APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA PARA O TRÁFICO. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. NULIDADE DA PROVA OBTIDA. REJEIÇÃO. NÃO CONTAMINAÇÃO DA AÇÃO PENAL. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. MERCÂNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. ÂNIMO ASSOCIATIVO DE CARÁTER DURADOURO E ESTÁVEL DEMONSTRADO. REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. PENA ESTABELECIDA EM PATAMAR ACIMA DE 4 ANOS. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

1. Consoante pacífica jurisprudência do STJ, eventuais nulidades ocorridas na fase inquisitorial, dada sua natureza pré-processual, não maculam o ulterior desenvolvimento de ação penal, uma vez que todas as provas colhidas são submetidas oportunamente ao crivo do contraditório. 

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei n. 11.343/2006) exige a demonstração do elemento subjetivo do tipo específico, qual seja, o ânimo de associação de caráter duradouro e estável, o que foi devidamente demonstrado no caso dos autos. 

3. A condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente da agente no cometimento do delito, evidenciando, assim, a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. 

4. Estabelecida a sanção em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, inviáveis a fixação do modo prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, do Código Penal. 

5. Apelo conhecido e não provido. 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), razão pela qual dele CONHEÇO.  

PRELIMINARES 

Conforme relatado alhures, a Defesa requer, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas em sede de inquérito policial, sob a alegação de que a gravação de vídeo foi produzida por usuários de drogas, contaminando, portanto, a ação penal. 

Destarte, é cediço que a natureza jurídica do inquérito policial é de procedimento administrativo, visto que há o encadeamento sequencial de atos com a finalidade de produzir elementos de informação de modo a apurar a autoria e a materialidade do delito praticado. 

Na lição de Eugênio Pacelli, a rigor, as nulidades previstas no Código de Processo Penal se referem aos atos processuais, isto é, àqueles praticados no curso do processo e não da investigação. (Curso de Processo Penal. 18ª ed. 2014. Ed. Atlas. pág. 900). 

Desse modo, ocorrendo eventual vício na fase inquisitorial, não estará a ação penal contaminada, pois, como já dito anteriormente, o inquérito policial serve como peça informativa para a propositura da ação penal. Nesse diapasão, Fernando Capez ensina: 

"Não sendo o inquérito policial ato de manifestação do Poder Jurisdicional, mas mero procedimento informativo destinado à formação da opinio delicti do titular da ação penal, os vícios por acaso existentes nessa fase não acarretam nulidades processuais, isto é, não tingem a fase seguinte da persecução penal: a da ação penal. A irregularidade poderá, entretanto, gerar a invalidade e a ineficácia do ato inquinado, v.g., do auto de prisão em flagrante como peça coercitiva; do reconhecimento pessoal, da busca e apreensão, etc". (Curso de Processo Penal. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2003. pág 77). 

Depreende-se, assim, que o inquérito policial, em síntese, é mero procedimento informativo e não ato de jurisdição e, assim, os vícios nele acaso existentes não afetam a ação penal a que deu origem. A desobediência a formalidades legais pode acarretar, porém, a ineficácia do ato em si (prisão em flagrante, confissão etc.). Além disso, eventuais irregularidades podem e devem diminuir o valor dos atos a que se refiram e, em certas circunstâncias, do procedimento inquisitorial considerado globalmente. 

O STF e o STJ têm entendimentos uniformes no sentido que o vício no inquérito policial não é capaz de causar a nulidade do processo. 

A propósito: 

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE INTERCEPTAÇÃO ILEGAL. TRANCAMENTO DE INQUÉRITOS POLICIAIS. EXCEPCIONALIDADE. ALEGADA AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. PRESENTE JUÍZO DE PROBABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. IRREGULARIDADES NA FASE INQUISITORIAL. NULIDADES. INOCORRÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OFENSA AO SISTEMA ACUSATÓRIO. SUPERVISÃO JUDICIAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. REAVALIAÇÃO DO SUBSTRATO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SAN GRIEF. MANIFESTA ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. [...] 3. Esta Suprema Corte tem entendimento firmado no sentido de que eventual irregularidade quando os elementos de investigação são produzidos na fase de inquérito policial não contamina a ação penal. Precedentes. [...] 

(RHC 198182 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08-06-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-113 DIVULG 11-06-2021 PUBLIC 14-06-2021) 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. BUSCA DOMICILIAR ANULADA PELA CORTE LOCAL. PROVAS AUTÔNOMAS E INDEPENDENTES INDICADAS PELO MAGISTRADO DE ORIGEM. TEMA NÃO IMPUGNADO PERANTE O TRIBUNAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2. NULIDADES OCORRIDAS NO INQUÉRITO. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS. EVENTUAIS IRREGULARIDADES QUE NÃO MACULAM A AÇÃO PENAL. 3. APREENSÃO ILEGAL DE CELULAR. DADOS NÃO UTILIZADOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 4. ACESSO A EXTRATOS FISCAIS DO CORRÉU. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 5. VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 24/STF. CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM LANÇAMENTO DEFINITIVO. EVENTUAL CANCELAMENTO OU ERRO MATERIAL. NECESSIDADE DE SUBMISSÃO ÀS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. 6. INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. TEMA NÃO ANALISADO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 7. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

[...] 

2. Quanto às alegadas nulidades na fase do inquérito policial, a Corte local igualmente não se manifestou sobre o tema. Nada obstante, consoante pacífica jurisprudência desta Corte Superior, eventuais nulidades ocorridas na fase inquisitorial, dada sua natureza pré-processual, não maculam o ulterior desenvolvimento de ação penal, uma vez que todas as provas colhidas são submetidas oportunamente ao crivo do contraditório. 

[...] 

(AgRg no HC n. 790.151/AC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023) 

Sendo assim não procede o argumento defensivo, versando sobre a nulidade do processo em decorrência de supostos vícios formais durante a fase inquisitorial, visto que não comprometeu o lastro probatório da autoria, posto que as demais provas produzidas, efetivamente apontam para o então indiciado, não havendo que se falar em prejuízo à defesa. 

Por tais razões, rejeito a preliminar arguida. 

DO MÉRITO 

No mérito, a defesa pugna pela absolvição do crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/03, tendo em vista a ausência de animus associandi. 

Em que pesem os argumentos defensivos, não assiste razão a defesa. 

Destarte, cumpre observar o disposto no art. 35 da Lei 11.343/06: 

"Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § lo, e 34 desta Lei: 

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa."  

Nessa esteira, saliento que o delito de associação para o tráfico não se confunde com o concurso de agentes no tráfico de drogas, vez que tratam de delitos autônomos. 

Enquanto a coautoria revela-se pela simples demonstração da prática das condutas do art. 33 por mais de uma pessoa nas mesmas circunstâncias fáticas, a associação prevista no art. 35 demanda a comprovação de um nítido vínculo volitivo, estável e permanente, para a prática daquelas condutas. 

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DA IMPUTAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA INSUFICIENTE DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO. (...) DEDICAÇÃO DOS PACIENTES À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONDENAÇÃO SIMULTÂNEA POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MANTIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 

- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 

- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei n. 11.343/2006) exige a demonstração do elemento subjetivo do tipo específico, qual seja, o ânimo de associação de caráter duradouro e estável. Do contrário, o caso é de mero concurso de pessoas. 

(...) 

- Habeas corpus não conhecido. 

- Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena da paciente SIMONE DE SOUSA DO CARMO ao novo patamar de 13 anos, 10 meses e 18 dias de reclusão e 1.904 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. 

(HC 479.977/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019) 

No ponto, vale ressaltar que a expressão "reiteradamente ou não", prevista no tipo penal em questão, refere-se à(s) conduta(s) visada(s) pelos indivíduos associados e não ao delito de associação em si. Ou seja, as pessoas podem se associar para praticar uma das condutas ou ainda reiterar na mesma ou em condutas diversas, desde que inseridas no rol do art. 33 da Lei de Drogas. 

Na tradição de nosso sistema penal, o mero concurso de agentes – diga-se, a reunião ou o auxílio eventual – sempre foi considerado como qualificadora, agravante ou majorante de um outro tipo penal, e nunca como um tipo básico, um crime autônomo. 

Assim, com razão a doutrina e a jurisprudência que afasta a incidência do tipo previsto no art. 35 aos casos de auxílio ou reunião eventual de indivíduos para a prática das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/2006, ao exigir que essa associação seja estável e duradoura, ligada pelo animus associativo dos agentes. 

No caso dos autos, entretanto, foi devidamente demonstrado que a apelante praticava habitualmente o tráfico de drogas com seu companheiro, confirmando-se claramente a divisão de tarefas na prática delitiva, com a comunhão de interesses. 

Os agentes públicos foram categóricos em afirmar que era da família (“Salva”, Jorlano, etc.) o trailer onde praticavam a venda dos ilícitos sob o disfarce de que estariam vendendo lanches. 

De todo modo, sabe-se que, em casos de apuração do crime de tráfico de drogas, os depoimentos dos policiais que participaram da investigação e da prisão do agente são de grande importância na formação probatória, tendo em vista a ausência de vítimas diretas e o temor provocado pelos traficantes em eventuais testemunhas. 

Acerca da validade dos depoimentos de policiais nos delitos desta natureza, bem esclarece Guilherme de Souza Nucci, in verbis: 

"(...) preceitua o art. 202 do CPP que 'toda pessoa pode ser testemunha', logo, é indiscutível que os policiais, sejam eles os autores da prisão do réu ou não, podem testemunhar sob o compromisso de dizer a verdade e sujeitos às penas do crime de falso testemunho. (...)" (in Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 2ª ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, página 323) (destaque nosso). 

Ademais, em uma das ligações telefônicas interceptadas, uma pessoa não identificada pergunta a Jorlano (esposo de “Salva”) se ele não pode entregar duas de oitenta e Jorlano diz que não tem como ir, sugerindo que essa pessoa não identificada vá ao trailer pegar, “pois a mulher (Salva) está lá”. Ocasião em que afirmou que a citada pessoa o ajudava no comércio das drogas ilícitas. 

Com efeito, entendo que o conjunto probatório carreado aos autos é suficiente para embasar o decreto condenatório do magistrado de primeiro grau, não havendo que se falar de ausência de provas acerca do ânimo associativo. 

Subsidiariamente, a defesa pugna pelo reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo. 

Sabe-se que, apesar de a Lei 11.343/06 dar um tratamento mais rigoroso aos crimes de tráfico, não se pode tratar igualmente circunstâncias distintas, não sendo justo apenar do mesmo modo um traficante contumaz e um iniciante, já que a pena deve se adequar aos contornos da prática ilícita. 

A minorante prevista no §4.º do art. 33 da referida lei, então, destina-se a um grupo restrito de traficantes, os quais somente serão beneficiados no afã de se evitar que entrem definitivamente para o mundo da criminalidade. 

Para a incidência da mencionada causa de diminuição faz-se necessário a presença cumulativa de quatro condições legais: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) que não se dedique às atividades criminosas (não faça delas seu meio de vida) e; d) não integre organização criminosa. 

No caso dos autos, embora a acusada Maria Salvadora Martins de Sousa seja tecnicamente primária e portadora de bons antecedentes, a hipótese dos autos trata de associação para o tráfico, e reconhecida a existência de associação criminosa, seria um contrassenso aplicar o mencionado redutor, por expressa vedação legal. 

Neste sentido, eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA AO TRÁFICO. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. REGIME FECHADO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 

[…] 5. A condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente da agente no cometimento do delito, evidenciando, assim, a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. [...] 

(AgRg no HC n. 802.983/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023) 

Assim, não há que se falar na hipótese de aplicação da referida minorante. 

Por fim, tem-se que, fixada a pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, como se deu no presente caso, inviáveis a fixação do modo prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, do Código Penal. 

A propósito: 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 

[...] 

3. Estabelecida a sanção em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, inviáveis a fixação do modo prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, do Código Penal. 

4. Agravo regimental não provido. 

(AgRg no HC n. 838.253/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023) 

Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus termos, em consonância ao Parecer Ministerial Superior. 

É como voto.