PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECURSOS DEFENSIVOS. I – MORTE DO AGENTE. CAUSA EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE. ART. 107, I, DO CÓDIGO PENAL. II – TESE DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EM ENDEREÇO NÃO CONSTANTE EM MANDADO JUDICIAL. RESIDÊNCIAS CONJUGADAS. LIVRE ACESSO DE TODOS OS MORADORES POR TODOS OS CÔMODOS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA REALIZAÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EM TODO O IMÓVEL. “FISHING EXPEDITION” NÃO CONFIGURADO. INOCORRÊNCIA DE DESVIRTUAMENTO DA FINALIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. III – CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. MODIFICAÇÃO DOS FATOS TRAZIDOS NA DENÚNCIA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. MUTATIO LIBELLI CARACTERIZADA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. IV - CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. VERSÃO INQUISITORIAL NÃO CONFIRMADA EM JUÍZO. AUTORIA DELITIVA NÃO EVIDENCIADA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. V – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. APREENSÃO DE ARMAS, DROGAS E PETRECHOS RELACIONADOS À MERCÂNCIA DE ENTORPECENTES NO CONTEXTO DE FACÇÃO CRIMINOSA. REÚS RESIDENTES NO ENDEREÇO ALVO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. VI – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. CONVERGÊNCIA DE VONTADES, ESTABIBILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO CARACTERIZADOS. VÍNCULO FAMILIAR ENTRE INTEGRANTES DA ASSOCIAÇÃO. RÉUS QUE RESIDIAM NO MESMO ENDEREÇO. EXISTÊNCIA DE OUTROS PROCESSOS CRIMINAIS RELACIONADOS AO TRÁFICO DE DROGAS. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. VII -DOSIMETRIA PENAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA SÚMULA 231 DO STJ. VII -DOSIMETRIA PENAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. APELANTE MENOR DE VINTE E UM ANOS À ÉPOCA DOS FATOS. ATENUANTE CARACTERIZADA. VIII - DOSIMETRIA PENAL. CONCURSO DE CRIMES. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. CONCURSO MATERIAL CONFIGURADO. IX – DOSIMETRIA PENAL. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. IX – DOSIMETRIA PENAL. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. PENA PECUNIÁRIA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. X – PLEITOS DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. ARTS. 44, 1, E 33, § 2º, “b”, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. XI – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA E RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAR A PRISÃO CAUTELAR COM O REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. EFEITO EXTENSIVO DA APELAÇÃO CRIMINAL. 1. No caso em apreço, a morte de um dos réus restou devidamente comprovada por meio do laudo cadavérico acostado autos, razão pela qual declaro extinta a punibilidade da apelante, na forma do o art. 107, I, do Código Penal. 2. A diligência policial questionada pelos apelantes foi cumprida pelos agentes públicos no endereço indicado no mandado regularmente expedido, e, conquanto as Defesas aleguem que se tratavam de residências independentes, a prova testemunhal produzida em juízo demonstrou que as residências eram conjugadas, de forma que os moradores tinham livre acesso a todos os cômodos que integram a moradia. Nessas hipóteses, em que resta caracterizado o livre o acesso dos moradores por todos os cômodos das residências conjugadas, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de inexistência de ilegalidade na realização de busca e apreensão por todo o imóvel. Precedentes do STJ. 3. Considerando que a prova testemunhal assentou que os locais onde foram realizadas as apreensões de armas e drogas se tratam de residências conjugadas, de livre acesso a todos os moradores, cumpriria às Defesas provar que as habitações eram independentes, o que poderia ser feito por meio da juntada de imagens internas ou croquis das construções, ônus do qual não se desincumbiram. 4. No caso dos autos, verifica-se que a conclusão acerca da ausência de irregularidade na entrada dos policias nas residências onde foram realizadas as buscas e apreensões, ao tempo que afasta a alegada nulidade decorrente de violação de domicílio, espanca qualquer dúvida remanescente sobre a prática do fishing expedition. Isso, porque o mandado de busca e apreensão que fundamentou as diligências empreendidas pela polícia consignou como objetivo “buscar e apreender armas, munições, drogas, etc e/ou outros relacionados a prática do suposto crime. 5. O princípio da correlação entre acusação e sentença, também chamado de princípio da correspondência entre o objeto da ação e o objeto da sentença, ao dispor que a sentença penal deve guardar correlação com o pedido, representa um dos mais importantes postulados para a defesa, porquanto estabelece balizas fixas para a produção da prova, para a condução do processo e para a prolação do édito condenatório. 6. Na espécie, o magistrado de piso efetivamente modificou a descrição dos fatos trazidos na denúncia, sobretudo porque parquet precisou quais denunciados detinham a posse e guarda das armas de fogo apreendidas, não sendo possível concluir, por meio da denúncia, que todos os agentes tinham disponibilidade imediata sobre as armas. Ao assim agir, o juiz sentenciante operou verdadeira mutatio libelli. Precedentes do STJ. 7. Diante da inexistência de descrição na exordial acusatória de fatos que ensejassem a conclusão do magistrado a respeito da prática do crime de posse ilegal de arma de fogo, impõe-se a absolvição do terceiro, quarto e quinto apelantes por violação ao princípio da correlação. 8. A instrução processual não foi capaz de comprovar a quem pertencia a pistola .380 encontrada em uma das residências conjugadas. Isso, porque, durante a apreensão do artefato, havia, além do apelante, outras duas pessoas no local, de forma que a propriedade da arma foi atribuída ao acusado em razão de relatos apresentados na fase inquisitorial, os quais não foram confirmados em juízo. 9. Inexistindo provas suficientes acerca da autoria delitiva em relação ao sexto apelante, a absolvição pelo crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.823/06 é medida que se impõe, nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP, e em obediência aos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo. 10. Durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, os apelantes foram flagrados guardando e mantendo em depósito, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 2,43 g (dois gramas e quarenta e três decigramas) de “crack”, acondicionados em 26 (vinte e seis) invólucros plásticos, e 29,32 g (vinte e nove gramas e trinta e dois decigramas) de “maconha”, acondicionados em 22 (vinte e dois invólucros plásticos), quantidade, diversidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo dos apelantes, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda. Em reforço a esse entendimento, cabe ainda destacar: a) foram apreendidos petrechos relacionados ao fracionamento e comércio de entorpecentes, tais como balança de precisão, armas de fogo, munições e carregadores; b) foi constatada a existência de um sistema de vigilância com câmeras de segurança na residência dos réus, com o propósito de monitor a movimentação nas ruas que davam acesso à casa; c) foi apurado que o primeiro apelante mantinha armas de fogo em casa pois estava sendo ameaçado de morte, e que, inclusive, os réus chegaram a pensar que a operação policial se tratava de ação de uma facção rival; d) foi possível confirmar intenso trânsito de usuários de drogas por meio da prova oral colhida em juízo. 11. A prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual devem ser rechaçados os pleitos absolutórios e desclassificatórios aduzidos pelas Defesas. 12. O art. 35 da Lei 11.343/06 define o delito de associação para o tráfico da seguinte forma: “associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei”. O tipo subjetivo é o dolo, ou seja, o animus associativo, aliado ao fim específico de traficar drogas. Não basta a simples convergência de vontades para a prática do crime, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado, pois integra o tipo penal e é indispensável para sua caracterização. 13. No caso em tela, verifica-se configurado o caráter de permanência e estabilidade do animus associativo entre os agentes. A uma porque os próprios réus confirmaram que todos os envolvidos estavam residindo na mesma residência (moradias conjugadas). A duas porque os relatos das testemunhas de acusação ouvidas em juízo, que se mostraram coesas e harmônicas, revelaram que o local onde seu deu a operação policial já era conhecido há muito tempo como sendo um ponto de venda de drogas. A três porque quatro dos apelantes já respondiam pelo mesmo delito em outros processos criminais, circunstâncias que comprovam o prolongamento no tempo da atividade ilícita, não havendo dúvidas do liame subjetivo existente entre os referidos réus com a finalidade de promover o tráfico de drogas. 14. A individualização da pena não pode ultrapassar os limites cominados pelo legislador, mormente quando não se estabelece fração objetiva para aplicação da redução almejada. As atenuantes não fazem parte do tipo penal, não tendo, portanto, o condão de reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal cominado. 15. A orientação insculpida na Súmula 231 do e. Superior Tribunal de Justiça não padece de qualquer inconstitucionalidade/ilegalidade, na medida em que solidifica o entendimento consentâneo com o sistema de aplicação da pena preconizado pelo Código Penal, razão pelo qual a insurgência do apelante não deve ser acolhida. 16. A quarta apelante contava com menos de 21 (vinte e um anos) na época dos fatos noticiados na denúncia, razão pela qual faz jus à atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal. 17. Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita, tem-se a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, hipótese em que tem incidência a causa de aumento de pena prevista no inciso IV do art. 40 da Lei n. 11.343⁄2006. 18. In casu, não restou demonstrado que a posse de armas de fogo e de munições se caracterizava como crime-meio para atingir o crime-fim – tráfico de drogas, sobretudo porque o próprio apelante afirmou em juízo que possuía os armamentos com a finalidade de se defender, pois estava sendo ameaçado de morte. 19. Considerando que a conduta do apelante de possuir arma de fogo não tinha por finalidade assegurar o sucesso da mercancia ilícita de entorpecentes, de rigor o reconhecimento do concurso material heterogêneo, vez que os crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo foram praticados por meio de desígnios autônomos. Precedentes do STJ. 20. Redimensionamento das penas do terceiro, quarto, quinto e sexto apelantes para 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 866 (oitocentos e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 21. Em relação à proporcionalidade da pena pecuniária imposta, verifica-se que as penas de multa referentes aos três crimes pelos quais o primeiro apelante foi sentenciado foram todas fixadas no mínimo legal, a teor do que dispõe o art. 49, caput, do CP e arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06, restando, pois, inviável a sua redução. 22. O fato de a pena definitiva imposta ao terceiro apelante ter sido fixada em quantum superior a quatro anos, constitui, por si só, óbice às pretensões de abrandamento do regime prisional e de substituição da pena corporal, consoante se depreende dos artigos 44, I, e 33, § 2º, “b”, ambos do Código Penal. 23. A gravidade concreta da conduta, evidenciada pela grande quantidade agentes que se associaram para a prática do comércio de entorpecentes no contexto de facção criminosa, e a propensão à reiteração delitiva, dado que responde a outras duas ações penais pelo crime de tráfico de drogas, justificam a prisão preventiva da quarta recorrente como forma de garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 24. A manutenção da prisão preventiva da recorrente resulta em regime prisional mais rigoroso (fechado) que o estabelecido na sentença condenatória (semiaberto), o que evidencia o constrangimento ilegal e a necessidade imediata de transferência do preso para o regime semiaberto. 25. Em atenção ao efeito extensivo da apelação, impõe-se a determinação, de ofício e pelos mesmos fundamentos, da imediata transferência do primeiro e quinto apelantes para o regime semiaberto, salvo se estiverem em regime prisional fechado por outro motivo. 26. Recurso do primeiro apelante conhecido e improvido. Recurso da segunda apelante prejudicado. Recursos do terceiro, quarto, quinto e sexto apelantes conhecidos e parcialmente providos. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800313-79.2022.8.18.0033 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 23/02/2024 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL  N^o 0800313-79.2022.8.18.0033

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

RELATOR: Desembargador Erivan Lopes 

APELANTES: Danilo do Nascimento Lima, Marceliano dos Santos Melo, Lairys Maria Gomes Matos, Isla da Conceição Gomes Matos, Thiago Bastos Moura

ADVOGADOS:   Humberto da Silva Chaves (OAB/PI nº 18.969), Luísa Eudes Da Silva (OAB/PI nº 14.406) e

Luma Jessica Barbosa Batista (OAB/PI nº12.856)

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí 

 

 

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECURSOS DEFENSIVOS. I – MORTE DO AGENTE. CAUSA EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE. ART. 107, I, DO CÓDIGO PENAL. II – TESE DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EM ENDEREÇO NÃO CONSTANTE EM MANDADO JUDICIAL. RESIDÊNCIAS CONJUGADAS. LIVRE ACESSO DE TODOS OS MORADORES POR TODOS OS CÔMODOS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NA REALIZAÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EM TODO O IMÓVEL. “FISHING EXPEDITION” NÃO CONFIGURADO. INOCORRÊNCIA DE DESVIRTUAMENTO DA FINALIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. III – CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. MODIFICAÇÃO DOS FATOS TRAZIDOS NA DENÚNCIA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. MUTATIO LIBELLI CARACTERIZADA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. IV - CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. VERSÃO INQUISITORIAL NÃO CONFIRMADA EM JUÍZO. AUTORIA DELITIVA NÃO EVIDENCIADA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. V – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. APREENSÃO DE ARMAS, DROGAS E PETRECHOS RELACIONADOS À MERCÂNCIA DE ENTORPECENTES NO CONTEXTO DE FACÇÃO CRIMINOSA. REÚS RESIDENTES NO ENDEREÇO ALVO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. VI – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. CONVERGÊNCIA DE VONTADES, ESTABIBILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO CARACTERIZADOS. VÍNCULO FAMILIAR ENTRE INTEGRANTES DA ASSOCIAÇÃO. RÉUS QUE RESIDIAM NO MESMO ENDEREÇO. EXISTÊNCIA DE OUTROS PROCESSOS CRIMINAIS RELACIONADOS AO TRÁFICO DE DROGAS. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. VII -DOSIMETRIA PENAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA SÚMULA 231 DO STJ. VII -DOSIMETRIA PENAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. APELANTE MENOR DE VINTE E UM ANOS À ÉPOCA DOS FATOS. ATENUANTE CARACTERIZADA. VIII - DOSIMETRIA PENAL. CONCURSO DE CRIMES. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. CONCURSO MATERIAL CONFIGURADO.  IX – DOSIMETRIA PENAL. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. IX – DOSIMETRIA PENAL. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. PENA PECUNIÁRIA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. X – PLEITOS DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. ARTS. 44, 1, E 33, § 2º, “b”, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. XI – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA E RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAR A PRISÃO CAUTELAR COM O REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. EFEITO EXTENSIVO DA APELAÇÃO CRIMINAL.
1. No caso em apreço, a morte de um dos réus restou devidamente comprovada por meio do laudo cadavérico acostado autos, razão pela qual declaro extinta a punibilidade da apelante, na forma do o art. 107, I, do Código Penal.
2. A diligência policial questionada pelos apelantes foi cumprida pelos agentes públicos no endereço indicado no mandado regularmente expedido, e, conquanto as Defesas aleguem que se tratavam de residências independentes, a prova testemunhal produzida em juízo demonstrou que as residências eram conjugadas, de forma que os moradores tinham livre acesso a todos os cômodos que integram a moradia. Nessas hipóteses, em que resta caracterizado o livre o acesso dos moradores por todos os cômodos das residências conjugadas, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de inexistência de ilegalidade na realização de busca e apreensão por todo o imóvel. Precedentes do STJ.
3. Considerando que a prova testemunhal assentou que os locais onde foram realizadas as apreensões de armas e drogas se tratam de residências conjugadas, de livre acesso a todos os moradores, cumpriria às Defesas provar que as habitações eram independentes, o que poderia ser feito por meio da juntada de imagens internas ou croquis das construções, ônus do qual não se desincumbiram.
4. No caso dos autos, verifica-se que a conclusão acerca da ausência de irregularidade na entrada dos policias nas residências onde foram realizadas as buscas e apreensões, ao tempo que afasta a alegada nulidade decorrente de violação de domicílio, espanca qualquer dúvida remanescente sobre a prática do fishing expedition. Isso, porque o mandado de busca e apreensão que fundamentou as diligências empreendidas pela polícia consignou como objetivo “buscar e apreender armas, munições, drogas, etc e/ou outros relacionados a prática do suposto crime.
5. O princípio da correlação entre acusação e sentença, também chamado de princípio da correspondência entre o objeto da ação e o objeto da sentença, ao dispor que a sentença penal deve guardar correlação com o pedido, representa um dos mais importantes postulados para a defesa, porquanto estabelece balizas fixas para a produção da prova, para a condução do processo e para a prolação do édito condenatório.
6. Na espécie, o magistrado de piso efetivamente modificou a descrição dos fatos trazidos na denúncia, sobretudo porque parquet precisou quais denunciados detinham a posse e guarda das armas de fogo apreendidas, não sendo possível concluir, por meio da denúncia, que todos os agentes tinham disponibilidade imediata sobre as armas. Ao assim agir, o juiz sentenciante operou verdadeira mutatio libelli. Precedentes do STJ.
7. Diante da inexistência de descrição na exordial acusatória de fatos que ensejassem a conclusão do magistrado a respeito da prática do crime de posse ilegal de arma de fogo, impõe-se a absolvição do terceiro, quarto e quinto apelantes por violação ao princípio da correlação.
8. A instrução processual não foi capaz de comprovar a quem pertencia a pistola .380 encontrada em uma das residências conjugadas. Isso, porque, durante a apreensão do artefato, havia, além do apelante, outras duas pessoas no local, de forma que a propriedade da arma foi atribuída ao acusado em razão de relatos apresentados na fase inquisitorial, os quais não foram confirmados em juízo.
9. Inexistindo provas suficientes acerca da autoria delitiva em relação ao sexto apelante, a absolvição pelo crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.823/06 é medida que se impõe, nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP, e em obediência aos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo.
10. Durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, os apelantes foram flagrados guardando e mantendo em depósito, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 2,43 g (dois gramas e quarenta e três decigramas) de “crack”, acondicionados em 26 (vinte e seis) invólucros plásticos, e 29,32 g (vinte e nove gramas e trinta e dois decigramas) de “maconha”, acondicionados em 22 (vinte e dois invólucros plásticos), quantidade, diversidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo dos apelantes, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda. Em reforço a esse entendimento, cabe ainda destacar: a) foram apreendidos petrechos relacionados ao fracionamento e comércio de entorpecentes, tais como balança de precisão, armas de fogo, munições e carregadores; b) foi constatada a existência de um sistema de vigilância com câmeras de segurança na residência dos réus, com o propósito de monitor a movimentação nas ruas que davam acesso à casa; c) foi apurado que o primeiro apelante mantinha armas de fogo em casa pois estava sendo ameaçado de morte, e que, inclusive, os réus chegaram a pensar que a operação policial se tratava de ação de uma facção rival; d) foi possível confirmar intenso trânsito de usuários de drogas por meio da prova oral colhida em juízo.
11. A prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual devem ser rechaçados os pleitos absolutórios e desclassificatórios aduzidos pelas Defesas.
12. O art. 35 da Lei 11.343/06 define o delito de associação para o tráfico da seguinte forma: “associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei”. O tipo subjetivo é o dolo, ou seja, o animus associativo, aliado ao fim específico de traficar drogas. Não basta a simples convergência de vontades para a prática do crime, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado, pois integra o tipo penal e é indispensável para sua caracterização.
13. No caso em tela, verifica-se configurado o caráter de permanência e estabilidade do animus associativo entre os agentes. A uma porque os próprios réus confirmaram que todos os envolvidos estavam residindo na mesma residência (moradias conjugadas). A duas porque os relatos das testemunhas de acusação ouvidas em juízo, que se mostraram coesas e harmônicas, revelaram que o local onde seu deu a operação policial já era conhecido há muito tempo como sendo um ponto de venda de drogas. A três porque quatro dos apelantes já respondiam pelo mesmo delito em outros processos criminais, circunstâncias que comprovam o prolongamento no tempo da atividade ilícita, não havendo dúvidas do liame subjetivo existente entre os referidos réus com a finalidade de promover o tráfico de drogas.
14. A individualização da pena não pode ultrapassar os limites cominados pelo legislador, mormente quando não se estabelece fração objetiva para aplicação da redução almejada. As atenuantes não fazem parte do tipo penal, não tendo, portanto, o condão de reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal cominado.
15. A orientação insculpida na Súmula 231 do e. Superior Tribunal de Justiça não padece de qualquer inconstitucionalidade/ilegalidade, na medida em que solidifica o entendimento consentâneo com o sistema de aplicação da pena preconizado pelo Código Penal, razão pelo qual a insurgência do apelante não deve ser acolhida.
16. A quarta apelante contava com menos de 21 (vinte e um anos) na época dos fatos noticiados na denúncia, razão pela qual faz jus à atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal.
17. Para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita, tem-se a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, hipótese em que tem incidência a causa de aumento de pena prevista no inciso IV do art. 40 da Lei n. 11.343⁄2006.
18. In casu, não restou demonstrado que a posse de armas de fogo e de munições se caracterizava como crime-meio para atingir o crime-fim – tráfico de drogas, sobretudo porque o próprio apelante afirmou em juízo que possuía os armamentos com a finalidade de se defender, pois estava sendo ameaçado de morte.
19. Considerando que a conduta do apelante de possuir arma de fogo não tinha por finalidade assegurar o sucesso da mercancia ilícita de entorpecentes, de rigor o reconhecimento do concurso material heterogêneo, vez que os crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo foram praticados por meio de desígnios autônomos. Precedentes do STJ.
20. Redimensionamento das penas do terceiro, quarto, quinto e sexto apelantes para 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 866 (oitocentos e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
21. Em relação à proporcionalidade da pena pecuniária imposta, verifica-se que as penas de multa referentes aos três crimes pelos quais o primeiro apelante foi sentenciado foram todas fixadas no mínimo legal, a teor do que dispõe o art. 49, caput, do CP e arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06, restando, pois, inviável a sua redução.
22. O fato de a pena definitiva imposta ao terceiro apelante ter sido fixada em quantum superior a quatro anos, constitui, por si só, óbice às pretensões de abrandamento do regime prisional e de substituição da pena corporal, consoante se depreende dos artigos 44, I, e 33, § 2º, “b”, ambos do Código Penal.
23. A gravidade concreta da conduta, evidenciada pela grande quantidade agentes que se associaram para a prática do comércio de entorpecentes no contexto de facção criminosa, e a propensão à reiteração delitiva, dado que responde a outras duas ações penais pelo crime de tráfico de drogas, justificam a prisão preventiva da quarta recorrente como forma de garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
24. A manutenção da prisão preventiva da recorrente resulta em regime prisional mais rigoroso (fechado) que o estabelecido na sentença condenatória (semiaberto), o que evidencia o constrangimento ilegal e a necessidade imediata de transferência do preso para o regime semiaberto.
25. Em atenção ao efeito extensivo da apelação, impõe-se a determinação, de ofício e pelos mesmos fundamentos, da imediata transferência do primeiro e quinto apelantes para o regime semiaberto, salvo se estiverem em regime prisional fechado por outro motivo.
26. Recurso do primeiro apelante conhecido e improvido. Recurso da segunda apelante prejudicado. Recursos do terceiro, quarto, quinto e sexto apelantes conhecidos e parcialmente providos.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, JULGAR PREJUDICADO o recurso e Lairys Maria Gomes, em razão morte da apelante, ao tempo que declaro extinta a sua punibilidade, na forma do art. 107, I, do CP. Ato contínuo, conheço dos recursos interpostos pelos demais apelantes, para NEGAR PROVIMENTO ao apelo de Danilo do Nascimento Lima e dar PARCIAL PROVIMENTO aos demais recursos, para: a) absolver os réus Marceliano dos Santos Melo, Isla da Conceição Gomes Matos, Carlos Douglas Veras Alves e Thiago Bastos Moura pelo crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/03); b) reconhecer a incidência da atenuante da menoridade relativa em relação à apelante Isla da Conceição Gomes Matos; c) redimensionar as penas definitivas dos réus Marceliano dos Santos Melo, Isla da Conceição Gomes Matos, Carlos Douglas Veras Alves e Thiago Bastos Moura para 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 866 (oitocentos e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; e d) determinar a imediata transferência dos apelantes Danilo do Nascimento Lima, Isla da Conceição Gomes Matos e Carlos Douglas Veras Alves para o regime semiaberto, salvo se estiverem em regime prisional fechado por outro motivo, na forma do voto do Relator.”

 

 

                        SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 02 a 09 de fevereiro de 2024. 

RELATÓRIO

Trata-se de Recursos de Apelação interpostos por Danilo do Nascimento Lima, Lairys Maria Gomes Matos, Marceliano dos Santos Melo, Isla da Conceição Gomes Matos, Carlos Douglas Veras Alves e Thiago Bastos Moura, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Piripiri, que condenou os apelantes na forma a seguir descrita:

Lairys Maria Gomes Matos foi sentenciada à pena de 06 (seis) anos, 8 (oito) meses de reclusão, além de 886 (oitocentos e oitenta e seis) dias-multa, pela prática dos crimes do art. 155, § 3º do CP (furto de energia elétrica), art. 12 da Lei 10.826/03 (posse de arma de fogo de uso permitido) e arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas e associação ao tráfico de drogas, respectivamente), todos c/c art. 69 do CP.

Danilo do Nascimento Lima, Marceliano dos Santos Matos, Isla da Conceição Gomes Matos, Carlos Douglas Veras Alves e Thiago Bastos Moura e foram sentenciados à pena de 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 876 (oitocentos e setenta e seis) dias-multa, pela prática dos crimes do art. 12 da Lei 10.826/03 (posse de arma de fogo de uso permitido) e arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas e associação ao tráfico de drogas, respectivamente).

Nas razões recursais, a Defesa de Lairys Maria Gomes Matos e Danilo do Nascimento Lima requereu, em síntese: a) Que seja aplicada a atenuante da confissão previsto no art. 65, III, “d”, do Código penal; b) A retirada do concurso material e o reconhecimento do concurso formal de crimes, nos termos do art. 70 do Código Penal; c) Seja reduzida a pena de multa, guardada a proporcionalidade com a pena aplicada em face a hipossuficiência econômica dos Apelantes, com base no art. 60 do Código Penal.

Nas razões recursais, a Defesa de Marceliano dos Santos Melo requereu, em síntese: a) quanto ao delito do art. 12 da Lei 10.826/03, a decretação da nulidade da sentença ora recorrida, sob pena de grave violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do princípio acusatório, da imparcialidade e, consequentemente, ao devido processo legal; b) Seja decretada a nulidade das provas obtida por meio ilícito, com base no art. 157, do CP, em virtude de violação de domicílio, o que por consequência impõe a absolvição do acusado nos termos do art. 386, II, do CPP; c) Subsidiariamente, que ocorra a DESCLASSIFICAÇÂO do crime previsto no art. 33, caput, da lei nº 11.343/2006 para o crime previsto no art. 28 da mesma lei; d) Seja o apelante ABSOLVIDO do delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da lei 11.343/2006; e) Subsidiariamente, requer ainda um regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito.

Nas razões recursais, a Defesa de Isla da Conceição Gomes Matos requereu, em síntese: a) a nulidade decorrente da condenação ultra petita pelo crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido; b) a absolvição de todos crimes pelos quais foi condenada; c) subsidiariamente, o reconhecimento atenuante de pena prevista no art. 65, I, do CP; d) o direito de recorrer em liberdade.

Nas razões recursais, a Defesa de Carlos Douglas Veras Alves requereu, em síntese: a) Seja decretada a nulidade das provas obtida por meio ilícito, que não deveria ter sido admita em processo judicial por ter sido obtida em violação às normas constitucionais, conforme aponta o art. 157, §1º do CPP, e explica a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, adotada pelo STF, o que por consequência impõe a absolvição do acusado nos termos do art. 386, II, do CPP; b) Subsidiariamente, seja o apelante ABSOLVIDO do delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da lei 11.343/2006 e do crime previsto no art. do art. 12 da Lei 10.826/03 (posse de arma de fogo de uso permitido) nos termos do art. 386, V e VII do CPP.

Nas razões recursais, a Defesa de Thiago Bastos Moura requereu, em síntese: a) Seja decretada a nulidade das provas obtida por meio ilícito, que não deveria ter sido admita em processo judicial por ter sido obtida em violação às normas constitucionais, conforme aponta o art. 157, §1º do CPP, e explica a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, adotada pelo STF, o que por consequência impõe a absolvição do acusado nos termos do art. 386, II, do CPP; b) Subsidiariamente, seja o apelante ABSOLVIDO do delito de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da lei 11.343/2006 e do crime previsto no art. do art. 12 da Lei 10.826/03 (posse de arma de fogo de uso permitido) nos termos do art. 386, V e VII do CPP.

Nas contrarrazões ao recurso de Isla da Conceição Gomes Matos, o parquet de primeiro grau pugnou pelo parcial provimento do apelo, de forma a reconhecer a incidência da atenuante descrita no art. 65, I, do Código Penal.

Nas contrarrazões aos recursos dos demais apelantes, o parquet de primeiro grau pugnou pelo conhecimento do “recurso interposto pelos réus DANILO DO NASCIMENTO LIMA, LAIRYS MARIA GOMES MATOS, MARCELIANO DOS SANTOS MELO, ISLA DA CONCEIÇÃO GOMES MATOS e THIAGO BASTOS MOURA, mas para dar-lhe IMPROVIMENTO, declarando extinta a punibilidade da corré LAIRYS MARIA GOMES MATOS E mantendo a decisão em todos os seus termos em relação aos demais apelantes”.

O Ministério Público Superior opinou pela declaração da extinção da punibilidade de Lairys Maria Gomes Matos, nos termos do art. 107, I, do CP; e, no mérito, pelo desprovimento dos recursos interpostos por Danilo do Nascimento Lima, Marceliano dos Santos Melo, Carlos Douglas Veras Alves e Thiago Bastos Moura, e pelo parcial provimento do recurso manejado por Isla da Conceição Gomes Matos, tão somente para reconhecer a atenuante da menoridade relativa, mantendo-se a pena-base fixada, eis que se encontra no mínimo legal.

VOTO

 

Os apelos são tempestivos e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual deles conheço.

Extinção da Punibilidade – Morte do agente

No caso em apreço, a morte da acusada Lairys Maria Gomes Matos restou devidamente comprovada por meio do laudo de exame cadavérico acostada aos autos (ID. 10035251), razão pela qual declaro extinta a punibilidade da apelante, na forma do o art. 107, I, do Código Penal.

 Em razão da extinção da punibilidade pela morte do agente, resta prejudicado o mérito do recurso defensivo.

Nulidade de provas obtidas por meio ilícito

As Defesas dos apelantes Marceliano dos Santos Melo, Carlos Douglas Veras Alves e Thiago Bastos Moura sustentam a nulidade das provas obtidas por meio ilícito, sob dois argumentos: a) ilegalidade na entrada dos policiais em endereço não constante no mandado de busca e apreensão; b) prática de fishing expedition.

No caso em apreço, verifica-se que a diligência ora questionada foi cumprida pelos agentes públicos no endereço indicado no mandado regularmente expedido e, conquanto as Defesas aleguem que se tratavam de residências independentes, a prova testemunhal produzida em juízo demonstrou que as residências eram conjugadas, de forma que os moradores tinham livre acesso a todos os cômodos que integram a moradia. Confira-se:

“A testemunha Sérgio Ricardo Soares, policial civil, relatou: Que participou do cumprimento do mandado de busca e apreensão concomitantemente com o de prisão contra Danilo; Que fizeram um levantamento prévio por ordem do delegado e constataram a impossibilidade da equipe ir sozinha, pois a residência tinha um muro alto e cerca elétrica, então pediram apoio à Polícia Militar, para realizarem a incursão por fora, na parte de trás; Que ao entrarem na casa haviam várias pessoas, em uma segunda sala, viu Danilo e pediu para ele deitar no chão, em seguida foi surpreendido por uma porta lateral que abriu e de lá saiu Carlos Douglas; Que foi feito procedimento de mobilização e verificação, colocaram as pessoas em uma sala e começaram a fazer a busca; Que no quarto em que realizou a busca encontrou munição de ponto 40 e 380 dentro de duas sacolas plásticas, já no quarto da outra ré (Isla), irmã da Lalá foi localizado escondido na cama, uma bolsa pequena, de cor rosa, com dinheiro e droga; Que Isla assumiu ser dona da bolsa; Que a PM conduziu outros detidos, entre eles Tiago, Marceliano e outro rapaz que foi liberado; Que foi apresentado uma pistola 380 e drogas; Que o relatório foi feito ao delegado foi baseado na residência que foi declarada por Danilo; Que são duas casas conjugadas e dentro da residência estava Danilo, Lala e Carlos Douglas e na casa conjugada a PM apresentou os outros indivíduos, um deles havia corrido da casa que estava a polícia civil e foi detido na parte de trás; Que auxiliou o policial Barros no outro quarto, identificado como sendo do casal Lalá (Lairys) e Danilo, onde encontraram a balança de precisão, atrás da TV e uma pistola 380 municiada, que estava na parte superior do guarda-roupa; Que Danilo assumiu ser o dono da arma; Que foi encontrada uma moto com restrição de roubo e furto, identificada como sendo de Carlos Douglas que informou ter comprado em Parnaíba e não saber que era fruto de roubo e um animal abatido, por essa razão chamaram a vigilância sanitária e, que verificaram conter um gato de energia na residência eles que declararam isso na residência; Que o foco do mandado prisão era prender o Danilo e o de busca e apreensão era colher material que tivesse relação com outro crime que estava sendo investigado; Que tinha endereço certo, baseado nas informações dadas pelo Danilo, em interrogatórios anteriores feitos na delegacia. Que o outro imóvel era separado por um muro, mas tinha uma passagem aberta entre os dois imóveis; Que não tinha mandado de busca e apreensão para o outro imóvel e que a entrada foi feita pela PM e lá encontraram uma pistola 380, munições e drogas, além dos réus Thiago e o Marceliano”.

“A testemunha Robson Tiago de Morais Freitas, policial militar, relatou: Que a polícia civil ficou com a parte da frente da casa e deixou os policiais militares pelos fundos; Que entraram por trás porque tinha uma saída por trás da casa e conseguiu localizar uma moto que estava com registro de roubo e furto, e Carlos Douglas se identificou como possuidor dela, além de um boi esquartejado no quintal; Que localizaram uma porta conjugada com a casa ao lado e foi achada armas e munições dentro do quarto, além de drogas; Que como havia a porta conjugada entendeu que eram casas de comum compartimento, bem como pela movimentação dos réus de uma casa para outra; Que foi quem registro a foto do gato de energia e que achava ser o imóvel referente à busca e apreensão, mas não tinha certeza de onde vinha a fiação; Que o mandado era para o Danilo e a busca era para encontrar alguma coisa ilícita, o foco era arma e droga; Que no quarto em que Isla estava foram encontradas munições e que segundo informações dos policiais ela teria dito ser dela”.

“A testemunha Marta dos Santos Silva, policial militar, relatou: Que foram informados do cumprimento do mandado e que foram em apoio à polícia civil, fazendo um cerco ao redor da casa, na parte dos fundos da residência; Que era aberta a parte detrás que dava acesso a um matagal; Que a polícia civil estava na parte da frente da casa da Lairys e que não chegou a entrar lá para averiguação; Que enquanto estava na parte dos fundos da casa avistou 3 pessoas, dois homens e uma mulher com uma criança e que um deles (magrinho, do Ceará) estava portando algum objeto na mão, não sabe precisar se era uma arma; Que então foi gritado para ele parar, foi dito que se tratava da polícia e ele não acatou a ordem e retornou ao interior da residência; no cumprimento do mandado dois réus correram para a parte detrás; Que a casa da Lyris é murada e há uma porta que dá acesso a ambas as casas, mas encontrava-se fechada; Que ao entrar na casa foi encontrada uma pistola em cima do guarda-roupa com uma porção de crack e  dois carregadores e que salvo engano Thiago teria assumido a posse; Que verificaram que uma das residências possuía gato de energia elétrica e que foi chamada a Eletrobrás; Que o que foi encontrado foram dois carregadores, uma pistola e uma porção de drogas; Que é o mesmo grupo familiar que habita as duas residências; Que viu Isla sentada no sofá na casa de Lalá”.

“A testemunha Domingos da Silva Sousa, policial militar, relatou: Que estava com a polícia civil para cumprir o mandado na casa de Lalá, pois tinham a informação que Danilo morava junto com ela; Que a PM ficou no fundo da casa dela e que tem um portão que dá acesso a um matagal e que alguns dos réus tentaram fugir por ele; Que um dos abordados estava com uma pistola na mão tinha um que tinha uma pistola na mão, e que lhe viu e voltou rapidamente; Que foi encontrada uma pistola com dois carregadores e uma porção de droga (crack); que o portão foi aberto no momento em que um dos réus passou por ele com uma pistola na mão abeto e quando viu a polícia recuou; Que transitou entre os imóveis após vê um dos réus com a arma na mão; Que foi encontrada pela polícia civil a situação de flagrante de furto de energia, inclusive chamaram a Eletrobás para verificar o crime; Que tinha uma moto com registro de roubo e furto”.

Nessas hipóteses, em que resta caracterizado o livre o acesso dos moradores por todos os cômodos da residência conjugada, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de inexistência de ilegalidade na realização de busca e apreensão por todo o imóvel. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DE PROVAS. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. MANDADO CUMPRIDO NO ENDEREÇO INDICADO. RESIDÊNCIA CONJUGADA. LIVRE ACESSO DOS MORADORES A TODOS OS CÔMODOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Tribunal a quo foi taxativo ao afirmar a inexistência de irregularidade no cumprimento do mandado de busca e apreensão, tendo em vista que a diligência fora cumprida no endereço indicado no documento e, não obstante a defesa alegue que havia duas casas independentes no mesmo lote, a prova testemunhal produzida demonstrou que a residência era conjugada, sendo livre o acesso dos moradores por todos os cômodos. Destarte, não resta ilustrada flagrante ilegalidade a ser sanada por esta Corte.
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 747.948/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

Nesse cenário, destaco que o depoimento da testemunha Marta dos Santos Silva, utilizado pelas Defesas para sustentar a tese de violação de domicílio, em nada se opõe à conclusão de que o caso dos autos versa, de fato, sobre residências conjugadas, vez que a presença de um portão interno entre as moradias não afasta a possibilidade de livre trânsito entre os moradores. Ao revés, essa passagem é justamente o que possibilita o acesso dos residentes a todos os compartimentos da residência.

Corroborando esse entendimento, verifica-se que a testemunha Domingos da Silva Sousa afirmou em juízo que o referido portão “foi aberto no momento em que um dos réus passou por ele com uma pistola na mão”, relato que comprova que a porta não constituía obstáculo ao deslocamento entre os compartimentos da residência.

Ainda sobre a prova oral, cumpre-nos destacar trechos dos interrogatórios dos denunciados que confirmam o entendimento de que se tratava de um único imóvel compartimentado.

Ouvida em juízo, a ré Isla, ao ser questionada sobre o seu endereço, disse que morava na residência de número 1078. Posteriormente, ao elucidar os fatos que levaram à sua prisão, a interrogada afirmou em mais de uma oportunidade que a residia na casa de número 1060, sendo este inclusive o endereço que consta em juízo para efeito de fiscalização do cumprimento de medida cautelar de prisão domiciliar.

Ao seu lugar, o réu Thiago afirmou que não conhecia os outros denunciados e que foi convidado pela irmã da ré Layris, de nome Layra, para participar de uma comemoração, e que por isso estava dormindo durante a semana na casa das referidas irmãs, a de número 1060. No entanto, o próprio interrogado afirmou que se encontrava na casa de número 1078 no momento em que foi preso.

Por seu turno, Layris Maria afirmou que ambas as casas eram propriedade da sua família e que a de número 1078 era utilizada pelo seu falecido irmão. Destacou, ainda, a presença de um portão que possibilitava o “entra e sai” nas moradias.

Não há que se olvidar, ademais, que as apelantes Layris Maria Gomes Matos e Isla da Conceição Gomes Matos são irmãs, bem como que Layris é companheira do apelante Danilo do Nascimento Lima, e Isla possui um relacionamento afetivo com o apelante Carlos Douglas Veras Alves, circunstância que, somada aos demais elementos já analisados, permite-nos concluir que as moradias conjugadas eram usufruídas e compartilhadas entre todos os moradores.

Nesse contexto, à consideração de que a prova testemunhal assentou que os locais onde foram realizadas as apreensões de armas e drogas se tratam de residências conjugadas, de livre acesso a todos os moradores, cumpriria às Defesas provar que as habitações eram independentes, o que poderia ser feito por meio da juntada de imagens internas ou croquis das construções, ônus do qual não se desincumbiram.

Destarte, evidenciada a inexistência de irregularidade na entrada dos policias nas residências onde foram feitas as apreensões, resta-nos apreciar se restou caracterizado o “fishing expedition”.

No escólio de Alexandre Morais da Rosa[1], "Fishing Expedition” ou Pescaria Probatória é a procura especulativa, no ambiente físico ou digital, sem 'causa provável', alvo definido, finalidade tangível ou para além dos limites autorizados (desvio de finalidade), de elementos capazes de atribuir responsabilidade penal a alguém. [É] a prática relativamente comum de se aproveitar dos espaços de exercício de poder para subverter a lógica das garantias constitucionais, vasculhando-se a intimidade, a vida privada, enfim, violando-se direitos fundamentais, para além dos limites legais".

Esse é o entendimento adotado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"É ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial, como ocorre em situação de flagrante delito. O agente responsável pela diligência deve sempre se ater aos limites do escopo - vinculado à justa causa - para o qual excepcionalmente se restringiu o direito fundamental à intimidade, ressalvada a possibilidade de encontro fortuito de provas. [...] Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade" (HC n. 663.055/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 31/3/2022.)

No caso dos autos, verifica-se que a conclusão acerca da ausência de irregularidade na entrada dos policias nas residências onde foram realizadas as buscas e apreensões, ao tempo que afasta a alegada nulidade decorrente de violação de domicílio, espanca qualquer dúvida remanescente sobre a prática do fishing expedition.

Isso, porque o mandado de busca e apreensão que fundamentou as diligências empreendidas pela polícia consignou como objetivo “buscar e apreender armas, munições, drogas, etc e/ou outros relacionados a prática do suposto crime”.

Assim, em não restando demonstrado desvirtuamento da finalidade no cumprimento do mandado de busca e apreensão regularmente expedido, não há que se falar na prática de fishing expedition pelos agentes públicos.

Inviável, portanto, o acolhimento da tese de ilicitude das provas obtidas no cumprimento do mandado de busca e apreensão.

Tese absolutória – Crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido - Violação ao princípio da correlação

As Defesas dos réus Isla da Conceição Gomes e Marceliano dos Santos Melo sustentam, em síntese, que a condenação dos apelantes pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido configura violação ao princípio da correlação e constitui condenação ultra petita.

No caso em apreço, os acusados Isla da Conceição Gomes e Marceliano dos Santos Melo foram denunciados pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006. Sucede que ao proferir sentença condenatória, o juiz singular condenou os réus pela prática dos crimes previstos no art. 12 da Lei 10.826/03 (posse de arma de fogo de uso permitido) e arts. 33 e 35, ambos da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas e associação ao tráfico de drogas, respectivamente, procedimento que, segundo as Defesas, constitui violação ao princípio da correlação.

O princípio da correlação entre acusação e sentença, também chamado de princípio da correspondência entre o objeto da ação e o objeto da sentença, ao dispor que a sentença penal deve guardar correlação com o pedido, representa um dos mais importantes postulados para a defesa, porquanto estabelece balizas fixas para a produção da prova, para a condução do processo e para a prolação do édito condenatório.

Na espécie, verifica-se que ao condenar os apelantes Marceliano dos Santos Melo, Isla da Conceição Gomes e Carlos Douglas Veras Alves pela prática do crime de posse ilegal de arma de fogo, o magistrado de primeiro grau descuidou da necessária observância ao princípio da correlação, porquanto não se ateve aos fatos narrados na denúncia oferecida pelo Ministério Público, extrapolando, assim, a moldura fática estabelecida pelo órgão acusador. Explica-se.

Na exordial acusatória, o Ministério Público do Estado do Piauí consignou que,

"Movimentando-se entre o quintal das casas, o QUINTO DENUNCIADO foi encontrado trazendo consigo uma pistola cal. 380”.

“Na residência do nº 1.060, pertencente a PRIMEIRA e ao QUARTO DENUNCIADOS, foi constatado furto de energia pelo qual um conjunto de fios conectava diretamente a residência com a fiação da rua, sem passar pelo medidor (relógio). No quarto deles foi encontrado: uma pistola cal. 380, 1 (uma) porção grande de maconha, 21 (vinte e uma) porções menores de maconha, envelopadas próprias para venda, e uma balança de precisão”.

Registre-se, a propósito, que o Ministério Público arrolou os denunciados, para fins de classificação como “primeiro denunciado”, “segundo denunciado”, etc., na seguinte ordem: LAIRYS MARIA GOMES MATOS, ISLA DA CONCEIÇÃO GOMES MATOS, MARCELIANO DOS SANTOS MELO, DANILO DO NASCIMENTO LIMA, THIAGO BASTOS MOURA e CARLOS DOUGLAS VERAS ALVES.

Por seu turno, a sentença condenatória registrou que “O crime de posse de arma de fogo admite coautoria, pois todos estavam praticando o núcleo do tipo, manter sob sua guarda...”.

Do exposto, verifica-se que o magistrado de piso efetivamente modificou a descrição dos fatos trazidos na denúncia, sobretudo porque parquet precisou quais denunciados detinham a posse e guarda das armas de fogo apreendidas, não sendo possível concluir, por meio da denúncia, que todos os agentes tinham disponibilidade imediata sobre as armas. Ao assim agir, o juiz sentenciante operou verdadeira mutatio libelli.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“Neste caso, não houve simples modificação da capitulação jurídica atribuída aos fatos, o que ensejaria mera emendatio libelli, possível de ser feita tanto pelo juiz quanto pelo Tribunal. Ao contrário, constatou-se que a condenação indicou fatos não descritos na denúncia, traduzindo verdadeira mutatio libelli. Portanto, a inexistência de descrição, na denúncia, de fatos que pudessem dar suporte à conclusão do magistrado de primeiro grau a respeito da tipificação, caberia ao Tribunal reconhecer a violação ao princípio da correlação e, diante da inviabilidade de mutatio libelli em segundo grau, por força do enunciado n. 453 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, restaria ao Tribunal a quo absolver o réu”. (HC 534.249/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 10/02/2020)

Desta feita, diante da inexistência de descrição na exordial acusatória de fatos que ensejassem a conclusão do magistrado a respeito da prática do crime de posse ilegal de arma de fogo pelos apelantes ISLA DA CONCEIÇÃO GOMES MATOS, MARCELIANO DOS SANTOS MELO e CARLOS DOUGLAS VERAS ALVES, impõe-se a absolvição por violação ao princípio da correlação.

Tese absolutória – Crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido - Insuficiência de provas

A Defesa de Thiago Bastos Moura requer a absolvição do apelante pelo crime de porte irregular de arma de fogo de uso permitido, com fundamento na insuficiência de provas para a condenação.

Da análise cautelosa dos autos, verifica-se que a materialidade delitiva restou comprovada pela vasta documentação produzida no auto de prisão em flagrante, destacando-se, no referido procedimento, o Auto de apresentação e apreensão de duas pistolas, calibre .380 e doze munições calibre .40, o anexo fotográfico e o Laudo de Exame Pericial (balística forense) que atestou como apta a eficiência para disparos dos armamentos apreendidos.

Restando induvidosa a materialidade delitiva, passo a apreciar a existência de provas suficientes para caracterizar a autoria delitiva atribuída à apelada na exordial acusatória, sobretudo a prova testemunhal colhida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Especificamente sobre a apreensão da arma de fogo cuja posse foi atribuída pela denúncia ao réu Thiago, a testemunhas policiais declararam:

Domingos da Silva Sousa:

“que viu pessoas se deslocando de um local para o outro; os que foram abordados pela gente, tinha um que tava com uma pistola na mão, foi exatamente no momento que ele saiu e votou rapidamente; que nós fizemos a busca porque tínhamos presenciado esse fato, e lá nós encontramos uma pistola com dois carregadores e uma porção de substancia análoga a crack; que o indivíduo que estava portando a arma tinha estatura franzina, mas que hoje não tem a recordação de quem era” (conforme registro em mídia audiovisual)

Marta dos Santos Silva:

“Quando deram início ao cumprimento do mandado de busca e apreensão, correram dois lá para trás, eu não vi quem era, no momento daquele barulho todo, saíram mais três da casa ao lado, dois homens e uma mulher, aí já saíram com a arma, aí a gente deu voz de prisão e ele entrou para dentro; ai gente entrou e viu que tava uma arma, uma pistola em cima de uma guarda-roupa com uma porção de crack e dois carregadores; que a pessoa a quem eu dei voz de prisão foi um magrinho, acho que do ceará, mas eu não lembro; ele estava com alguma coisa na mão, não posso dizer se era uma arma; na hora que eu falei Polícia, ele correu lá para dentro”

Sérgio Ricardo Soares:

“Que após ingressar na residência e efetuar a detenção de Danilo, foi surpreendido com a abertura de uma porta lateral, de onde saiu o Carlos Douglas, que então também imobilizou Carlos Douglas; que colocamos as pessoas na sala, porque lá também haviam crianças e começamos a realizar as buscas; que então veio o pessoal da policial militar, responsável pela parte de trás da casa, já conduzindo outros presos; que trouxeram o Thiago, o Marceliano e outro rapaz que tá foi liberado; que os policias militares apresentaram um pistola .380 e drogas”

Devidamente interrogado, o acusado Thiago Bastos Moura negou a prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, declarando que a pistola e drogas encontradas eram de propriedade do corréu Marceliano e que em nenhum momento tentou sair da casa com uma arma na mão.

Da análise da prova oral acima reproduzida, verifica-se que a arma de fogo apreendida na moradia de número 1078 não foi encontrada na posse do apelante, mas no interior do imóvel onde ele se encontrava juntamente com o corréu Marceliano e outro homem. Observa-se, ademais, que a versão apresentada na fase inquisitorial não foi confirmada em juízo, uma vez que os policiais não foram capazes de reconhecer Thiago como sendo o homem que foi visto correndo com uma arma na mão.

Como se vê, a instrução processual não foi capaz de comprovar a quem pertencia a pistola .380 encontrada na residência de número 1078. Isso, porque, durante a apreensão do artefato, havia, além do apelante, outras duas pessoas no local, de forma que a propriedade da arma foi atribuída ao acusado em razão de relatos apresentados na fase inquisitorial, os quais, como visto, não foram confirmados em juízo.

À luz do exposto, conclui-se não há elementos suficientes nos autos que comprovem que a arma apreendida na casa de número 1078 pertencia ao réu, sobretudo porque foi encontrada no interior de imóvel em que havia o trânsito de diversas de pessoas.

O princípio in dubio pro reo, enquanto corolário do princípio constitucional da não-culpabilidade, proclama que, pendendo dúvida, no embate entre o jus puniendi estatal e o jus libertatis do acusado, a balança deve inclinar-se a favor deste último. Assim, havendo dúvidas quanto à propriedade da arma de fogo e dos entorpecentes apreendidos nos autos, e inexistindo elemento probatório concreto que ateste a prática pelo réu de qualquer figura típica trazida pelo art. 33 da Lei n.º 11.343/06, há que se concluir pela absolvição.

Como se sabe, é da acusação o ônus da prova em matéria processual penal, porque pautado na observância obrigatória do princípio constitucional da presunção da inocência.

Assim, não é dever do réu provar a sua inocência, mas sim da acusação que lhe imputa conduta delituosa, consoante o disposto no art. 156 do CPP, cabendo ao órgão ministerial demonstrar por meio de prova inequívoca a responsabilidade criminal atribuída ao acusado, o que não verificou no caso dos autos.

Por certo, a condenação deve ressair extreme de dúvidas, sob pena de malferir o estado de inocência do acusado, móvel incompatível com os ditames da CF/88, de modo que se revela de todo desarrazoado arrimar sentença condenatória em tão parco material probatório, devendo prevalecer, na hipótese, a presunção de inocência.

Dessa forma, inexistindo provas suficientes acerca da autoria delitiva, a absolvição de Thiago Bastos Moura pelo crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.823/06 é medida que se impõe, nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP[2], e em obediência aos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo.

Tese absolutória – Insuficiência de provas – Tráfico de Drogas

As Defesas Isla da Conceição Gomes Matos, Marceliano dos Santos Melo, Carlos Douglas Veras Alves e Thiago Bastos Moura requereram a absolvição dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas, com fundamento na insuficiência de provas para a condenação.

Da análise cautelosa dos autos, verifica-se que a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas restou comprovada através dos seguintes documentos: termo de depoimento do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e dos então conduzidos; auto de exibição e apreensão de, dentre outros, 26 pedras de crack/cocaína, R$ 309,00 em espécie, 22 porções de maconha, 01 balança de precisão; anexo fotográfico; laudo de exame pericial (química forense), que atestou que “as substâncias encaminhadas a exame apresentaram resultados POSITIVOS para delta-9-tetrahidrocanibinol (THC) e POSITIVOS para presença de cocaína”.

Restando induvidosa a materialidade delitiva, passo a apreciar a existência de provas suficientes para caracterizar a autoria delitiva atribuída aos apelantes na exordial acusatória, sobretudo a prova oral colhida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Nesse momento, cumpre observar que restou incontroversa a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas atribuída aos apelantes Danilo do Nascimento Lima e Lairys Maria Gomes Matos, a qual sequer foi objeto de irresignação recursal.  Nada obstante, considerando a necessidade se perquirir acerca da existência de provas de autoria delitiva em relação aos demais apelantes, passo ao exame dos interrogatórios de todos os réus ouvidos em juízo.

Ouvido em juízo, o réu e ora apelante Danilo do Nascimento Lima afirmou que era companheiro de Lairys Maria Gomes Matos e que nas residências onde foram apreendidas as drogas moravam ainda a corré Isla da Conceição Gomes Matos e os corréus Marceliano dos Santos Melo e Thiago Bastos Moura. Revelou que o corréu Carlos Douglas estava na residência pois namorava com Isla da Conceição Gomes Matos. Relatou, ademais, que era o proprietário da “maconha” aprendidas pelos policiais e sugeriu que nunca havia visto a balança de precisão supostamente encontrado em seu quarto.

Por seu turno, a ré Lairys Maria Gomes Matos, hoje falecida, afirmou em juízo que morava na residência onde se deu a busca e apreensão juntamente com o seu marido, o corréu Danilo do Nascimento Lima, filhos e irmãs, sendo uma delas a corré Isla da Conceição Gomes Matos. Revelou que no seu quarto foram apreendidos um pedaço de maconha e uma arma de propriedade do seu marido. Destacou que na data dos fatos estava havendo uma comemoração na residência em razão da soltura de sua irmã Isla, que se encontrava presa. Aduziu que não conhecia os corréus Carlos Douglas e Thiago, mas sabia que Carlos Douglas estava namorando sua irmã Isla.

Ao seu lugar, Marceliano dos Santos Melo afirmou apenas que estava na residência para fazer consumo de drogas, pois é usuário de entorpecentes.

Devidamente interrogada, Isla da Conceição Gomes Matos afirmou que morava na casa suas irmãs, dentre elas Lairys Maria Gomes Matos, e com o seu cunhado Danilo do Nascimento Lima. Revelou que conhecia os demais denunciados porque eles moravam na casa ao lado e que estava tendo um relacionamento com o corréu Carlos Douglas. Asseverou, ademais, que a casa possuía sistema de vigilância, que sabia que Danilo mantinha uma arma na residência e que as drogas foram apreendidas na casa ao lado.

Carlos Douglas Veras Alves afirmou em juízo que conheceu a corré Isla pelo facebook e se encontrava na casa porque estava tendo uma comemoração e estava ficando com a Isla. Revelou que não tinha relação de amizade com os demais denunciados e que não era proprietário das armas e drogas apreendidas na residência.

Por fim, Thiago Bastos Moura afirmou que conheceu Layra, irmã das corrés Layris e Isla, por meio do facebook¸ e que estava na casa por ter sido por ela convidado. Revelou que não conhecia os demais denunciados e que na residência onde se encontrava foram apreendidos uma arma e vinte seis pedras de “crack”. Asseverou que as pedras de crack e uma das armas pertenciam à Marceliano e que outra arma era de Danilo. Aduziu que estava há uma semana na cidade de Piripiri quando foi preso.

Conquanto os denunciados tenham negado genericamente o comércio espúrio de entorpecentes, os seus interrogatórios enriquecem a instrução probatória na medida em revelam que todos eles residiam nas moradias conjugadas onde se deu a busca e apreensão. Observa-se, ademais, que todos os réus relataram ter ciência da presença de drogas, de armas e da existência de um sistema de vigilância nas residências, com o propósito de monitorar a movimentação nas ruas que cercam a residência.

Firmadas essas premissas, passo ao exame da prova testemunhal produzida exclusivamente na fase judicial, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório.

Domingos da Silva Sousa, policial militar, declarou em juízo que encontrou, juntamente com outros policiais, uma pistola com dois carregadores e uma porção de substancia análoga a crack em uma das residências. Afirmou que o local onde ocorreu a operação policial já era conhecido com ponto de vendas de drogas e que, inclusive, já presenciou vários usuários entrando e saindo do local. Aduziu, ademais, que não sabe se existe algum vínculo entre os denunciados para a realização de tráfico de drogas no município de Piripiri.

Marta dos Santos Silva, policial militar, declarou em juízo que entrou em uma das residências e viu uma pistola em cima de um guarda-roupa, junto com uma porção de “crack” e dois carregadores. Afirmou que tinha conhecimento prévio de que os réus são voltados para a prática do crime de tráfico de drogas no município de Piripiri e que, inclusive, já conhecia as residências alvo da busca e apreensão, pois o local era frequentado por usuários de drogas.

Robson Tiago de Morais Freitas, policial militar, declarou em juízo que participou das buscas em uma das casas onde foram apreendidas munições, armas e drogas, mas que não foi o responsável por encontrá-las. Asseverou saber que Danilo e Layris eram envolvidos com o tráfico de drogas, bem como que o local onde foi realizada a operação policial era conhecido como ponto de venda de drogas.

Sérgio Ricardo Soares, policial civil, afirmou que, inicialmente, ingressou na residência e fez a detenção de Danilo e, após alguns instantes, a de Carlos Douglas. Declarou que no quarto de Danilo e Layris foram encontradas uma arma, munições, drogas e uma balança de precisão. Relatou que o pessoal da polícia militar, que havia entrado pelos fundos da residência, conduziu Thiago e Marceliano e apresentou uma pistola .380 e drogas. Asseverou que Carlos Douglas e Isla estavam no mesmo quarto e que eles declararam ser namorados. Destacou que durante a ação policial os réus afirmaram ter ficado com medo, pois julgaram que se tratava de uma facção rival. Pontuou que na sala da residência havia uma tv onde estava ligado o sistema de câmeras. Aduziu, por fim, que o local é conhecido como ponto de venda de drogas e que Danilo e Layris já respondiam a outros procedimentos policiais.

Como se vê, as testemunhas de acusação, além de detalharem a operação policial que culminou na prisão em flagrante dos denunciados e na apreensão das armas e entorpecentes descritos no auto de exibição e apreensão e no laudo de exame pericial (química forense), informaram, em uníssono, que a residência onde foi realizada a busca e apreensão era conhecido como pontos de venda de drogas, com intenso trânsito de usuários no local.

Relevante observar que, conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso. A propósito:

“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

Do exposto, verifica-se que as testemunhas de acusação, reconheceram os apelantes como proprietários das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos.

Pois bem. O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “guardar e ter em depósito” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Assim, para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.

Por certo, o que caracteriza o consumo pessoal é a quantidade, que deve ser pequena, e o estado em que se encontra a substância, pronta para a utilização. Isso, porque em razão da natureza criminosa do porte de maconha e crack, nenhum usuário a tem consigo senão em quantidade necessária à manutenção do vício.

Desta forma, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, deve-se considerar, além da quantidade, o modo de acondicionamento da droga, que revela sua real destinação, se de mercancia ou para uso próprio.

Pois bem. No momento da apreensão, os acusados foram flagrados guardando e mantendo em depósito, de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 2,43 g (dois gramas e quarenta e três decigramas) de “crack”, acondicionados em 26 (vinte e seis) invólucros plásticos, e 29,32 g (vinte e nove gramas e trinta e dois decigramas) de “maconha”, acondicionados em 22 (vinte e dois invólucros plásticos), quantidade, diversidade e forma de acondicionamento que deixa antever que a droga não seria apenas para destinado ao consumo dos apelantes, porquanto devidamente fracionada e pronta para venda.

Em reforço a esse entendimento, cabe ainda destacar: a) foram apreendidos petrechos relacionados ao fracionamento e comércio de entorpecentes, tal como balança de precisão, armas de fogo, munições e carregadores; b) foi constatada a existência de um sistema de vigilância com câmeras de segurança na residência dos réus, com o propósito de monitor a movimentação nas ruas que davam acesso à casa; c) foi apurado que o réu Danilo mantinha armas de fogo em casa pois estava sendo ameaçado de morte, e que, inclusive, os réus chegaram a pensar que a operação policial se tratava de ação de uma facção rival; d) foi possível confirmar intenso trânsito de usuários de drogas por meio da prova oral colhida em juízo.

Como bem pontuou o juiz sentenciante,

“... as condutas dos acusados, como mencionado na inicial, caracteriza o delito de tráfico de drogas, sendo prescindível que o agente seja surpreendido praticando atos de comércio, por não ser a mercância a única conduta existente no tipo penal mencionado no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06. Basta que a droga tenha a finalidade de circulação, ainda que gratuita, diversa do só consumo, o que no caso é evidenciado pela quantidade e variedade de drogas apreendidas 26 invólucros plásticos de crack (2,43g), 22 invólucros plásticos de maconha (29,32g) e 1 invólucro de cocaína (3,21g) (conforme laudo de ID 27417009), afora as circunstâncias que envolveram a apreensão, que inequivocamente demonstram a destinação objeto da mercância, guarda e ter em depósito”.

Destarte, a prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual devem ser rechaçados os pleitos absolutórios e desclassificatórios aduzidos pelas Defesas.

Tese absolutória – Insuficiência de provas – Associação para o tráfico

O art. 35 da Lei 11.343/06 define o delito de associação para o tráfico da seguinte forma: “associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei”.

O tipo subjetivo é o dolo, ou seja, o animus associativo, aliado ao fim específico de traficar drogas. Não basta a simples convergência de vontades para a prática do crime, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado, pois integra o tipo penal e é indispensável para sua caracterização.

Sobre o tema, a doutrina de Renato Brasileiro de Lima:

“Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão ‘reiteradamente ou não’, a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29). (…) Se se trata de crime contra a paz pública, há de se entender que apenas a associação estável e permanente é capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado. Logo, uma associação instável e efêmera, características inerentes ao concurso eventual de agentes, não tipifica, de per si, o crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06. Neste contexto, como já se pronunciou o STJ, a caracterização do crime de associação para o tráfico depende do dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei nº 11.343/2006”.

Exige-se, assim, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo de fato, em que a vontade de associar-se seja separada da vontade necessária à prática do crime visado.

No caso dos autos, essa espécie de relação restou evidenciada em especial pelo caderno investigativo, o qual foi corroborado pelos depoimentos judiciais dos policiais que participaram da prisão em flagrante e da apreensão das drogas, armas e petrechos, assim como, como bem fundamentado pelo juiz a quo:

“No caso dos autos, a prova do vínculo da estabilidade e da permanência da associação extrai-se da dinâmica do grupo criminoso, constante do relatório final do inquérito policial, bem como do depoimento dos policiais prestados em Juízo. Consoante exposto, o conteúdo fático probatório deixou evidente que os acusados possuem vínculos habituais e permanentes.  Outrossim, conforme declaração de Carlos Douglas na seara policial, tanto ele quanto Danilo, de fato, gravaram o vídeo para ameaçar demais componentes de grupo da faccão rival (PCC). Além disso, foi juntada gravação de uma música em que os nomes dos réus são mencionados de maneira clara e declarando os réus como um grupo fechado e organizado. Segue trechos da música: “nois vai tomar o novo mundo...é a tropa do ciclone, fechadão TH, Isla, Danilo, Lalá… fica tranquilo o mundo gira e tu cai na mão, novo mundo vai ser nosso, muita bala nos alemão… Que mais dia menos dia novo mundo vai vermelhar e o TH cheio de ódio tá louco na pista vai invadir o novo mundo rajada de 30 30. Ta fechada a união e escuta o que eu te digo, fechou com a Lalá, com a Isla, com Ciclone e o Danilo, muita bala neles olha só nois tá daquele jeito” (...) Outrossim, pode ser observado por todo o exposto que a reunião de todos os réus nas residência 1060 e 1078 foi de comum acordo, bem como existe o animus associativo tanto para o tráfico quanto para a proteção dos membros do tráfico. Dessa forma, existe elementos suficientes da estabilidade e da permanência da associação integrada pelo pelos réus, os quais atuam no comércio de entorpecentes e outros ficam na guarda armada. Com efeito, os réus devem ser condenados na conduta de associação ao tráfico de drogas”.

Merece destaque, nesse contexto, o vínculo familiar existente entre vários integrantes do grupo e o fato de todos residirem na mesma residência. Segundo restou apurado na instrução criminal, DANILO comandava o tráfico de drogas e contava com o auxílio de sua companheira e corré LAYRIS, da sua cunhada ISLA e do namorado dela, o corréu CARLOS DOUGLAS, bem como do corréu THIAGO, que possuía relacionamento com outra irmã das corrés LAYRIS e ISLA, de nome Layra.

Sem dúvidas, há nos autos elementos suficientes a demonstrar a associação existente entre os apelantes Lairys Maria Gomes Matos (falecida), Isla da Conceição Gomes Matos, Marceliano dos Santos Matos, Danilo do Nascimento Lima, Thiago Bastos Moura e Carlos Douglas Veras Alves, caracterizada pela convergência de vontades, estabilidade e permanência do vínculo (societas sceleris).

Com efeito, verifica-se configurado o caráter de permanência e estabilidade do animus associativo entre os agentes. A uma porque os próprios réus confirmaram que todos os envolvidos estavam residindo na mesma residência (moradias conjugadas). A duas porque os relatos sas testemunhas de acusação ouvidas em juízo, que se mostraram coesas e harmônicas, revelaram que o local onde seu deu a operação policial já era conhecido há muito tempo como sendo um ponto de venda de drogas. A três porque os réus Lairys Maria Gomes Matos, Danilo do Nascimento Lima, Isla da Conceição Gomes Matos e Carlos Douglas Veras Alves já respondiam pelo mesmo delito em outros processos criminais, circunstâncias que comprovam o prolongamento no tempo da atividade ilícita, não havendo dúvidas do liame subjetivo existente entre os referidos réus com a finalidade de promover o tráfico de drogas.

 Com isso, diante das provas de materialidade e de autoria delitiva, afasto a tese defensiva de insuficiência probatória para o delito de associação para o tráfico de drogas, devendo ser mantida a condenação dos apelantes Danilo do Nascimento Lima, Isla da Conceição Gomes Matos, Marceliano dos Santos Matos, Thiago Bastos Moura e Carlos Douglas Veras Alves, pelo referido delito, nos termos da sentença.

Dosimetria Penal – Súmula 231 do STJ

A Defesa do apelante Danilo do Nascimento Lima sustenta a possibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, diante da incidência da atenuante da confissão espontânea, propondo, desta forma, o afastamento da Súmula 231 do STJ.

Não desconheço o entendimento no sentido de que o sistema trifásico exige obediência obrigatória ao disposto no art. 65 do Código Penal, o qual estabelece as circunstâncias que sempre atenuam a pena.

Entretanto, essa leitura do texto legal não pode ser interpretada de forma que as agravantes e as atenuantes poderiam levar à fixação da pena fora dos limites mínimo e máximo abstratamente cominados ao crime. Isso, porque a individualização da pena não pode ultrapassar os limites cominados pelo legislador, mormente quando não se estabelece fração objetiva para aplicação da redução almejada. As atenuantes não fazem parte do tipo penal, não tendo, portanto, o condão de reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal cominado. 

O STJ decidiu em diversas oportunidades, inclusive pela sistemática dos recursos repetitivos, que a incidência da circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO 1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior. 2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. 3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar. 4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008. (REsp 1117073/PR - Recurso Especial 2009/0091741-2, Ministra Laurita Vaz, 3ª Seção, Julgado em 26/10/2011, DJe 29/06/2012).

Registre-se, por oportuno, que o entendimento da Súmula 231 do STJ – promulgada ainda na década de noventa – foi confirmado, já em 2009, pela Suprema Corte em sede de repercussão geral, tornando sua observância obrigatória por todas as instâncias de julgamento (Tese nº 158 do STF - Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal).  Confira-se:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06- 2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

Por fim, e com a devida vênia à corrente jurisprudencial que caminha em sentido contrário, entendo que a orientação insculpida na Súmula 231 do e. Superior Tribunal de Justiça não padece de qualquer inconstitucionalidade/ilegalidade, na medida em que solidifica o entendimento consentâneo com o sistema de aplicação da pena preconizado pelo Código Penal, razão pelo qual a insurgência do apelante não deve ser acolhida.

Dosimetria Penal - Atenuante da menoridade relativa

Requer a defesa da apelante Isla da Conceição Gomes Matos o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, bem como a aplicação do respectivo redutor na dosimetria penal.

Da análise dos autos, verifica-se que a apelante Isla da Conceição Gomes Matos, nascida em 02 de julho de 2001, contava com menos de 21 (vinte e um anos) na época dos fatos, datados de 25 de janeiro de 2022, razão pela qual faz jus à atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal.

No caso em apreço, observa-se que o juiz sentenciante reconheceu a atenuante da menoridade relativa em relação ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, mas, inexplicavelmente, não reconheceu a referida atenuante quanto aos demais crimes.

Nada obstante, observa-se que em razão das penas-bases terem sido fixadas no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa não tem o condão de influenciar no cálculo dosimétrico, a teor do que dispõe a Súmula 231 do STJ:

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Assim, conquanto seja impositivo o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa no caso concreto, a sua incidência não tem reflexo no cálculo dosimétrico, de forma que as penas devem ser mantidas no patamar estabelecido pela sentença condenatória.

Dosimetria Penal – Concurso de crimes

A Defesa do apelante Danilo do Nascimento Lima requer o reconhecimento do concurso formal de crimes, sob o argumento de que

“o juízo de piso compreendeu existir entre o delito de tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse de arma de fogo (art. 33 e 35 da lei nº 11.343/06 e art. 12 da Lei n° 10.826/03) um concurso material de crimes (art. 69, CP), o que não merece prosperar, já que, na realidade, temos configurado concurso formal de crimes, visto apresentar-se o mesmo contexto fático nas supostas condutas (art. 70, CP)”.

De início, cumpre anotar que, para a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita, tem-se a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, hipótese em que tem incidência a causa de aumento de pena prevista no inciso IV do art. 40 da Lei n. 11.343⁄2006.

No caso em apreço, no entanto, não restou demonstrado que a posse de armas de fogo e de munições se caracterizava como crime-meio para atingir o crime-fim – tráfico de drogas, sobretudo porque o próprio réu Danilo do Nascimento Lima afirmou em juízo que possuía os armamentos com a finalidade de se defender, pois estava sendo ameaçado de morte.

Desta feita, considerando que a conduta do apelante de possuir arma de fogo não tinha por finalidade assegurar o sucesso da mercancia ilícita de entorpecentes (ao menos, não exclusivamente), de rigor o reconhecimento do concurso material heterogêneo, vez que os crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo foram praticados por meio de desígnios autônomos. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA DE FOGO. REDUÇÃO E CONTRADIÇÃO NA PENA BASILAR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ADEQUAÇÃO. AUTONOMIA DAS CONDUTAS. CONCURSO MATERIAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. [...] 4. Reconhecido os desígnios autônomos no cometimento dos crimes de porte ilegal de arma de fogo e de tráfico de drogas, mostra-se cabível o reconhecimento do concurso material, sendo inviável a absorção do crime previsto no Estatuto do Desarmamento e a aplicação da majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006.
5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp n. 2.413.924/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023.)

Outrossim, os crimes de tráfico e de associação para o tráfico de drogas são autônomos e decorrem de desígnios independentes, que acontecem em momentos distintos, circunstâncias caracterizadoras do Concurso Material. Esse é o entendimento pacífico da jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXASPERAÇÃO MANTIDA. TRANSNACIONALIDADE. MAJORANTE DEVIDAMENTE COMPROVADA. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 83 DO STJ. PERDIMENTO DO VEÍCULO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. verifica-se, no caso dos autos, que a instância ordinária concluiu pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico (art. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006).
2. Assim, torna-se incabível a modificação do julgado, pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático- probatório produzido nos autos, providência vedada nos termos da Súmula n. 7 do STJ.
3. Ao exasperar a pena-base, o Tribunal de origem apontou argumentos concretos e idôneos dos autos, sobretudo no tocante à negativação das vetoriais "quantidade de drogas" e "natureza do entorpecente", motivo pelo qual deve se manter inalterada.
4. Em relação à causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas, segundo orientação deste Superior Tribunal de Justiça, é irrelevante que haja a efetiva transposição das fronteiras nacionais; mostra-se suficiente, para a configuração da transnacionalidade do delito, que haja a comprovação de que a substância tinha como destino/origem localidade em outro país.
5. No caso dos autos, foi comprovado que a droga apreendida no estado de São Paulo era proveniente do exterior - Bolívia. Dessa forma, mantém-se a aplicação da mencionada majorante.
6. Conforme extrai-se dos autos, no tocante ao concurso de crimes, a instância de origem sustentou seu entendimento em perfeita sintonia com a jurisprudência dominante desta Corte Superior, a qual afirma que "Os delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico são autônomos, sendo possível a condenação pelos dois crimes, em concurso material. Tendo sido praticadas várias ações para o cometimento dos delitos, não incide a regra do concurso formal. E não é possível a absorção da associação pelo tráfico de drogas" (HC n. 150.736/MS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe de 4/4/2011). Mantida a incidência da Súmula n. 83 do STJ.
7. Por fim, no que diz respeito à pretendida restituição do veículo automotor apreendido, verifica-se que o Tribunal de origem manteve "a pena de perdimento do veículo do acusado, devidamente descrito no Auto de Apresentação e Apreensão (fl. 20 Apenso IX), pois, conforme bem assinalado na r. sentença, restou comprovado nos autos que se trata de proveito do crime de tráfico internacional de drogas, nos termos do artigo 63 da Lei n° 11.343/06" (fl. 4.721).
8. Assim, uma vez que, no caso, as instâncias ordinárias concluíram que o veículo automotor apreendido seria proveniente da prática do crime de tráfico de drogas, para concluir-se em sentido contrário, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado em recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.
9. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 1.868.858/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 14/6/2023.)

Descabido, pois, o pleito de reconhecimento do concurso formal de crimes.

Redimensionamento da pena definitiva

Considerando a absolvição dos réus Thiago Bastos Moura, Isla da Conceição Gomes Matos, Marceliano dos Santos Melo e Carlos Douglas Veras Alves pelo delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/03), faz-se necessário os redimensionamentos das penas definitivas impostas aos apelantes.

Em sendo assim, ficam os apelantes Isla da Conceição Gomes Matos, Marceliano dos Santos Matos, Thiago Bastos Moura e Carlos Douglas Veras Alves condenados à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 866 (oitocentos e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por oportuno, registro que a pena imposta ao réu Danilo do Nascimento Lima permanece inalterada, vez que a condenação pelo crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/03) sequer foi objeto de recurso pela Defesa.

Dosimetria Penal – Pena de multa

A Defesa do apelante Danilo do Nascimento Lima requer a “redução da quantidade dias-multa imposta ao ora Apelante face ao princípio da proporcionalidade e à sua hipossuficiência econômica, dando-se efetivo vigor ao disposto no artigo 60 do Código Penal pátrio, bem como aos entendimentos jurisprudenciais”.

A condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal[3] e precedentes do STJ[4], não possui o condão afastar a incidência da pena de multa. Dito de outro modo, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício[5].

Em relação à proporcionalidade da pena pecuniária imposta, verifica-se que as penas de multa referentes aos três crimes pelos quais o réu foi sentenciado foram todas fixadas no mínimo legal, a teor do que dispõe o art. 49, caput, do CP[6] e arts. 33[7] e 35[8] da Lei n. 11.343/06.

À luz do exposto, tem-se por inviável a redução da pena-pecuniária, porquanto já estabelecida no mínimo legal.

Regime prisional e Substituição da pena privativa de liberdade

A Defesa do réu Marceliano dos Santos Melo requereu o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade.

In casu, a pena imposta ao apelante foi redimensionada para 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, quantum  que, por si só, constitui óbice à ambas as pretensões, consoante se depreende dos artigos 44, I, e 33, § 2º, “b”, todos do Código Penal.

Direito de recorrer em liberdade

Na espécie, assim se manifestou o juiz de 1º grau, ao decidir sobre a manutenção da prisão cautelar da apelante Isla da Conceição Gomes Matos, in litteris:

“Analisando os autos, vislumbra-se que a prisão da ré foi decretada para garantia da ordem pública. Outrossim, em que pese o pedido da defesa de revogação da prisão preventiva, o mesmo não merece prosperar. A ré responde a outros processos nessa Comarca (0800185-93.2021.8.18.0033 e 0804556-03.2021.8.18.0033), ambos referentes à prática dos delitos de tráfico de drogas, além de associação ao tráfico e porte de arma de fogo.
Ademais, à ré foi concedido, no dia 10/01/2022, prisão domiciliar, vindo a ser presa novamente em 25/01/2022. Verifica-se assim o risco de reiteração delitiva.
A despeito de entender que aludido requisito ainda se encontra presente, a luz do entendimento jurisprudencial do STJ, considerando que a ré foi condenado a cumprir sua pena no regime semiaberto, NEGO o direito de, querendo, recorrer em liberdade e MANTENHO a prisão preventiva”.

Como se vê, a gravidade concreta da conduta, evidenciada pela grande quantidade agentes que se associaram para a prática do comércio de entorpecentes no contexto de facção criminosa, e a propensão à reiteração delitiva, dado que responde a outras duas ações penais pelo crime de tráfico de drogas, justificam a prisão preventiva da recorrente como forma de garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Em acréscimo, cumpre ainda destacar o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a manutenção da medida extrema" (RCH 56.689/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 23/20/2015), como no caso em questão.

Por fim, registro que em razão da necessidade de se manter a segregação cautelar como forma de garantia da ordem pública, tem-se por inadequada a substituição por medidas cautelares diversas da prisão, pois estas são muito menos abrangentes e eficazes.

Nada obstante, verifica-se que a manutenção da prisão preventiva da recorrente resulta em regime prisional mais rigoroso (fechado) que o estabelecido na sentença condenatória (semiaberto), o que evidencia o constrangimento ilegal e a necessidade imediata de transferência do preso para o regime semiaberto. Corroborando essa compreensão, confira-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“Estabelecido na sentença condenatória o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda, e ressalvado o entendimento pessoal deste relator, deve o recorrente aguardar o julgamento de eventual recurso de apelação em tal regime, compatibilizando-se a prisão cautelar com o modo de execução determinado na sentença condenatória.”[9]

À luz exposto, determino a imediata transferência da apelante Isla da Conceição Gomes Matos para o regime semiaberto, salvo se estiver em regime prisional fechado por outro motivo.

Outrossim, em atenção ao efeito extensivo da apelação, determino, de ofício e pelos mesmos fundamentos, a imediata transferência dos apelantes Danilo do Nascimento Lima e Carlos Douglas Veras Alves para o regime semiaberto, salvo se estiverem em regime prisional fechado por outro motivo.

 

DISPOSITIVO 

Em virtude do exposto, JULGO PREJUDICADO o recurso e Lairys Maria Gomes, em razão morte da apelante, ao tempo que declaro extinta a sua punibilidade, na forma do art. 107, I, do CP. Ato contínuo, conheço dos recursos interpostos pelos demais apelantes, para NEGAR PROVIMENTO ao apelo de Danilo do Nascimento Lima e dar PARCIAL PROVIMENTO aos demais recursos, para: a) absolver os réus Marceliano dos Santos Melo, Isla da Conceição Gomes Matos, Carlos Douglas Veras Alves e Thiago Bastos Moura pelo crime de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/03); b) reconhecer a incidência da atenuante da menoridade relativa em relação à apelante Isla da Conceição Gomes Matos; c) redimensionar as penas definitivas dos réus Marceliano dos Santos Melo, Isla da Conceição Gomes Matos, Carlos Douglas Veras Alves e Thiago Bastos Moura para 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 866 (oitocentos e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; e d) determinar a imediata transferência dos apelantes Danilo do Nascimento Lima, Isla da Conceição Gomes Matos e Carlos Douglas Veras Alves para o regime semiaberto, salvo se estiverem em regime prisional fechado por outro motivo.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

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[1] ROSA, Alexandre Morais da, Guia do Processo Penal Estratégico: de acordo com a Teoria dos Jogos, 1ª ed., Santa Catarina: Emais, 2021, p. 389-390.

[2] Art. 386 do CPP: “O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: VII – não existir prova suficiente para a condenação”.

[3] Art. 60, caput, do CP: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.

[4] “Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente, de parâmetro para a fixação de seu valor”. (REsp 83154, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 18/12/2006, p. 500)

[5]  “De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo”. (REsp 683.122/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010)

[6] Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

[7] Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

[8] Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

[9] HC 475.635/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 14/12/2018.

Teresina, 20/02/2024