta no art. 156 do Código de Processo Penal. Assim, competia à defesa comprovar que as substâncias ilícitas apreendidas se destinavam, exclusivamente, para uso pessoal do apelante, ônus do qual não se desincumbiu, diferentemente do que ocorreu com relação à acusação, que provou os fatos narrados na inicial acusatória.

Dessa forma, a alegação defensiva afigura-se frágil e incapaz de modificar o julgado, diante dos fortes elementos de convicção nos autos que demonstram a narcotraficância.

Portanto, impõe-se a rejeição do pleito desclassificatório.

 

1.2 - Da dosimetria da pena-base.

 

Pugna, ainda, a defesa pelo redimensionamento da pena base ao mínimo legal, mediante o afastamento da valoração negativa da natureza da droga, via, de consequência, da sanção pecuniária.

Na 1ª fase dosimetria da pena, o magistrado sentenciante, de forma correta, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em razão da valoração negativa de uma das circunstâncias judiciais, notadamente, a natureza da droga.

Segundo o entendimento do STJ, “nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal - CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006”, podendo o magistrado considerá-las isoladamente.

In casu, a elevação da pena-base acima do mínimo legal, com fulcro no art. 42 da Lei n°11.343/2006, deu-se com base em fundamentação idônea, tendo em vista a natureza da droga apreendida (alta nocividade da cocaína), não havendo, pois, que falar em reforma da sentença nesse ponto.

(DA PENA PECUNIÁRIA). De igual modo, rejeito o pleito de redução da pena de multa, uma vez que foi aplicada em 180 (cento e oitenta) dias-multa, de forma proporcional à pena privativa de liberdade – 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

(DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA). Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de que o magistrado, ao determinar o regime inicial, deve levar em consideração o quantum da pena e as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o artigo 33, § 3º, da citada lei, in verbis:

 

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Omissis;

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) Omissis;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto;

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

 

Nesse ponto, mantenho o regime inicial semiaberto, como medida necessária e suficiente à reprovação e prevenção do crime.

Apesar de se tratar de pena inferior a 4 (quatro) anos e réu primário, existe fator relevante (de ordem subjetiva) que justifica o regime mais gravoso (semiaberto), diante da presença de 1 (uma) circunstância judicial desfavorável (natureza da droga), nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal¹.

 

2 – DO RECURSO MINISTERIAL.

 

O Parquet de 1ª instância pleiteia, em síntese, o afastamento do tráfico privilegiado reconhecido na sentença e, subsidiariamente, a aplicação da redução no patamar mínimo.

Todavia, não lhe assiste razão.

Como se sabe, trata-se de benefício a ser concedido a traficante eventual, ou seja, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida, desde que preencha, cumulativamente, os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei no 11.343/06, a saber: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

A respeito do tema, com muita propriedade leciona Renato Brasileiro de Lima:

(...)

Como se percebe, para a incidência da causa de diminuição de pena aí inserida, passível de aplicação apenas aos crimes do art. 33, caput, e § 1o, faz-se necessário o preenchimento de 4 (quatro) requisitos cumulativos (e não alternativos):

a) acusado primário (...)

b) bons antecedentes (...)

c) não dedicação a atividades criminosas (...)

d) não integração de organização criminosa (...)

Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas – natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente –, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada. (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 4a edição – Revista, Ampliada e Atualizada, 2016, Editora JusPodivm, págs. 756/761)

 

Da análise detida da sentença, conclui-se que o magistrado a quo apresentou fundamentação idônea para reconhecer a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06).

In casu, o apelante é tecnicamente primário e possui residência fixa, como ainda inexiste prova inequívoca de que se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.

Registre-se, por oportuno, que a natureza e a quantidade de entorpecente apreendido, por si sós, não se mostram suficientes para embasar a conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa e, assim, afastar a minorante do tráfico privilegiado.

Além disso, o fato de possuir apenas uma condenação, sem trânsito em julgado, não obsta o reconhecimento da benesse.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, em 10/08/2022, quando do julgamento do Recurso Especial Nº 1.977.027/PR, ora submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1139), firmou a tese de que “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”. Confira-se:

EMENTA: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos. 10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice. 11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos. 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1977027/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ, 3ªS., j.10/08/2022, DJe 18/08/2022) [grifo nosso]

 

Alinhou-se, portanto, à orientação jurisprudencial outrora firmada no Supremo Tribunal Federal, em 17/12/2014, pelo Tribunal Pleno, quando do julgamento do Recurso Extraordinário Nº 591.054/SC, também submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 129). Confira-se:

EMENTA: PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. (STF, RE 591054/SC, Rel. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, j.17/12/2014) [grifo nosso]

 

No que se refere ao patamar de exasperação da pena, a Corte Superior de Justiça vem se posicionando no sentido de que o julgador deve aplicar a minorante dentro dos graus balizadores estipulados no mencionado dispositivo legal, levando em consideração os elementos concretos acostados aos autos, com preponderância da natureza, diversidade e quantidade dos entorpecentes apreendidos, conforme dispõe o art. 42 da citada lei, em observância aos fins da reprimenda e aos princípios da discricionariedade vinculada e individualização da pena².

Finalmente, em que pese a natureza da droga apreendida e a forma de acondicionamento, por outro lado, considerando a inexpressiva quantidade – 13 g (treze gramas) –, e as circunstâncias fáticas da prisão, mostra-se adequada e suficiente a redução da pena ao patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Nesse sentido, destaque-se os seguintes precedentes:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PRETENDIDO AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA CONSIDERADA DE FORMA ISOLADA. FUNDAMENTAÇÃO INVÁLIDA. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM PELA AUSÊNCIA DE DEDICAÇÃO DO AGRAVADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVISÃO INCABÍVEL. NECESSIDADE DE REANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese, o Juiz sentenciante afastou a causa de diminuição de pena prevista do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com lastro unicamente na "exacerbada quantidade de droga apreendida". Desse modo, o entendimento do Tribunal de origem, para fim de aplicar a aludida minorante, encontra-se em consonância com a atual jurisprudência desta Corte, no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para embasar a conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Assim, a quantidade de droga apreendida com o agravado, ainda que expressiva, não pode ser sopesada de forma isolada, como feito pelo Magistrado singular, para o afastamento da benesse.

2-3. Omissis;

(STJ, AgRg no AREsp n. 2.133.977/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 17/10/2022, grifo nosso)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO QUE, ISOLADO, NÃO É IDÔNEO PARA O AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, NA FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE "MULA". PRECEDENTE. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

2. O referido colegiado, posteriormente, aperfeiçoou o entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022).

3. No caso, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso do Ministério Público para considerar a quantidade de drogas apreendida como circunstância negativa na primeira fase do cálculo, mas afastou a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 também com fundamento na quantidade de droga apreendida em poder do agravado, indicadora de que ele dedicar-se-ia a atividades criminosas, o que, com base na atual jurisprudência desta Corte sobre o tema, não se admite. No entanto, as circunstâncias do caso concreto permitem a conclusão de que o agravado exerceu o papel de "mula" do tráfico e não de integrante de organização criminosa, o que justifica a incidência da fração mínima de redução, na espécie, pois o transportador teve perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado, reforçado tal patamar na espécie pela expressiva quantidade de drogas apreendida.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 747.301/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022, grifo nosso)

 

Portanto, impõe-se a rejeição dos pleitos formulados pelo órgão ministerial.

Posto isso, CONHEÇO dos recursos interpostos, mas NEGO-LHES PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença na sua integralidade, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, mas NEGAR-LHES PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença na sua integralidade, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator e Presidente da Sessão) e Des. Sebastião Ribeiro Martins e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias - Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedido: Não houve.

Presente o Exmº. Srº. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 11 a 18 de dezembro de 2023.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator e Presidente da Sessão –

 

1Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(…)

§3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 

2HC 386.049/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017.