Prevê o Código de Processo Civil: 

Art. 932.  Incumbe ao relator:

(...)

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida.

Art. 1.010. A apelação, interposta por petição dirigida ao juízo de primeiro grau, conterá:

(...)

II - a exposição do fato e do direito;

III – as razões do pedido de reforma ou de decretação de nulidade

No entanto, o recurso de fundamentação livre permite que o recorrente deduza qualquer tipo de crítica em relação à decisão – seja de fato ou direito -, sem que isso tenha qualquer influência na sua admissibilidade. A causa de pedir recursal não está delimitada pela lei, podendo o recorrente impugnar a decisão, alegando qualquer vício.

Assim, ainda que não tenha se insurgido contra todos os pontos abordados em sentença, entendo que o recurso interposto apresenta argumentos necessários e aptos à reforma da Decisão, uma vez que o recorrente requer a reforma da sentença apelada, por entender que o serviço desempenhado pela apelada não faz jus ao recebimento da insalubridade e que não houve perícia para a verificação da insalubridade.

Dessa forma, rejeito a preliminar levantada.

III. MÉRITO

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O adicional de insalubridade é um direito constitucional assegurado aos trabalhadores em sentido geral, que desenvolvam atividades ou operações que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, o exponham a agentes nocivos à saúde. Funciona como diretriz das relações de trabalho (sentido amplo) e tem fundamento na dignidade da pessoa humana. 

O citado adicional, com amparo na valorização das políticas públicas de saúde do trabalhador, foi criado para reduzir ao máximo, a ocorrência dos sobreditos agentes inerentes a algumas atividades, para, com isso, proteger o bem-estar físico, mental, social, a vida e a integridade de quem labora em condições insalubres, a fim de que tenha a dignidade humana garantida e respeitada.

A Constituição da República prevê no art. 7.º, inciso XXIII, o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. Confira-se: 

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Tendo em vista que a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade, a sua concessão dependerá da comprovação de que os requisitos previstos em lei estão satisfeitos.

No município requerido, o adicional de insalubridade dos servidores públicos é regulamentado pela Lei nº 81/2015, em seu art. 3º, da seguinte forma:

Art. 3º O adicional de insalubridade será pago ao servidor de acordo com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo, em percentuais de, respectivamente, de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), que incidirão sobre o valor correspondente ao vencimento básico.

Ainda que na ausência de regulamentação na lei municipal, deve-se aplicar analogicamente a NR n° 15, anexo 14, do Ministério do Trabalho e Emprego, sendo este o entendimento desta Corte, conforme decisão abaixo:

“[....] Conforme entendimento jurisprudencial, ainda que o vínculo com o ente municipal seja de direito público, submetendo-se o servidor ao regime estatutário, é possível a aplicação analógica, em caso de ausência de regulamentação, da NR n° 15, anexo 14, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, para o fins de deferimento do adicional de insalubridade [...](TJPI 1 Apelação Cível N° 2016.0001.012042-6 I Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar. 4a Câmara de Direito Público. Data de Julgamento: 20/09/2017)

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. AGENTE COMUNITÁRIA DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15, ANEXO 14, DA PORTARIA Nº 3.214/1978 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. PERÍCIA NEGADA. SENTENÇA CASSADA.

1. No caso em análise, cumpre salientar a existência da Lei Municipal nº 105 /1994 (Estatuto dos Servidores Municipais de Guaraíta) que, em seu artigo 90, prevê o direito ao recebimento de um adicional, sobre o vencimento do cargo efetivo, aos servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres, ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas, ou com risco de vida, não estabelecendo, contudo, o percentual correspondente e a área específica de aplicabilidade. 

2. A omissão do Município em regulamentar a matéria relacionada ao adicional de insalubridade, não pode servir como justificativa para a negativa de concessão do adicional referente, sendo que, diante da situação, aplica-se o disposto na Norma Regulamentadora nº 15, anexo 14, da Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego.

2. Diante da situação específica, mostra-se imprescindível a constituição de perícia judicial, apta ao reconhecimento da aplicabilidade, ou não, e do grau em que recai o adicional de insalubridade, para cada caso, certificando-se, assim, o direito, ou a negativa dele, à Requerente. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA CASSADA. (TGOI 1 Apelação 01014911420198090085 I Relator: Des.Eudélcio Machado Fagundes. 5ª Câmara Cível. Data de Julgamento: 23/03/2020)

A Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho, por sua vez, relaciona atividades quanto à exposição a agentes biológicos (anexo XIV), cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa, confira-se: 

Insalubridade de grau máximo 

Trabalho ou operações, em contato permanente com: 

- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; 

- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); 

- esgotos (galerias e tanques); e 

- lixo urbano (coleta e industrialização). 

Insalubridade de grau médio 

Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: 

- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados); 

- hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);

- contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos; 

- laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico); 

- gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico); 

- cemitérios (exumação de corpos); 

- estábulos e cavalariças; e 

- resíduos de animais deteriorados.

Assim, em regra, para que a autora recebesse o adicional de insalubridade, seria imprescindível a existência de laudo pericial que atestasse a realização de atividade nos moldes das especificidades da norma regulamentadora citada. 

Para reforçar o cabimento do adicional, a parte autora colacionou perícia judicial de servidora que ocupa o mesmo cargo no município, em Id. 11650711, fls. 176-183, em que o perito judicial constata que:

“Diferentemente de residências e escritórios, os banheiros de uso coletivo reúnem uma série de possibilidades no que tange a contaminação de usuários e principalmente dos profissionais que realizam a assepsia desses ambientes.

A limpeza dos banheiros consiste em lavar o piso, os lavatório e vasos sanitários, removendo toda e qualquer sujidade, utilizando água, sabão, detergente, rodo, bucha, ácido muriático e pano de piso. Ocasião em que a Reclamante manipula pêlos, fezes; urina, vômitos, escarro, supuração, suor, sangue menstrual, dentre outros fluidos corporais.

A utilização do banheiro é precedida de demanda fisiológica, ao qual o usuário expelirá os rejeitos do organismo, ocorrendo em alguns casos em decorrência de quadros desfavoráveis de saúde, como por exemplo uma diarréia, provocada por infecção alimentar, vômitos em decorrência de intoxicação alimentar ou patologias do trato digestivo. 

Virose, gripe, pneumonia, tuberculose (que levam o indivíduos adultos e jovens espirrar a tossir, expectorar e escarrar), bem como urgência ou incontinência urinária em decorrência de infecção urinária podendo a micção conter sangue e/ou supuração;

O organismo humano produz diversas culturas bacterianas e hospeda vírus que originam muitas doenças, não sendo possível discernir quais usuários são hospedeiros de microorganismos nocivos à saúde humana, nem tão pouco a procedência ou hábitos de higiene de quem faz uso dos banheiros. Posto que muitos utilizam o banheiro coletivo da unidade escolar de forma diversa de sua residência, se valendo do anonimato para urinar e ou defecar no piso, sentindo- se à vontade para tomar posturas totalmente displicentes e em alguns casos 6 vandaliza e depreda o local, dando vazão ao que há de mais abjeto nestas condutas.

Ainda há de se falar de doenças sexualmente transmissíveis que podem por si só tendem a secretar corrimentos, sangue, pus, salmouras o que impregna o ambiente, vasos, pias, torneiras, bancadas, paredes e até mesmo o ar. 

Cita-se ainda doenças como sarampo, catapora, hanseníase e outras doenças tropicais que dependendo de lesões na pele ou estágio da doença no organismo humano, os fluidos emanados de esfregaços, fissuras, erupções cutâneas, podem transferir ao ambiente dos banheiros colônias de vírus ou bactérias que por sua vez propagarão essas doenças.

Outro aspecto relevante é a manipulação do lixo, produto da limpeza realizada, que por tudo que fora exposto, pode-se afirmar que os despejos e demais vetores de possíveis doenças permanecem e se potencializam no lixo, ambiente propício à sua proliferação, por congregar em seu interior diversos microorganismos numa relação de simbiose.

A varrição, coleta, encestamento, ensacamento, transporte e descarte de lixo proveniente dos banheiros da unidade escolar, oferecem exponencialmente riscos inequívocos à saúde de seu manipulador, neste caso a Reclamante. 

Portanto, a reclamante trabalha em condições de insalubridade de grau máximo 40% (quarenta por cento) conforme Norma Regulamentadora NR – 15 Atividades e Operações Insalubres e Anexo 14- Agentes Biológicos; bem como da Súmula nº 448 do TST

(...)

Como pode ser percebido, a atividade da Reclamante engloba em contato permanente com lixo urbano, tanto realizando sua MANIPULAÇÃO, QUANTO SUA COLETA e TRANSPORTE até a via pública e os agentes biológicos encontrados pela Reclamante em suas atividades diárias (...)”

No entanto, em análise dos autos, constata-se que, apesar de determinado pelo juiz a quo a produção de laudo pericial pela municipalidade, com depósito dos honorários do perito, sob pena de ser interpretado em seu desfavor o objeto da prova em questão, em decisão de Id. 11651186, esta manteve-se inerte.

Nessa esteira, conforme exposto na sentença guerreada, atesto que o magistrado utilizou-se corretamente da aplicação do art. do §1º do art. 373 do CPC, que estabelece:

§1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

Sobre o dispositivo, o jurista Marcus Vinicius Rios Gonçalves dispõe:

“(...) Trata-se da aplicação da regra de que o ônus deve ser atribuído a quem manifestamente tenha mais facilidade de obter ou produzir a prova. Se pela regra geral do caput, o juiz verificar que o ônus será atribuído a quem terá muita dificuldade de dele se desincumbir, ou perceber que a parte contrária terá maior facilidade de obtenção da prova, ele redistribuirá o ônus. O juiz, então, deverá indicar o motivo por que a prova seria impossível ou excessivamente difícil para a parte que, em princípio, tinha o ônus, ou mais fácil para quem não o tinha, de forma a propiciar a alteração.” (Gonçalves, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 11ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 525)

Em análise da decisão que estabeleceu a diligência da produção da perícia técnica por parte do requerido, é perceptível que o magistrado cumpriu os requisitos para a utilização desta hipótese de inversão do ônus da prova, uma vez que são expostos fundamentos válidos que demonstram a necessidade do feito, conforme trecho a seguir:

“No caso dos autos, é nítida a hipossuficiência probatório da parte autora. Enquanto a parte requerente trouxe aos autos a título de prova emprestada laudo de exame pericial produzido em relação a servidor que ocupa cargo de mesma denominação que o seu, o requerido limitou-se a negar a existência de condições de trabalho insalubres, mas sequer fez juntada de laudo pericial que tenha produzido administrativamente, providência que decorre de sua obrigação legal de mitigar os abalos à saúde a que submetidos seus servidores. 

Nesse contexto, a produção da prova pericial é principalmente de interesse da parte requerida, na medida em que existem em favor da parte autora elementos aptos a traduzir a verossimilhança do direito defendido em juízo.”

Logo, uma vez que a parte apelante alega que a servidora não exerce atividade abrangida pelas condições que justificam o recebimento do adicional em debate, tratando-se de hipótese de excessiva dificuldade de cumprir o encargo probatório por parte da autora e considerando a falta de ação ao ser determinada em juízo a produção de laudo pericial específico, há clara incidência da hipótese de inversão do ônus probatório. 

Desse modo, incumbiria ao ente público requerido provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do que prescreve o art. 373, II do CPC, a fim de comprovar os motivos que ensejam a não concessão do adicional. Neste sentido, vale trazer jurisprudência correlata:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONVERSÃO DE LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA EM PECÚNIA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. CABIMENTO. ALEGAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO E EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. ÔNUS PROBATÓRIO DO MUNICÍPIO DE TAUÁ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. No presente recurso de Agravo de Instrumento, o Ente recorrente confronta a decisão que, ao sanear e organizar o processo (Ação de Conversão de Licença Prêmio Não Gozada em Pecúnia), inverteu o ônus da prova, determinando que o agravante apresente provas documentais inerentes aos fatos constitutivos do direito da agravada. 2. Em suas razões recursais suscita o seguinte: inércia da promovente/agravada na comprovação do preenchimento dos requisitos para concessão da licença-prêmio e impossibilidade da transferência dessa incumbência ao promovido/agravante por não se tratar de produção de prova excessivamente difícil para a recorrida. 3. Acerca da inversão do ônus probatório destaco que essa é plenamente cabível em nosso sistema jurídico nas hipóteses de impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou por uma das partes possuir maior facilidade de obtenção da prova. De outro lado, não existe qualquer vedação à inversão do ônus probatório em face da Fazenda Pública. 4. Nesse compasso, no que se refere à inversão fixada na decisão agravada, com base no § 1º do art. 373 do CPC, entendo que laborou com acerto o Magistrado singular, tendo em conta que por ser a fonte pagadora das verbas pleiteadas pela recorrida, assim como a responsável por manter os registros funcionais e frequência da servidora, a Fazenda Pública não teria qualquer dificuldade de produzir provas referentes ao gozo da licença prêmio requestada, bem como em demonstrar as verbas que eventualmente foram pagas. 5. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Decisão mantida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento 0638266-67.2020.8.06.0000, em que são partes as acima relacionadas, ACORDA a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, mas para desprovê-lo, nos termos do voto da E. Relatora, parte integrante deste. Fortaleza/CE, 21 de junho de 2021.

(TJ-CE - AI: 06382666720208060000 CE 0638266-67.2020.8.06.0000, Relator: LISETE DE SOUSA GADELHA, Data de Julgamento: 21/06/2021, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 22/06/2021)

Dessa forma, entendo que deve ser mantida, pelos seus próprios fundamentos a sentença guerreada.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO da Apelação, e, no mérito, NEGAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para manter a sentença guerreada, pelos seus próprios fundamentos. Ausente intervenção do Ministério Público Superior.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator