Tráfico de Drogas e Condutas Afins 0843070-58.2022.8.18.0140
Ementa
Acórdão
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0843070-58.2022.8.18.0140
Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
Origem: 6ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA
Apelante: WILDSON CARDOSO NASCIMENTO
Advogado: ANTÔNIO CANDEIRA DE ALBUQUERQUE (OAB/PI Nº 2.171)
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. PRELIMINARES. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÕES DE CUSTAS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NA BUSCA E APREENSÃO. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADA. CORRETA VALORAÇÃO NEGATIVA. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. COCAÍNA E MACONHA. ANÁLISE SÍNCRONA. VETORES AFASTADOS. PENA REDIMENSIONADA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE INSANIDADE MENTAL. PRECLUSÃO. RESTITUIÇÃO VEÍCULO APREENDIDO. SENTENÇA CONDENATÓRIA NA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA NA QUAL FOI DECRETADO O PERDIMENTO, EM FAVOR DA UNIÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Preliminares: Do benefício da Justiça Gratuita para fins de isenção das custas. É pacifico na jurisprudência que, mesmo se o réu for beneficiário da assistência judiciária gratuita, ele deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.
2. Quebra da cadeia de custódia da prova. O Pacote Anticrime (Lei nº 13964) regulamentou a cadeia de custódia no Código de Processo Penal, estabelecendo que “considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte".
3. In casu, constata-se que a documentação acostada aos autos é suficiente e necessária para atestar a veracidade do material colhido durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão. Preliminares rejeitadas.
4. Mérito. Da autoria e materialidade. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do Apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.
5. No caso dos autos, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Ao perscrutar os autos, constatou-se que a droga estava escondida dentro do interruptor e da geladeira, acondicionadas em diversos invólucros (dezessete), além da balança de precisão que continha restos de cocaína. Tese de absolvição rejeitada.
6. Desclassificação. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que a droga seria destinada à comercialização.
7. In casu, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, com a apreensão de uma significativa quantidade de droga fracionada em vários invólucros, ante uma investigação prévia realizada pela DEPRE, que resultou na representação e deferimento da ordem judicial de busca e apreensão, entende-se que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio.
8. Busca e apreensão. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a fundada suspeita exigida pelo dispositivo legal supracitado deve ser “baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência”. (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022).
9. No caso analisado, verifica-se que a suspeita dos policiais se baseou em dados concretos, posto que eles realizaram uma investigação prévia a respeito do acusado, conforme o Relatório de Missão Policial anexado aos autos, bem como da Decisão que deferiu o pedido de autorização judicial para busca e apreensão na casa do Apelante (ID 13292629, fls. 43/51), que identificou a sua residência como local onde possivelmente seria utilizada para armazenamento e venda de entorpecentes.
10. Constata-se, portanto, que os agentes de polícia prenderam o acusado em cumprimento de medida cautelar legalmente autorizada pelo juízo de origem, não havendo que se falar, portanto, na existência de nulidade.
11. Dosimetria. Antecedentes Criminais. Constatada a existência de feito transitado em julgado, em data posterior à prática delitiva, está autorizada a valoração negativa desta circunstância com a consequente exasperação da pena-base.
12. Conduta social. Essa circunstância corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. O vetor da conduta social não se relaciona com o histórico criminal do agente. Precedentes. Vetor afastado.
13. Da natureza/quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). Contudo, in casu, as circunstâncias preponderantes da natureza e quantidade da droga devem ser examinadas de forma síncrona, especialmente ao considerar a quantidade apreendida, a qual, embora não seja compatível com o uso, não é de montante exacerbado.
14. Minorante do tráfico privilegiado. Impossibilidade de aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, posto que condenações transitadas em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, neste contexto, impedem a aplicação da minorante.
15. Pedido de insanidade mental. Observa-se que em nenhum ponto da instrução processual foi requerido ao juízo a instauração do mencionado incidente processual, operando-se, assim, a preclusão.
16. Restituição do bem. O magistrado sentenciante decretou o perdimento do bem, resguardando a autorização de uso da motocicleta pela DEPRE anteriormente concedida nos autos vinculados de nº 0844310-82.2022.8.18.0140. Pedido de restituição prejudicado.
17. Recurso conhecido e parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar as penas definitivas do Apelante para 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 01 (um) ano e 15 (quinze) dias de detenção, bem como o pagamento de 810 (oitocentos e dez) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, pelos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de munições de uso permitido, respectivamente, mantendo-se os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.
RELATÓRIO O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator): Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por WILDSON CARDOSO NASCIMENTO, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, proferida nos autos da ação penal nº 0843070-58.2022.8.18.0140, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 10 (dez) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e mais 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção, bem como ao pagamento de 1030 (um mil e trinta) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e artigo 12 da Lei nº 10.826/2003, respectivamente. Narra a denúncia que: “ No dia 14/09/2022, por volta das 11:00h, em Teresina-PI, WILDSON CARDOSO NASCIMENTO, foi preso em flagrante por praticar, em tese, os crimes de TRÁFICO DE DROGAS (Art. 33, da Lei nº 11.343/06) e POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES (Art.12, da Lei nº 10.826/03). Ademais POLIANA CARDOSO DO NASCIMENTO praticou, em tese, o crime de FALSA IDENTIDADE (Art. 307, CP). Depreende-se do inquérito policial que na referida data, policiais civis a fim de darem cumprimento ao mandado de busca e apreensão deferido nos autos da cautelar nº 0838619-87.2022.8.18.0140, se dirigiram ao endereço localizado na Avenida Itararé, nº 4830, Loteamento Cidade Verde, zona Sudeste, nesta capital, visto que, a referida residência era apontada como ponto de comercialização e guarda de entorpecentes, tendo como responsável WILDSON, o qual já havia sido preso por tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo. Ao chegarem no local, os policiais perceberam que WILDSON estava chegando também, ocasião em que este foi abordado antes de entrar na residência. Durante a busca no imóvel, o Núcleo de Operações com Cães foi acionado, tendo o cão farejador apontado para o interruptor de tomada na parede do quarto de WILDSON. Em virtude disso, os policiais abriram a tampa do interruptor de tomada e encontraram grande volume de Crack, além de uma balança de precisão. Em continuação as buscas pelo imóvel, próximo ao freezer, o cão farejador encontrou mais porções de Crack e acusou a presença de entorpecentes na geladeira, momento em que foi encontrada uma sacola plástica com diversos invólucros de Maconha prontos para serem comercializados. Além disso, foram encontradas na residência, máquinas de cartão e frascos de Dimorf, sulfato de morfina 10 mg, tarja preta. No quarto de WILDSON, em cima do guarda-roupas, foi apreendido ainda 05 (cinco) munições de calibre.38. No momento da apreensão chegou uma mulher se identificando por POLIANA CARDOSO DO NASCIMENTO, irmã de WILDSON, tendo se apresentado como advogada e lido o mandado judicial. Em virtude disso, os policiais requereram a carteira da OAB, porém não foi apresentada por Poliana. Em depoimento perante a autoridade policial, POLIANA CARDOSO DO NASCIMENTO, disse em síntese que é irmã de Wildson e que após receber ligação dos vizinhos se dirigiu até a residência. Alegou também que era estudante de direito, que fez a prova da OAB e está aguardando a segunda fase. Por fim, disse que não tem conhecimento que seu irmão vende drogas e que este já foi preso anteriormente por tráfico.” Concluída a instrução processual, sobreveio sentença condenando o denunciado pelo crime de tráfico de drogas e de posse irregular de munições de uso permitido. Em suas razões recursais (ID 13293230, fls. 01/31), a defesa suscita nove teses basilares, a saber: a) preliminarmente, o benefício da justiça gratuita; b) a quebra da cadeia de custódia em relação ao material entorpecente apreendido; c) no mérito, a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, II, do CPP, ou a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006 ; d) a declaração de ilegalidade no procedimento de instauração do inquérito policial, bem como da decisão que autorizou busca e apreensão no domicílio do réu; e) a aplicação da pena-base no mínimo legal, excluindo a valoração negativa dos antecedentes, da conduta social, da natureza e quantidade de drogas; f) o reconhecimento do tráfico privilegiado; g) a mudança do regime inicial interposto; h) a necessidade de realização de exame de insanidade mental no recorrente; i) a restituição da motocicleta apreendida. Em contrarrazões (ID 13293251, fls.01/30), o Ministério Público Estadual pugna pelo “CONHECIMENTO do recurso de Apelação interposto por WILDSON CARDOSO NASCIMENTO, eis que adequado e tempestivo, e, nas teses preliminares e de mérito, pelo seu NÃO PROVIMENTO, pugnando pela MANUTENÇÃO da douta Sentença atacada, em sua integralidade”. Em fundamentado parecer (ID 13690253, fls. 01/14), a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo “CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do RECURSO DE APELAÇÃO interposto por WILDSON CARDOSO NASCIMENTO.” Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI. Após, inclua-se o processo em pauta virtual. É o relatório.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Apelante.
PRELIMINARES
a) Benefícios da justiça gratuita
A defesa vindica que seja concedido ao acusado o benefício da justiça gratuita, em razão da impossibilidade de arcar com as despesas processuais.
No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.
Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.
Portanto, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, o recorrente faz jus ao benefício da justiça gratuita, mesmo ao estar assistido por advogado particular, nos termos do art. 99, §4º do CPC.
Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente. Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(...)
4. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.194.354/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DA DECISÃO AGRAVADA. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. ERRO GROSSEIRO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(...)
10. Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).
11. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022.)
Desse modo, mesmo que o Apelante seja beneficiário da assistência judiciária gratuita, o artigo 804 do Código de Processo Penal estabelece a obrigação de condenação da parte vencida ao pagamento das custas processuais, podendo a exigibilidade do pagamento ser suspensa somente na fase de execução, pelo prazo de cinco anos.
A par de tais considerações, concedo ao réu o benefício da justiça gratuita, o que não o torna isento do pagamento de custas, conforme acima explanado.
b) Quebra da cadeia de custódia em relação ao material entorpecente apreendido
A defesa alega que houve a quebra da cadeia de custódia em relação ao material apreendido em sua residência (entorpecentes e munições de arma de fogo), uma vez que inexiste “nos autos qualquer informação de como este material apreendido foi coletado, acondicionado, conduzido e entregue à autoridade competente e aqueles responsáveis pela sua verificação.”
Aduz ainda que “na requisição de exame pericial referente aos materiais tóxicos apreendidos ou das munições calibre 38, não consta nenhuma informação que demonstre que os referidos itens foram acondicionados de maneira correta, sequer existindo qualquer informação de que foram devidamente lacrados e certificados. O mesmo ainda ocorre com as munições calibre 38 apreendidas. Verifica-se, ainda, que com relação ao exame para verificação da eficácia das munições, não há nenhuma demonstração nos autos de que tal exame foi realmente realizado, o que poderia ser comprovado através da apresentação da cápsula do projétil analisado, podendo ser feito através de fotos, por exemplo.”
Assim, pondera que as drogas foram coletadas sem o uso devido de luvas pelos agentes policiais, inseridas dentro de uma vasilha Tupperware encontrada no local, sem o devido acondicionamento, além de terem sido apreendidos outros objetos e colocados no mesmo recipiente, os quais foram entregues à perícia em embalagem inadequada e sem lacre, inviabilizando a comprovação acerca da materialidade dos crimes de Tráfico de Drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e Posse Irregular de Munição de Arma de Fogo (art. 12, da Lei nº 10.826/03).
Entretanto, não assiste razão à defesa.
Inicialmente, insta consignar que, em 2019, o Pacote Anticrime (Lei nº 13964) regulamentou a cadeia de custódia no Código de Processo Penal, estabelecendo que “considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte".
Portanto, de acordo com o STJ "O instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade" (AgRg no RHC n. 147.885/SP, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021).”
No caso em questão, não houve comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no iter probatório, havendo o estrito cumprimento dos ditames legais em relação à abordagem policial e a apreensão dos materiais ilícitos, considerando a capacidade técnicos e de recursos da Polícia Civil.
Dessa forma, percebe-se que a pretensão da defesa é deslegitimar a atuação dos agentes atribuídos de resguardar a segurança pública e o bem-estar social com argumentos desprovidos de razão. Além disso, frise-se que em nenhum momento o patrono da causa se insurgiu quanto a existência de supostas irregularidades ocorridas na fase investigatória que pudesse macular a ação penal.
Assim, constata-se que a documentação acostada aos autos é suficiente e necessária para atestar a veracidade do material colhido durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, vejamos:
Em relação aos entorpecentes apreendidos, restou constatada a existência no Auto de Exibição e Apreensão ( ID 13292629, fls. 17/19); no Laudo de Exame Pericial ( ID 13293103, fls. 01/03) comprovando a apreensão de “357,25 g (trezentos e cinquenta e sete gramas e vinte e cinco centigramas), massa líquida, de substância sólida de coloração amarela, formada por porções acondicionadas em 03 (três) invólucros plásticos e 16,09 g (dezesseis gramas e nove centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 14 (quatorze) invólucros plásticos.” Além disso, há registros fotográficos (ID 13292629, fls. 39/41) indicando onde o cão farejador detectou a presença da droga escondida, e a forma que ela foi encontrada.
Em relação à balança apreendida e as munições, sua idoneidade é atestada pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID 13292629, fls. 17/19), bem como pelos Laudos de Exames Periciais (IDs 13293104, fls. 01/03 e 13293136, fls. 01/3), que detectaram a presença de vestígios de substância tóxica com resultado positivo para Cocaína e o bom estado de conservação das munições.
Ressalte-se ainda que, no ordenamento jurídico brasileiro, não há nulidade sem prejuízo, ou seja, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influído na decisão da causa ou na apuração da verdade real.
Tal premissa encontra-se assente no Princípio do pas nullité sans grief. Acerca da matéria, leciona FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, in Processo Penal, Vol. 3. Editora Saraiva, 17ª edição, p. 115, litteris:
"em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade"
Neste mesmo sentido, regulamenta o artigo 563 do Código de Processo Penal, in verbis: "Art.563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa"
Assim, não comprovado e nem fundamentado o alegado prejuízo à defesa, não há que se falar em nulidade.
Corroborando este entendimento, colaciona-se o precedente:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA EM RAZÃO DA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. MONITORAMENTO PRÉVIO. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE NÃO CONSTATADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA VIA ELEITA.
1(...)3. O instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade.
4. Na espécie, não há falar em nulidade, tendo em vista que o Tribunal de origem asseverou que, "além de não haver quaisquer indicativos de que tenha havido a quebra da cadeia de custódia, nem de que a prova foi adulterada, sequer se pode falar em demonstração de prejuízos à defesa (art. 563 do CPP pas nullité sans grief) ante o reconhecimento da prática do ato infracional pelo adolescente". De fato, desconstituir tal entendimento demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, inviável na via eleita do habeas corpus.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 818.830/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 26/10/2023.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. NULIDADE. CAPTURAS DE TELA DE DIÁLOGO TRAVADO ENTRE RÉU E VÍTIMA PELO APLICATIVO MESSENGER. AUSÊNCIA DE PERÍCIA PARA ATESTAR A AUTENTICIDADE DAS MENSAGENS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. EVENTUAL ADULTERAÇÃO DA PROVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ART. 563, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PREJUÍZO CONCRETO NÃO EVIDENCIADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Como é cediço, "o instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita" (AgRg no RHC n. 147.885/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), SEXTA TURMA, julgado em 7/12/2021, DJe 13/12/2021).
2. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, não evidenciada a existência de adulteração da prova, supressão de trechos, alteração da ordem cronológica dos diálogos ou interferência de terceiros, não há falar em nulidade por quebra da cadeia de custódia. Precedentes.
3. Na hipótese dos autos, a Corte local afastou a preliminar de nulidade, assentando que as capturas de tela impugnadas pela defesa foram fornecidas pela própria vítima, interlocutora da conversa mantida com o recorrente, por meio do aplicativo Messenger, não se tratando o caso, portanto, de espelhamento de dados da conta do réu, tampouco de acesso, por terceiro, ao aplicativo instalado no aparelho desse (e-STJ fls. 584/585). O Tribunal de origem ressaltou, ainda, (i) que, na espécie, não há nenhum indicativo de exclusão do conteúdo do diálogo objeto das capturas de tela, e que eventual adulteração poderia ter sido comprovada pelo réu, o que não ocorreu (e-STJ fl. 585); (ii) que, "nem mesmo quando interrogado A. G. negou o teor da conversa, limitando-se a afirmar que não recorda se refutou a conjunção carnal ao responder a ofendida [...]" (e-STJ fl. 585); e (iii) que a prova consistente nos prints de tela da conversa mantida entre o réu e a vítima seria analisada em conjunto com os demais elementos probatórios constantes dos autos (e-STJ fl. 586). Assim, não comprovada pela defesa qualquer adulteração no iter probatório, não se verifica a alegada quebra da cadeia de custódia da prova.
4. Ademais, esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP.
Precedentes. No presente caso, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, tampouco comprovou cabalmente a ocorrência de adulteração de dados.
5. Outrossim, a desconstituição das conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem, firmadas no sentido de que não foi constatado qualquer comprometimento do iter probatório, no intuito de abrigar a pretensão defensiva, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 2.295.047/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 8/9/2023.)
Portanto, rejeito a preliminar suscitada.
MÉRITO
No mérito, o Apelante fundamenta o pleito nas seguintes teses: c) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, II, do CPP, ou a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006 ; d) a declaração de ilegalidade no procedimento de instauração do inquérito policial, bem como da decisão que autorizou busca e apreensão no domicílio do réu; e) a aplicação da pena-base no mínimo legal, excluindo a valoração negativa dos antecedentes, da conduta social, da natureza e quantidade de drogas; f) o reconhecimento do tráfico privilegiado; g) a mudança do regime inicial interposto; h) a necessidade de realização de exame de insanidade mental no recorrente; i) a restituição da motocicleta apreendida.
c) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovada. Impossibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006
A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que não há provas suficientes para a sua condenação, requerendo, consequentemente, a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.
Aduz, ainda, que “nos autos da ação penal principal não existe nenhuma investigação prévia ou demonstração da sua existência, como exemplo filmagens, fotos ou outros meios para demonstrar a dita ocorrência de crime de tráfico de drogas no local.”
Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:
A materialidade está evidenciada nos Laudos de Exames Periciais (ID 13293103, fls. 01/03; ID 13293104, fls. 01/03 e 13293136, fls. 01/3) dando conta que foram apreendidas: 357,25 g (trezentos e cinquenta e sete gramas e vinte e cinco centigramas) de massa líquida, de substância sólida de coloração amarela, formada por porções acondicionadas em 03 (três) invólucros plásticos de Cocaína e 16,09 g (dezesseis gramas e nove centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 14 (quatorze) invólucros plásticos de maconha, além de uma balança de precisão, com a presença de vestígios de cocaína, na superfície do objeto periciado e 05 (cinco) munições.
Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos do acusado e das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.
A testemunha ANTÔNIO RAMON LIMA REIS, agente da polícia civil, declarou em juízo:
“que cerca de um ano e meio antes da data dos fatos, começaram a chegar informes de que no Loteamento Cidade Verde, em um salão, haveria uma comercialização de drogas; que as denúncias foram se reforçando, até que decidiram acompanhar o referido salão; que perceberam, durante as investigações, que a clientela do salão era muito pouca; que acompanharam 2-3 dias o salão, mas dificilmente chegava algum cliente para cortar cabelo; que viram algumas pessoas entrando e saindo da casa e as mesmas pareciam suspeitas; que identificaram que o dono do local, ora acusado, já teria condenação por arma de fogo; que no dia dos fatos, resolveram ‘campanar’ próximo à residência; que abordaram o acusado ainda fora da casa; que, com o auxílio do cão farejador, foram realizar a busca na casa e encontraram, dentro de uma tomada, várias porções de crack; que nunca tinha visto esse local de acondicionamento do entorpecente e até parabenizou o cão pelo trabalho; que encontraram uma substância vegetal, dentro da geladeira, mas não recorda se era maconha ou skank; que apreenderam munições, dentro de uma bolsa; que o acusado não negou a propriedade das drogas; que depois uma pessoa, que se declarou advogada, mas não era, chegou ao local; que também perceberam a incompatibilidade entre o valor da moto do acusado, avaliada em mais de R$20.000,00 e a pouca movimentação do salão; que o acusado também possuía um carro; que não identificaram se o acusado era faccionado; que o acusado estava acompanhando as buscas na casa; que o acusado estava seguro de que a equipe não encontraria as drogas, mas assim que a cadela apontou onde estariam os narcóticos, o acusado ficou em silêncio e não negou a propriedade dos ilícitos; que a droga estava fracionada e era uma quantidade relevante; que as drogas foram encontradas na residência do acusado e não no salão, mas os dois ficavam em um imóvel só, sendo que o salão dava acesso à casa.”
A outra testemunha de acusação, MARCELO FRANKLIN BEZERRA BARBOSA, agente da polícia civil, afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial:
“que existiam denúncias há algum tempo acerca de uma pessoa conhecida como ‘WILSÃO’; que as denúncias informavam o veículo que o mesmo usava e qual seria o seu endereço; que as informações também davam conta de que o acusado tinha um salão, já que provavelmente cortava cabelo também; que perceberam algumas pessoas indo até o salão, algumas para cortar o cabelo e outras não; que algumas pessoas entravam e saiam com o mesmo cabelo, sem que estivesse cortado e saiam até bem rápido, como se realmente tivessem ido comprar alguma coisa; que perceberam que o acusado além da venda das drogas, aparentemente fazia a entrega também; que pediram as buscas, porque havia grandes chances de haver drogas e armas na casa do réu; que sabiam que o acusado já tinha sido preso pela PM com uma arma de fogo; que só encontraram munições, no dia das buscas, mas não a arma; que a arma de WILDSON foi apreendida antes da realização das buscas neste processo; que não tem informações se o acusado seria faccionado; que tentaram fazer o acompanhamento do acusado algumas vezes, mas a moto dele era muito rápida e não dava para chegar muito perto; que o acusado possuía, também, um carro Fiesta prata; que no dia dos fatos, o réu havia ido até uma loja, dirigindo esse carro, e, na volta, resolveram logo abordá-lo; que confirmaram as denúncias, com o auxílio da cadela farejadora; que apreenderam entorpecentes no interruptor, além de balança de precisão; que havia maconha, perto do freezer; que encontraram munições, em cima do gaurda-roupa, mas não encontraram a arma de fogo e por conta disso, presumiram que a arma já tivesse sido apreendida numa ocorrência anterior da Polícia Militar, a qual tinham conhecimento; que, antes do cachorro apontar para algum local, encontraram uma porção de maconha, próxima ao freezer, apontada pelo próprio acusado como se fosse para consumo pessoal dele, versão que WILDSON sustentou até o momento em que foram encontradas as outras porções de drogas, no interruptor, quase no mesmo instante; que WILDSON assumiu, no momento da prisão, que os ilícitos seriam dele mesmo; que a irmã do acusado chegou depois, no local; que em todas as campanas e vigilâncias que realizou, a única pessoa que viu saindo do imóvel, tanto na moto, quanto no carro, foi o acusado e não tem conhecimento se outra pessoa, além de WILDSON, residia no local; que as munições eram de calibre .38.”
O acusado, em seu interrogatório em juízo, negou a prática do delito, alegando que as drogas encontradas em sua posse eram de sua propriedade, porque ele é mero usuário de entorpecentes, in verbis:
“que trabalhava cortando cabelo e vendendo produtos de cabelo, à época dos fatos; que também trabalhava como sacoleiro; que já foi preso e processado outras vezes; que as acusações são falsas; que a moto que foi apreendida com ele seria proveniente de um consórcio, feito pela sua esposa antes de falecer, na qual ela foi contemplada; que recebe benefícios do Governo, devido a problemas de saúde; que fez alguns empréstimos no Banco Bradesco para pagar a moto e era ajudado pela sua esposa, que recebia o auxílio do Governo, na pandemia; que sua esposa faleceu em 2021, e, nesse ano, voltou a usar drogas; que usou o dinheiro dos empréstimos para comprar drogas; que hoje em dia não recebe nada do seu salário, devido aos descontos dos empréstimos que deve; que recebia R$1.200,00 de salário e sua dívida de empréstimos é de mais de R$70.000,00; que as drogas eram suas, mas para consumo próprio; que adquiriu o carro por R$30.000,00; que já atentaram contra sua vida, por conta do uso de drogas; que usava droga na casa de colegas seus, de confiança; que já foi internado várias vezes, devido ao uso de drogas; que comprou aquela grande quantidade de crack, porque não queria retornar até a boca de fumo; que havia comprado a droga há três meses; que faz uso de crack, cocaína e maconha; que falou aos policiais que era usuário e tinha várias passagens; que havia uma maconha na geladeira, de fato; que a morfina era utilizada pela sua mulher; que o entorpecente escondido na tomada era seu, para seu uso; que já havia um buraco no interruptor da tomada, não foi ele que fez e acha que foi o pedreiro; que deixava a droga escondida lá por ter medo de ser preso como usuário, de novo; que nunca foi traficante; que tem um salão de cabelos; que corta cabelo desde os 12 anos; que a movimentação de usuários no salão, eram pessoas que iam até o local para lhe vender manga, peixe e outras coisas; que às vezes comprava produtos dessas pessoas; que esses usuários às vezes iam lá para que ele cortasse o cabelo deles de graça; que o único contato que tinha com os usuários era por conta dessas vendas; que nunca fez entrega de drogas; que usava a sua moto para fazer cobranças, referentes aos produtos que vendia; que as munições eram de uma arma que havia comprado; que comprou a arma, porque tinha medo de ser tomado de assalto, enquanto realizava cobranças; que a arma havia sido apreendida anteriormente e as munições ficaram; que a balança de precisão não era para pesar drogas e sim para pesar ouro e jóias; que vende jóias no Maranhão e usava a balança para esse trabalho; que os vestígios de crack na balança deve ser por conta da mesma estar guardada dentro do interruptor, junto das drogas; que não sabe explicar se a balança estava escondida; que as máquinas de cartão eram para parcelar os produtos que vendia; que talvez tenha sido denunciado à Delegacia de Entorpecentes pelos vizinhos, devido ao fato de usar drogas; que usava drogas escondido, dentro de casa; que morava com seu irmão, mas seu irmão passava muito tempo fora de casa; que seu irmão é policial no Maranhão; que não vende drogas; que não estava guardando essa droga para ninguém”
Ocorre que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de ter consigo/guardar entorpecentes. Além disso, o próprio Apelante assumiu a propriedade da droga encontrada em sua residência, alegando, contudo, que seria para seu consumo.
No entanto, a droga estava acondicionada para venda, em significativa quantidade e havia junto dela uma balança de precisão, com a presença de cocaína.
Portanto, apesar do Apelante negar a autoria do delito, o depoimento das testemunhas de acusação estão em harmonia com as demais provas produzidas nos autos.
Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar o depoimento do policial, dotado de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestou sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.
Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.
(...)
4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
(...)
3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
Precedentes.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)
Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 (tráfico) da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro, sendo indiferente a destinação comercial conferida à droga. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.
2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).
3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.
(...)
6. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.
(...)
4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.
5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.
6. Agravo improvido.
(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)
Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.
Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de ter consigo/guardar entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.
Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006:
Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Ao perscrutar os autos, constatou-se que a droga estava escondida dentro do interruptor e da geladeira, acondicionadas em diversos invólucros (dezessete), além da balança de precisão que continha restos de cocaína. Ademais, no momento do flagrante, o réu sequer afirmou que teria comprado a droga há uns 03 (três) meses, apresentando esta versão apenas na fase judicial, que, aliás, destoa dos demais depoimentos colhidos em audiência.
Isto posto, considerando a significativa quantidade de entorpecentes, o local e a forma como estava acondicionada, a conduta se amolda ao tipo penal do tráfico de drogas.
Desta feita, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, com a apreensão da droga fracionada em vários invólucros, ante uma investigação prévia realizada pela DEPRE, que resultou na representação e deferimento da ordem judicial de busca e apreensão, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio.
Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
d) Declaração de ilegalidade no procedimento de instauração do inquérito policial, bem como da decisão que autorizou busca e apreensão no domicílio do réu
A defesa do Apelante alega que “para que seja verificada a necessidade e legalidade do mandado de busca e apreensão e o seu cumprimento, se faz necessário a análise do referido procedimento integralmente, porém, ele não está nos autos da ação penal principal. Está nos autos somente a decisão que deferiu a busca e apreensão, servindo como mandado.”
Aduz ainda que a busca e apreensão foi determinada como primeira medida investigativa, sem que houvesse nenhuma investigação prévia e sem que houvesse qualquer lastro probatório antecedente mínimo de autoria de crime por parte do acusado, haja vista que a DEPRE teria recebido denúncia anônima de que o nacional WILDSON CARDOSO estaria traficando drogas em sua residência.
Estabelece o Código de Processo Penal, em seu art. 240, §1º, que, para ser autorizada a busca domiciliar, é necessária a existência de fundadas razões.
Ainda, cumpre registrar que o Código de Processo Penal, em seu artigo 244, regulamenta a busca pessoal, estabelecendo, in verbis:
“Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.”
Nesse aspecto, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a fundada suspeita exigida pelo dispositivo legal supracitado deve ser “baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência”. (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022).
Lecionando sobre o tema, ensina Guilherme de Souza Nucci:
“(...) suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver.” (NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de processo penal e execução penal, São Paulo: Gen/Forense, 2014, p. 473).
A suspeita dos policiais, portanto, deve se basear em circunstâncias do caso concreto que indiquem a necessidade de uma busca pessoal, visando, com isso, evitar o que a doutrina moderna chama de “fishing expedition”, ou seja, “abordagens e revistas exploratórias , baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal.” (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022).
Isso posto, passa-se à análise do caso concreto.
In casu, verifica-se que a suspeita dos policiais se baseou em dados concretos, posto que eles realizaram uma investigação prévia a respeito do acusado, conforme o Relatório de Missão Policial anexado aos autos, bem como da Decisão que deferiu o pedido de autorização judicial para busca e apreensão na casa do Apelante (ID 13292629, fls. 43/51), que identificou a sua residência como local onde possivelmente seria utilizada para armazenamento e venda de entorpecentes.
Portanto, deduz-se que a busca e apreensão tem natureza probatória e foi devidamente autorizada pelo juízo de piso. Ao cumprirem as diligências relacionadas à cautelar de busca e apreensão no domicílio do acusado, foram encontrados os entorpecentes, a balança de precisão e as munições, em contexto indicativo da prática de mercancia ilícita.
Outrossim, os elementos constantes nos autos revelam que a entrada dos policiais no imóvel foi precedida de fundadas razões objetivas e concretas, estando embasada em mandado anteriormente expedido, não se evidenciando, a patente ilegalidade que justifique a anulação das provas colhidas.
In casu, segundo se afere, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão encontra-se evidenciada nas circunstâncias narradas nos autos, previamente conhecidas pelos policiais. Então, consoante o contexto fático narrado, os policiais já estavam em diligências à procura do acusado.
Dessa forma, constata-se que a busca e apreensão foi determinada diante do princípio da oportunidade tendo em vista que as informações colhidas indicavam que o réu utilizava de sua própria casa para a comercialização de drogas, e diante disso, para garantir a apreensão de objetos ilícitos provenientes do crime, como drogas, armas, munições e objetos produtos de furto/roubo, essa seria a medida legal a ser deferida haja vista não haver outro meio de provas possíveis.
Portanto, não há que se falar em nulidade da ordem judicial de busca e apreensão e consequentemente na instauração do caderno policial de ofício, posto que esse é o dever dos policiais e encontra respaldo no Código de Processo Penal, no seu artigo 5º, inciso I.
e) Da aplicação da pena-base no mínimo legal
No tocante à condenação pelo crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, argumenta o Apelante que as circunstâncias judiciais restaram valoradas de maneira equivocada, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada no patamar mínimo.
Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.
Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Assim estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343, in verbis:
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação do recorrente, fundamentou a exasperação da pena-base na valoração negativa dos vetores dos antecedentes criminais, da conduta social, da natureza e da quantidade das drogas.
Passo a análise dos fundamentos levantados pelo julgador.
No que diz respeito aos antecedentes, justifica o magistrado:
“Antecedentes: In casu, observo que o acusado é réu condenado com trânsito em julgado nos autos do Processo n°0010968-94.2014.8.18.0140, por esta 6ª Vara Criminal da capital, pelos crimes de tráfico de drogas e receptação. Em que pese a não configuração da reincidência, devido à data do trânsito (16/06/2023) ser posterior à data de abertura desta Ação Penal, é jurisprudência pacífica da Corte Superior de Justiça que tais condenações autorizam a majoração da expiação básica neste tópico, nos termos que seguem:
“[...] III. Esta Corte Superior firmou-se no sentido de que a condenação por crime anterior, com trânsito em julgado posterior à prática delitiva em apuração, justifica a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, conduta social ou personalidade do agente, lastreando a exasperação da pena-base (STJ, AgInt no AREsp 721.347, Min. Nefi Cordeiro, j. 10.10.2017)”.
Assiste razão ao magistrado. Constatada a existência de feito transitado em julgado, em data posterior à prática delitiva, está autorizada a valoração negativa desta circunstância com a consequente exasperação da pena-base.
Isto se justifica na medida em que, embora a condenação utilizada para negativar os antecedentes tenha transitado em julgado posteriormente ao fato criminoso imputado ao Apelante, essa referia-se à conduta praticada em momento anterior.
O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que "a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base" (AgRg no HC n. 607.497/SC, relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 30/9/2020).
Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE. NÃO CABIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal.
2. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, é lícita a fixação de regime inicial imediatamente mais gravoso do que aquele previsto nas alíneas "b" e "c" do § 2º do art. 33 do Código Penal.
3. No caso, a basal foi fixada acima do mínimo legal e a pena definitiva atingiu o montante de 5 anos de reclusão, o que autoriza a fixação do regime inicial fechado.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 783.764/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR AO DELITO, TRANSITADA EM JULGADO NO CURSO DA AÇÃO PENAL. MAUS ANTECEDENTES CARACTERIZADOS. PRECEDENTES. EXASPERAÇÃO PELA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CABIMENTO. MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO NEGATIVA. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE NÃO CONSTATADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Excetuados os casos de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, na via do habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória. 2. Como é sabido, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 3. "Segundo a orientação desta Corte Superior, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base" (AgRg no HC 607.497/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020). 4. (...) 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 784.644/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023. Grifei.)
PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. AUMENTO PROPORCIONAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INAPLICABILIDADE. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. (...) 5. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa dos antecedentes do agente, sendo incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
6. (AgRg no HC n. 846.574/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.)
Logo, mantenho a valoração negativa dos antecedentes do réu.
Em relação à conduta social deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.
Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".
No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:
“Conduta social: o acusado foi condenado novamente, com trânsito em julgado, pelo crime entelado no art.14 da Lei 10.826/03, nos autos da Ação Penal n°0004318-21.2020.8.18.0140, processada nesta 6ª Vara Criminal. Assim, tendo em vista que a data do trânsito (21/10/2022) é posterior aos fatos que ensejaram a abertura destes autos (14/09/2022), invocando mais uma vez o entendimento da Corte Superior de Justiça supra reproduzido (STJ, AgInt no AREsp 721.347, Min. Nefi Cordeiro, j. 10.10.2017), valoro negativamente a presente vetorial.”
Acontece que os precedentes do Superior Tribunal de Justiça pacificam que a valoração desfavorável da conduta social, com base neste fundamento, afigura-se indevida, haja vista que ações transitadas em julgado não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal.
Portanto, uma ação penal transitada em julgado só poderá ser utilizada ou para fins de caracterização de maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria da pena, ou para fins de caracterização de reincidência, quando da fixação da pena intermediária. O vetor da conduta social não se relaciona com o histórico criminal do agente. Nesse sentido:
A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes (STF, RHC 144.337-AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 22/11/2019).
A propósito, é o entendimento igualmente adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTELIONATO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS OBTIDAS VIA APLICATIVO DE MENSAGENS. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 13.964/19. TESES NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO. INVIABILIDADE DO CONHECIMENTO DIRETO POR ESTA CORTE SUPERIOR. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO DEVIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDIMENSIONAR A PENA.
1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. Os pleitos referentes à impossibilidade de utilização de provas obtidas via aplicativo de mensagens e à aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019, nos moldes ora propostos pela defesa do paciente, não foram objeto de apreciação pela Corte de origem. Portanto, inviável a apreciação dos temas por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal.
3. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.
4. Em relação aos antecedentes, não há reparo a ser feito, considerando que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.
5. No que tange à personalidade do agente e à conduta social, é cediço que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).
6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a valoração negativa da personalidade e da conduta social e redimensionar a pena ao patamar de 2 anos de reclusão e 18 dias-multa.
(HC n. 693.321/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.)
Por conseguinte, não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, de o estilo de vida do réu ser inadequado à sociedade.
Logo, AFASTO a valoração negativa de tal vetor.
Quanto aos vetores desfavoráveis (natureza/quantidade da droga), o LAUDO DE EXAME PERICIAL consigna a apreensão de 357,25 g (trezentos e cinquenta e sete gramas e vinte e cinco centigramas) de cocaína e 16,09 g (dezesseis gramas e nove centigramas) de maconha.
Apesar da natureza e da quantidade relevante de droga apreendida serem motivos idôneos para exasperação da pena-base, não há motivo para o aumento operado na forma que foi realizado, sobretudo ao considerar a quantidade apreendida, que, embora não seja compatível com o uso, é não é tão significativa. Vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. REDUÇÃO DA PENA. NOCIVIDADE. QUANTIDADE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. As hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel, como ocorreu no caso concreto.
2. O acordão fundamenta a exasperação na circunstância de que o tráfico era consumado na residência familiar, onde se encontravam crianças e um bebê de colo, assim para se infirmar os motivos expostos pelo Tribunal a quo seria necessário o revolvimento fático probatório, o que é inviável na via estreita do writ.
3. A natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise.
Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06.
4. Agravo regimental parcialmente provido.
(AgRg no HC n. 734.699/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022.)
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
1. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial.
2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021).
(...)
6. Recurso especial provido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício.
(REsp n. 1.976.266/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022.)
Logo, considerando que o aumento por cada circunstância preponderante se mostra desproporcional, uma vez que ocasionaria a imposição de uma exasperação comparável à direcionada aos grandes traficantes, tenho que, in casu, o aumento de 17 meses sobre a pena mínima (critério utilizado na origem), para ambos os vetores em conjunto, revela-se adequado e suficiente para a atingir os fins desejados pelo legislador.
f) Reconhecimento do tráfico privilegiado
Neste ponto, a defesa requer que seja conhecido o tráfico privilegiado aduzindo que o Apelante preenche todos os requisitos legais constantes no artigo 33,§ 4º, da lei nº 11.343/2006.
Portanto, requer o Apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ela não se dedica às atividades criminosas, nem integra organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a lhe ser imputada.
É o que preceitua o mencionado dispositivo:
Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.
Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.
No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau decidiu:
“Não há causa de diminuição da pena a computar. Pertine aqui enfatizar que o acusado WILDSON CARDOSO NASCIMENTO não faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que prescreve a aplicação de minorante em prol do réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, situação não vislumbrada nestes autos, razão pela qual descabe o acolhimento do pleito de defesa em alegações finais formulado neste tópico.
Conforme já destacado, em desfavor do réu pesam duas condenações transitadas em julgado, as quais ensejaram o reconhecimento de maus antecedentes criminais. Nesta quadra, reproduzo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que prevê o afastamento da benesse processual em alude para os acusados que não possuem bons antecedentes, ante a dedicação às atividades criminosas:
“1. Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não sirva para configurar reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado ( REsp 1711015/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/8/2018, DJe 31/8/2018). 2. O entendimento da Corte de origem está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal que é firme no sentido de que "(...) possuindo o acusado maus antecedentes, justificado está o não reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, uma vez que evidencia a sua dedicação às atividades ilícitas" ( AgRg no AREsp 1404783/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/2/2019, DJe 19/2/2019). 3. "Estabelecida a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, o regime inicial fechado (previsto como o imediatamente mais grave) é o adequado para prevenção e reprovação do delito, tendo em vista os maus antecedentes do acusado, consoante as diretrizes do art. 33, § 2º, alíneas a e b, do CP" (AgRg no AgRg no AREsp 1713569/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 13/10/2020). 4. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no REsp: 1905160 SP 2020/0295991-6, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 15/12/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2020)”
Na verdade, a negativa do reconhecimento da minorante ocorre pelo fato de o Apelante possuir duas condenações transitadas em julgado, as quais ensejaram o reconhecimento de maus antecedentes criminais e embora não configurarem a agravante da reincidência, impedem a aplicação desta minorante.
Corroborando o entendimento apresentado acima, colaciono o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUSTIFICADAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. (...)
5. Inviável o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal.
6. (...)8. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 1.649.862/RN, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.)
Portanto, considerando que o Apelante não preenche os requisitos necessários para fazer jus ao benefício previsto no §4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, rejeito a tese defensiva.
Passo a análise da dosimetria do crime de tráfico de drogas
1ª FASE
Considerando a análise síncrona dos vetores preponderantes da natureza e quantidade da droga e o afastamento da circunstância judicial da conduta social, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual fixo a pena-base em 07 (sete) anos e 08 (oito) meses e 800 (oitocentos) dias-multa.
2ª FASE
Não foram reconhecidas atenuantes e nem agravantes, dessa forma, mantenho a pena intermediária em 07 (sete) anos e 08 (oito) meses e 800 (oitocentos) dias-multa.
3ª FASE
Não há causas de aumento ou diminuição da pena. Assim, fixo a pena definitiva do acusado em 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP.
Fixo o regime semiaberto, para início de cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal.
Dosimetria da pena de posse irregular de munições de uso permitido
Considerando que o magistrado valorou negativamente os antecedentes e a conduta social pelos mesmos motivos explanados na dosimetria do tráfico de drogas, mister se faz o afastamento da conduta social, posto que condenações transitadas em julgado não podem ser utilizadas para desabonar esta circunstância, conforme explicado acima.
1ª FASE
Ao afastar o vetor da conduta social, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção, e 11 (onze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP.
2ª FASE
Não foram reconhecidas agravantes. Há a incidência da confissão espontânea, pois ele confessou que a autoria delitiva em juízo. Assim, fica a pena intermediária 01 (um) ano e 15 (quinze) dias de detenção, e 10 (dez) dias-multa.
3ª FASE
Não há causas de aumento ou diminuição da pena. Assim, fixo a pena definitiva do acusado em 01 (um) ano e 15 (quinze) dias de detenção, e 10 (dez) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49, do CP.
g) Necessidade de realização de exame de insanidade mental no recorrente
Neste ponto, a defesa do Apelante requer a instauração de incidente de insanidade mental, alegando que o acusado tem problemas psiquiátricos e não tinha, ao tempo da ação, capacidade para entender a ilicitude do fato.
In casu, observa-se que em nenhum ponto da instrução processual foi requerido ao juízo a instauração do mencionado incidente processual, operando-se, assim, a preclusão.
A preclusão consumativa é uma técnica processual que visa assegurar a sequência lógica e ordenada das etapas procedimentais, de forma que as etapas do processo se desenvolvam de maneira sucessiva, impedindo o retorno a momentos processuais já consumados.
Neste diapasão, leciona LUIZ MACHADO GUIMARÃES, in Preclusão, coisa julgada e efeito preclusivo. Estudos de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: jurídica e universitária, que:
“o instituto da preclusão é um expediente técnico, que se exaure no mesmo processo em que ocorreu, e (…) de que se vale o legislador, visando assegurar uma sequência ordenada e lógica das etapas procedimentais, e para resguardar a economia e a boa-fé processuais”
Acrescenta HUMBERTO TEODORO JUNIOR, in Curso de Direito Processual Civil, Vol. I, 12 ed., Rio de Janeiro: Forense, que:
“o processo deve ser dividido numa série de fases ou momentos, formando compartimentos estanques, entre os quais se reparte o exercício das atividades tanto das partes, como do juiz. (…) dessa forma, cada fase prepara a seguinte e, uma vez passada à posterior, não é mais dado retornar à anterior. Assim, o processo caminha sempre para a frente, rumo à solução do mérito, sem dar ensejo a manobras de má fé de litigantes inescrupulosos ou maliciosos (...) pelo princípio da eventualidade ou da preclusão, cada faculdade processual deve ser exercitada dentro da fase adequada, sob pena de perder a oportunidade de praticar o ato respectivo.”
EDUARDO COUTURE, in Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Aniceto López, também ensinava assim:
“(...) as diversas etapas do processo devem se desenvolver de maneira sucessiva, sempre para frente, mediante fechamento definitivo de cada uma delas, impedindo-se o regresso a momentos processuais já extintos e consumados (...)”.
Dessa forma, tal incidente não pode ser instaurado neste momento processual. Corroborando este entendimento, tem-se o seguinte julgado.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS N. 284 DO STF E 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O Tribunal a quo indeferiu petição avulsa que postulava a instauração de incidente de integridade mental como propósito de anular a condenação, observada a preclusão (o pleito não foi deduzido antes da prolação da sentença) e a inexistência de dúvida quando à sanidade do acusado durante a instrução criminal, além de mencionar que, na fase da execução, tramita perante o Juízo competente o procedimento destinado à verificação de superveniente perturbação de saúde mental durante o resgate da pena.
2. O recurso especial possui razões dissociadas dos fundamentos apresentados no aresto hostilizado, nenhum deles impugnados pela parte. Está correta a aplicação dos óbices da Súmula n. 284 do STJ e, para alterar o entendimento do Tribunal de origem seria necessário o exame de provas não delineadas no julgado, o que é vedado em recurso especial.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 1.986.796/AP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.)
Portanto, não prospera esta tese.
h) Restituição da motocicleta apreendida
Por fim, a defesa do Apelante pleiteia a restituição da motocicleta Honda XRE 300 ABS, placa QRQ 0E58/PI, apreendida, que era de propriedade de Adriana Maria de Sousa, falecida em 07/12/2021, ex-companheira do acusado.
A restituição de coisas apreendidas encontra-se disciplinada no Código de Processo Penal, nos artigos 118 e seguintes, sendo elencados como pressupostos à devolução dos bens a comprovação de sua propriedade, a demonstração de que o bem não interessa mais ao processo, assim como a licitude do objeto.
Dispõe o diploma processual penal brasileiro:
“Art. 118. Antes de transitar em julgado a sentença final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo.
Art. 119. As coisas a que se referem os arts. 74 e 100 do Código Penal não poderão ser restituídas, mesmo depois de transitar em julgado a sentença final, salvo se pertencerem ao lesado ou a terceiro de boa-fé.
Art. 120. A restituição, quando cabível, poderá ser ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que não exista dúvida quanto ao direito do reclamante.
(...)
§ 4o Em caso de dúvida sobre quem seja o verdadeiro dono, o juiz remeterá as partes para o juízo cível, ordenando o depósito das coisas em mãos de depositário ou do próprio terceiro que as detinha, se for pessoa idônea”.
Com base nesta regulamentação, a jurisprudência pátria entende que a restituição de bens apreendidos está condicionada a três requisitos: (I) demonstração cabal da propriedade do bem pelo requerente (artigo 120, caput, do CPP); (II) ausência de interesse no curso do inquérito ou da instrução judicial na manutenção da apreensão (artigo 118 do CPP); e (III) não estar o bem sujeito à pena de perdimento (artigo 91, inciso II, do CP).
Desta forma, a restituição de um bem é cabível quando não estiver sujeito ao perdimento (art. 91 ,Il, do Código Penal), não mais interessar à instrução da ação penal (art. 118 do Código de Processo Penal ) ou restar demonstrado, de plano, o direito do requerente (art. 120 do Código de Processo Penal).
Estabelecida esta premissa, há que se examinar o caso concreto.
In casu, antes da prolação da sentença, a defesa não juntou nenhuma comprovação capaz de deslegitimar as informações constantes nos autos de que a referida motocicleta era utilizada para o tráfico de drogas. Assim, o magistrado sentenciante decretou o perdimento do bem, resguardando a autorização de uso da motocicleta pela DEPRE anteriormente concedida nos autos vinculados de nº 0844310-82.2022.8.18.0140, in verbis:
“Conforme as disposições do art.63 da Lei 11.343/06 e do Provimento n°59/2020 do Tribunal de Justiça do Piauí, determino o descarte da balança de precisão e de todos os demais objetos, apreendidos e especificados em ID n°32285826, ante o valor irrisório e não comprovação de origem lícita. Ademais, decreto o perdimento, em favor da União, da motocicleta Honda XRE 300, cor preta, placa QRQ 0E58, do automóvel Ford Fiesta, cor prata, placa NIJ 1462 e da TV Samsung modelo UN58H5203AG, ante a não comprovação da propriedade legítima e lícita desses bens durante o trâmite do feito, principalmente quando consubstanciada a condenação do acusado. Por derradeiro, observo que, em autos vinculados de n °0844310- 82.2022.8.18.0140, fora concedida autorização de uso da motocicleta Honda XRE 300, cor preta, placa QRQ 0E58, do automóvel Ford Fiesta, cor prata, placa NIJ 1462 e da TV Samsung modelo UN58H5203AG, apreendidos nestes autos, à Delegacia de Repressão e Prevenção a Entorpecentes (DEPRE). Não obstante, decretado o perdimento dos referidos bens em favor da União, MANTENHO a autorização concedida até ulterior decisão que a modifique, ou até sobrevir o trânsito em julgado do decisum.”
Nesse contexto, vale ainda ressaltar que a Lei Antidrogas (Lei nº 11.343/2006) sofreu alteração recente a respeito da apreensão e destinação de bens, declarando em no art. 60, § 5º:
“§ 5º Decretadas quaisquer das medidas previstas no caput deste artigo, o juiz facultará ao acusado que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresente provas, ou requeira a produção delas, acerca da origem lícita do bem ou do valor objeto da decisão, exceto no caso de veículo apreendido em transporte de droga ilícita.”(grifo nosso)
Além disso, o art. 243, parágrafo único, da CF/88, é muito claro e afirma que todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas será confiscado. Este dispositivo não faz nenhuma exigência extra. Não exige que haja habitualidade ou que o bem tenha sido “transformado” para a prática do crime. Nada disso. Basta que o bem tenha sido apreendido em decorrência do tráfico, como ocorreu no presente caso.
A Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) também traz uma previsão nesse sentido:
Art. 62. Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica.
(...)
Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível.
Portanto, considerando a sentença proferida em primeiro grau determinando o perdimento do bem resta prejudicada esta tese.
DISPOSITIVO
Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar as penas definitivas do Apelante para 07 (sete) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 01 (um) ano e 15 (quinze) dias de detenção, bem como o pagamento de 810 (oitocentos e dez) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, pelos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de munições de uso permitido, respectivamente, mantendo-se os demais termos da sentença, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.
É como voto.
Teresina, 05/04/2024
Detalhes
0843070-58.2022.8.18.0140
Órgão JulgadorVice Presidência do Tribunal de Justiça
Órgão Julgador ColegiadoVice-Presidência do Tribunal de Justiça
Relator(a)SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaVice-Presidência
Assunto PrincipalTráfico de Drogas e Condutas Afins
AutorWILDSON CARDOSO NASCIMENTO
RéuDelegacia de Prevenção e Repressão a Entorpecentes
Publicação05/04/2024