EMENTA: PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO E RESISTÊNCIA (ARTS. 155, §4º, I E II, E 329, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DO APELANTE. REJEIÇÃO. ABSOLVIÇÃO QUANTO À PRÁTICA DO CRIME DE FURTO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS E RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECONHECIMENTO EX OFFICIO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA INTERCORRENTE QUANTO AO CRIME DE RESISTÊNCIA. DECISÃO UNÂNIME. 1. 1.A teor do art. 109, VI, do Código Penal, a prescrição punitiva estatal dar-se-á “em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano”. 2. Na hipótese, entre a publicação da sentença condenatória, último marco interruptivo do curso prescricional, e a presente data, transcorreu lapso superior a 3 (três) anos, 3. Evidenciado o transcurso do prazo prescricional, impõe-se o reconhecimento da prescrição penal intercorrente (superveniente), extinguindo-se, de consequência, a punibilidade do apelante quanto ao crime tipificado no art. 329 do Código Penal (resistência), nos termos dos arts.107, IV, 109, VI, e 110, § 1º, todos do Código Penal. Precedentes. 4. A teor do art. 367 do Código de Processo Penal, o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo. 5. Ademais, a defesa sequer arguiu a preliminar em sede de alegações finais, vale dizer, trata-se de tese fulminada pela preclusão lógica. Preliminar rejeitada. 6. A aplicação do princípio da insignificância exige cautelosa avaliação das circunstâncias do fato, bem como daquelas concernentes à pessoa do agente, sob pena de desvirtuamento do instituto e incentivo à prática reiterada de furtos de pequeno valor. Precedentes. 7. No presente caso, trata-se da subtração de 65 (sessenta e cinco) carteiras de cigarros, de variadas marcas, além de 3 (três) litros de uísque, os quais sabidamente possuíam valor de mercado bem superior a 10% do salário-mínimo então vigente – R$ 724,00 (setecentos e vinte e quatro reais), nos termos do Decreto nº 8.166/13. 8. Ademais, o apelante responde a outras ações penais, o que reforça a impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância. 9. Na espécie, foi realizada perícia no estabelecimento em que se deu o fato delitivo, conforme laudo carreado aos autos, no qual se constatou que “houve arrombamento”, por meio de utilização “dos pés”, como também “escalada”. Portanto, não há que se falar em exclusão das qualificadoras. 10. Consuma-se o crime de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detém a posse de fato sobre o bem (amotio), ainda que seja possível à vítima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata. Precedentes. 11. Como se procedeu ao afastamento de 3 (três) circunstâncias judiciais valoradas pelo Juízo de origem, impõe-se o redimensionamento da pena-base e da multa. 12. Recurso conhecido e parcialmente provido. Reconhecimento ex officio da prescrição da pretensão punitiva e declaração de extinção da punibilidade do apelante quanto ao crime de resistência. Decisão unânime. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001013-42.2014.8.18.0042 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 15/12/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 Apelação Criminal nº 0001013-42.2014.8.18.0042 (Bom Jesus / Vara Única)

Apelante: Marcos Lene Abade Nascimento

Defensora Pública: Ana Cristina Carreiro de Melo

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO E RESISTÊNCIA (ARTS. 155, §4º, I E II, E 329, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DO APELANTE. REJEIÇÃO. ABSOLVIÇÃO QUANTO À PRÁTICA DO CRIME DE FURTO. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS E RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECONHECIMENTO EX OFFICIO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA INTERCORRENTE QUANTO AO CRIME DE RESISTÊNCIA. DECISÃO UNÂNIME.

1. 1.A teor do art. 109, VI, do Código Penal, a prescrição punitiva estatal dar-se-á “em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano”.

2. Na hipótese, entre a publicação da sentença condenatória, último marco interruptivo do curso prescricional, e a presente data, transcorreu lapso superior a 3 (três) anos,

3. Evidenciado o transcurso do prazo prescricional, impõe-se o reconhecimento da prescrição penal intercorrente (superveniente), extinguindo-se, de consequência, a punibilidade do apelante quanto ao crime tipificado no art. 329 do Código Penal (resistência), nos termos dos arts.107, IV, 109, VI, e 110, § 1º, todos do Código Penal. Precedentes.

4. A teor do art. 367 do Código de Processo Penal, o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.

5. Ademais, a defesa sequer arguiu a preliminar em sede de alegações finais, vale dizer, trata-se de tese fulminada pela preclusão lógica. Preliminar rejeitada.

6. A aplicação do princípio da insignificância exige cautelosa avaliação das circunstâncias do fato, bem como daquelas concernentes à pessoa do agente, sob pena de desvirtuamento do instituto e incentivo à prática reiterada de furtos de pequeno valor. Precedentes.

7. No presente caso, trata-se da subtração de 65 (sessenta e cinco) carteiras de cigarros, de variadas marcas, além de 3 (três) litros de uísque, os quais sabidamente possuíam valor de mercado bem superior a 10% do salário-mínimo então vigente – R$ 724,00 (setecentos e vinte e quatro reais), nos termos do Decreto nº 8.166/13.

8. Ademais, o apelante responde a outras ações penais, o que reforça a impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância.

9. Na espécie, foi realizada perícia no estabelecimento em que se deu o fato delitivo, conforme laudo carreado aos autos, no qual se constatou que “houve arrombamento”, por meio de utilização “dos pés”, como também “escalada”. Portanto, não há que se falar em exclusão das qualificadoras.

10. Consuma-se o crime de furto quando, cessada a clandestinidade, o agente detém a posse de fato sobre o bem (amotio), ainda que seja possível à vítima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata. Precedentes.

11. Como se procedeu ao afastamento de 3 (três) circunstâncias judiciais valoradas pelo Juízo de origem, impõe-se o redimensionamento da pena-base e da multa.

12. Recurso conhecido e parcialmente provido. Reconhecimento ex officio da prescrição da pretensão punitiva e declaração de extinção da punibilidade do apelante quanto ao crime de resistência. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Marcos Lene Abade Nascimento para 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

Ex officio, declaram a extinção da sua punibilidade quanto ao crime tipificado no art. 329 do Código Penal (resistência), em face da incidência da prescrição punitiva estatal intercorrente, nos termos dos arts. 107, IV, 109, VI, e 110, §1º, todos do Código Penal.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Marcos Lene Abade Nascimento (pág. 207 – id. 11086588), em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Bom Jesus (pág. 183/198 – id. 11086588) que o condenou às penas de 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, e também à pena de 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de detenção, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 155, §4º, I e II (furto qualificado), e 329 (resistência), ambos do Código Penal.

Recebida a denúncia (pág. 49 – id. 11086588) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa suscita, em sede de razões recursais (pág. 209/226 – 11086588) (i) a preliminar de nulidade do feito, sob o argumento de que o apelante não foi intimado para a audiência de instrução. No mérito, pleiteia (ii) a absolvição, com fundamento no princípio da insignificância e na ausência de prova suficiente para a condenação, e, subsidiariamente, (iii) a exclusão das qualificadoras previstas no art. 155, §4º, I e II, do Código Penal, (iv) o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 14, II, do mesmo Código (tentativa), e (v) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

O Ministério Público Estadual, por sua vez (pág. 235/246 – id. 11086588), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 11774754).

Feito revisado (id. 13650576).

É o relatório.

 VOTO

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos e subjetivos, CONHEÇO do recurso interposto.

Conforme, relatado, a defesa suscita (i) a preliminar de nulidade. No mérito, pleiteia (ii) a absolvição e, subsidiariamente, (iii) a exclusão das qualificadoras, (iv) o reconhecimento da causa de diminuição e (v) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

Antes de adentrar no exame do mérito, impõe-se a análise dos autos para a verificação acerca da existência de causa de extinção da punibilidade, as quais se encontram previstas no art. 107 e incisos do Código Penal, destacando-se como mais frequente a prescrição.

Constatada a existência de quaisquer delas, deve ser reconhecida de ofício e em qualquer grau de jurisdição, por se tratar de matéria de ordem pública, tornando-se, de consequência, prejudicado o pleito de origem, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal:

 

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS ESTELIONATO – ART. 251 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO DA DEFESA. RECONHECIMENTO DA PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. QUESTÃO DE FUNDO PREJUDICADA. INCONFORMISMO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – CF, ART. 1º, INC. III. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AUSÊNCIA DE EFEITOS DE NATUREZA PENAL OU CÍVEL.

1. A prescrição da pretensão punitiva, diversamente do que ocorre com a prescrição da pretensão executória, acarreta a eliminação de todos os efeitos do crime.

2. A prescrição é matéria de ordem pública, por essa razão deve ser examinada de ofício, a requerimento do Ministério Público ou do interessado, e, caso reconhecida em qualquer fase do processo, torna prejudicada a questão de fundo. Precedentes: AgRg no RE nº 345.577/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, Dj de 19/12/2002; HC 73.120/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 03/12/99; HC nº 63.765/SP, Rel. Min. Francisco Rezek, DJ de 18/4/86.

3. In casu, houve condenação pelo crime de estelionato (CPM, art. 251), ensejando recurso de apelação da defesa cuja preliminar de prescrição da pretensão punitiva restou acolhida, por isso não procedem as razões da impetração no que visam à análise dos argumentos que objetivavam a absolvição no recurso defensivo, não cabendo, consequentemente, falar em violação do princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), sobretudo porque, reitere-se, o reconhecimento dessa causa extintiva da punibilidade não acarreta quaisquer efeitos negativos na esfera jurídica do paciente, consoante o seguinte trecho do voto proferido pelo Ministro Francisco Rezek no HC 63.765, verbis: “Há de existir em nosso meio social uma suposição intuitiva, evidentemente equívoca do ponto de vista técnico-jurídico, de que em hipóteses como esta a prescrição – mesmo a prescrição da pretensão punitiva do Estado – deixa sequelas e por isso justifica, na pessoa que foi um dia acusada, o interesse em ver levada adiante a análise do processo, na busca de absolvição sob este exato título. Sucede que não é isso o que ocorre em nosso sistema jurídico. A pretensão punitiva do Estado, quando extinta pela prescrição, leva a um quadro idêntico àquele da anistia. Isso é mais que a absolvição. Corta-se pela raiz a acusação. O Estado perde sua pretensão punitiva, não tem como levá-la adiante, esvazia-a de toda consistência. Em tais circunstâncias, o primeiro tribunal a poder fazê-lo está obrigado a declarar que ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, que o debate resultou extinto e que não há mais acusação alguma sobre a qual se deva esperar que o Judiciário pronuncie juízo de mérito. (…). Quando se declara extinta a punibilidade pelo perecimento da pretensão punitiva do Estado, esse desfecho não difere, em significado e consequências, daquele que se alcançaria mediante o término do processo com sentença absolutória.”

4. O habeas corpus tem cabimento em face de cerceio ilegal, atual ou iminente, do direito de locomoção, sendo evidente que, declarada a prescrição da pretensão punitiva, desaparece a ameaça ao bem tutelado pelo writ constitucional.

5. Ordem denegada.

(STF, HC 115098, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/05/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 31-05-2013 PUBLIC 03-06-2013) (grifo nosso)

 

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO – INSTITUTO DE DIREITO MATERIAL – QUESTÃO PRELIMINAR DE MÉRITO – CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DO PRÓPRIO FUNDO DA CONTROVÉRSIA PENAL – PRINCIPAIS CONSEQUÊNCIAS DE ORDEM JURÍDICA RESULTANTES DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO – DOUTRINA – PRECEDENTES (STF) – JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS – EXTINÇÃO, NO CASO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, DO PROCESSO EM QUE RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO PENAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - A extinção da punibilidade motivada pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado prejudica o exame do mérito da causa penal, pois a prescrição – que constitui instituto de direito material – qualifica-se como questão preliminar de mérito. Doutrina. Precedentes. - O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado provoca inúmeras consequências de ordem jurídica, destacando-se, entre outras, aquelas que importam em: (a) extinguir a punibilidade do agente (CP, art. 107, n. IV); (b) legitimar a absolvição sumária do imputado (CPP, art. 397, IV); (c) não permitir que se formule contra o acusado juízo de desvalor quanto à sua conduta pessoal e social; (d) assegurar ao réu a possibilidade de obtenção de certidão negativa de antecedentes penais, ressalvadas as exceções legais (LEP, art. 202; Resolução STF nº 356/2008, v.g.); (e) obstar o prosseguimento do processo penal de conhecimento em razão da perda de seu objeto; (f) manter íntegro o estado de primariedade do réu; e (g) vedar a instauração, contra o acusado, de novo processo penal pelo mesmo fato. Doutrina. Precedentes.
(STF, AI 859704 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 07/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-201 DIVULG 14-10-2014 PUBLIC 15-10-2014) (grifo nosso)

 

Na hipótese, em que pesem os argumentos defensivos, há que se ressaltar a preponderância da prescrição da pretensão punitiva estatal quanto ao crime tipificado no art. 329 do Código Penal (resistência). Vejamos.

Inicialmente, merece destaque o teor do art. 109, VI, do Código Penal, segundo o qual a prescrição punitiva estatal dar-se-á “em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano”.

Pelo visto, a denúncia foi recebida em 5 de novembro de 2014 (pág. 49 – id. 11086588) e a sentença publicada em 17 de agosto de 2017 (pág. 199 – id. 11086588), condenando o apelante à pena de 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de detenção pela prática do crime tipificado no art. 329 do Código Penal (resistência).

Constata-se, portanto, o transcurso de mais de 3 (três) anos entre o a publicação da sentença, último marco interruptivo¹ do curso prescricional, e a presente data, a evidenciar como preenchido o requisito necessário ao reconhecimento da prescrição penal intercorrente ou superveniente, consoante disposto no art. 110, § 1º, do CP:

 

Art. 110. A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

 

§ 1^o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (grifo nosso)

 

Ainda acerca do tema, o STF editou a Súmula 146, consolidando o entendimento de que “A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação”.

A propósito, destaca-se a jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça:

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. RECONHECIMENTO. EMBARGOS PROVIDOS.

1. A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido o seu recurso, regula-se pela pena aplicada, nos termos do art. 110, § 1o, do Código Penal, e da Súmula 146 do STF: A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação. No caso dos autos, a pena imposta foi de 02 (dois) anos de reclusão, sendo o prazo prescricional de 04 (quatro) anos, regulado pelo art. 109, V, do Código Penal, havendo comprovação nos autos da não interposição de recurso pela acusação (certidão de fls. 224).

2. O marco interruptivo da prescrição a considerar é o recebimento da denúncia, ocorrido, consoante fls. 53, em 24 de maio de 2006. Do recebimento da denúncia até a publicação do acórdão condenatório, em 16 de setembro de 2013 (fls. 203), decorreu mais de 07 (sete) anos, conclui-se, pois, que a pretensão punitiva estatal encontra-se prescrita desde 24 de maio de 2010, motivo pelo qual reconheço a prescrição retroativa e declaro extinta a punibilidade do crime em questão.

3. Embargos providos, para declarar extinta a punibilidade relativa ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei no 10.826/2003) cometido pelo réu Reginaldo Fonseca da Silva, o que faço com fundamento nos arts. 107, IV, 109, V e § único, e 110,§ 1o, e 114, II, todos do Código Penal.

(TJ-PI - APR: 00064158220068180140 PI 201300010018916, Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes, Data de Julgamento: 26/02/2014, 2a Câmara Especializada Criminal, Data de Publicação: 12/09/2013 06/03/2014) [grifo nosso]

 

APELAÇÃO CRIMINAL. DELITOS AMEAÇA E INJÚRIA (ART. 140 e 147, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. PENAS INFERIORES A UM ANO DE DETENÇÃO. AUSÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO. SÚMULA 146 DO STF E ART. 110, § 1o, DO CP. LAPSO TEMPORAL DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA ATÉ O JULGAMENTO DO RECURSO SUPERIOR A TRÊS ANOS. PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELANTE.

É de se declarar extinta a punibilidade dos recorrentes em face da prescrição superveniente se da publicação da sentença até a presente data transcorreu lapso superior a 3 (três) anos.

(TJPI | Apelação Criminal No 2015.0001.007316-0 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 1a Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 08/08/2018)

 

Portanto, impõe-se o reconhecimento ex officio da prescrição da pretensão punitiva intercorrente e, de consequência, a declaração de extinção da punibilidade do apelante quanto ao crime tipificado no art. 329 do Código Penal (resistência), ficando então prejudicada a apreciação das teses defensivas quanto a esse delito.

Passo, então, à apreciação do recurso defensivo.

 

 

1. Da preliminar de nulidade por ausência de intimação pessoal do apelante para a audiência de instrução e julgamento

 

A defesa suscita a nulidade absoluta do feito, sob o argumento de que a audiência de instrução e julgamento foi realizada sem a presença do apelante, o qual não foi regularmente intimado, ao tempo que ressalta que “nenhum esforço foi realizado pelo Poder Judiciário a fim de localizar [o apelante]”.

Ao final, pugna pela declaração de nulidade do processo, a fim de que seja designada nova audiência de instrução e julgamento.

Inicialmente, cumpre registrar que, em relação às nulidades por vícios procedimentais, tornou-se assente na doutrina e jurisprudência que o legislador processual penal acolheu expressamente o princípio da conservação, segundo o qual inexistindo prejuízo, não há que se reconhecer nulidade, ainda que demonstrado o vício.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

 

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE DEFENSOR CONSTITUÍDO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. Ausência de intimação do defensor constituído para comparecer na audiência de oitiva das testemunhas da acusação. O legislador processual penal acolheu expressamente o princípio de conservação, significando que, sem prejuízo, não há que se reconhecer nulidade, ainda que se esteja diante de vício existente. Prejuízo aferido em relação ao procedimento concreto no qual está sendo questionado o descumprimento da normativa estabelecida em lei. Desrespeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a prova oral produzida na audiência de instrução realizada sem a prévia intimação do defensor constituído e do próprio réu foi relevante na conclusão do juízo condenatório Prejuízo demonstrado. Nulidade reconhecida. Recurso ordinário em habeas corpus não provido, mas com concessão da ordem ofício, para invalidar, desde a audiência de inquirição de testemunhas da acusação, inclusive, o Processo nº 035.020.583.437 (2965) da Terceira Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, anulando, em consequência, a condenação penal imposta. (STF. RHC 107394, Rel. Min. ROSA WEBER, 1ªT., j.16/04/2013) [grifo nosso]

 

Especificamente em relação à tese apresentada, dispõe o art. 367 do Código de Processo Penal que “o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo”.

Registre-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que “não é lícito à parte que deixa de cumprir com a obrigação de informar a mudança de endereço sustentar a nulidade por falta de posterior intimação”.

Nesse sentido, destaca-se o seguinte precedente:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INTEMPESTIVIDADE DO APELO MINISTERIAL. INSURGÊNCIA A RESPEITO DA DATA QUE CONSTA DA ABERTURA DE VISTAS E DO RECEBIMENTO NA UNIDADE DO MP. INSTÂNCAIS ORDINÁRIAS QUE RECONHECERAM A TEMPESTIVIDADE DO RECURSO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INTIMAÇÃO PARA NOMEAÇÃO DE NOVO ADVOGADO DATIVO ANTE O FALECIMENTO DO PRIMEIRO DATIVO. PACIENTE QUE ANTERIORMENTE MUDOU DE ENDEREÇO SEM INFORMAR AO JUÍZO. AUSÊNCIA DE NULIDADE.

AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. In causu, da análise dos atos cartorários verifica-se que, aberta vista para a acusação em determinado dia, somente no dia seguinte o processo foi distribuído ao membro do parquet. O habeas corpus não é meio idôneo para desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias a respeito da data de recebimento dos autos físicos na unidade do Ministério Público em primeira instância por demandar aprofundado revolvimento fático probatório

2. O paciente deixou de informar ao Juízo sua mudança de endereço desde as alegações finais, tendo sido a partir daí defendido por advogado nomeado pelo Juízo. Com a morte deste patrono, outro lhe foi nomeado sem nova intimação.

Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, transcrita na decisão impugnada, não é lícito à parte que deixa de cumprir com a obrigação de informar a mudança de endereço, sustentar a nulidade por falta de posterior intimação, nos termos do art. 595, do Código de Processo Penal.

3. Não há falar em ausência de defesa técnica quando os advogados do paciente, indicados pela Ordem dos Advogados do Brasil, aturam em todas as fases do processo, apresentando defesa prévia, participando ativamente da audiência de instrução e julgamento, apresentando alegações finais e interpondo recurso de apelação. Não há se confundir deficiência de defesa com o entendimento pessoal dos impetrantes quanto à estratégia adotada pelo causídico anterior.

4. Agravo Regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 551.439/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020, grifo nosso)

 

Ademais, a defesa sequer arguiu a preliminar em sede de alegações finais, vale dizer, trata-se de nulidade fulminada pela preclusão lógica, tendo em vista que “a marcha processual avança rumo à conclusão da prestação jurisdicional”, mostrando-se “inconciliável com o processo penal moderno a prática de atos processuais que repristinem fases já superadas”, notadamente quando “o acusado manifestou-se pela desnecessidade da produção de prova” e, posteriormente, revive tal discussão (STJ, HC 200.558/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, QUINTA TURMA, julgado em 04/04/2019, DJe 09/04/2019).

Ainda acerca do tema, colaciona-se o seguinte precedente:

 

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. EMBARGOS INFRINGENTES. OPOSIÇÃO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO. ORDEM IMPETRADA QUASE 4 ANOS DEPOIS DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRECLUSÃO LÓGICA. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura.

Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais. Precedentes.

2. A marcha processual avança rumo à conclusão da prestação jurisdicional, sendo inconciliável com o processo penal moderno a prática de atos processuais que repristinem fases já superadas.

3. Hipótese em que se afigura presente a preclusão lógica, uma vez que passados quase quatro anos da negativa de seguimento dos embargos infringentes por extemporaneidade.

4. A alegação que o Código de Processo Civil de 2015 regulamentou a atuação cautelosa da parte (art. 218, § 4º) não serve de fundamento para conhecimento e processamento do recurso outrora apresentado extemporaneamente, não afastada a preclusão lógica, porquanto a defesa, somente após o decurso de quase 4 (anos), vem se socorrer da norma, embora publicada a Lei n. 13.105/2015 em 16/3/2015. Aplicação do art. 565 do Código de Processo Penal.

5. Ordem denegada.

(STJ, HC 503.665/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 21/05/2019)

 

Portanto, impõe-se a rejeição da preliminar. Passo, então, à análise do mérito.

 

 

2. Do mérito

 

2.1. Da absolvição quanto à prática do crime de furto qualificado

 

Alega a defesa, em síntese, que se encontram presentes os requisitos necessários à aplicação do princípio da insignificância para, ao final, pugnar pela absolvição.

Em que pesem os respeitáveis argumentos apresentados, não lhe assiste razão.

Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que a exclusão da tipicidade material, com base na aplicação do princípio da insignificância, não decorre de previsão legal, mas sim da observância dos requisitos extraídos do entendimento doutrinário e pretoriano, a saber: "(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada" (STF, HC 84.412/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/11/2004, p. 37).

Esse princípio decorre da intervenção penal mínima do Estado e constitui instrumento de proporcionalidade, com o fim de afastar a aplicação de sanções penais às condutas que não importem lesão jurídica significativa.

No entanto, sua aplicação demanda cautelosa avaliação das circunstâncias do fato e daquelas concernentes à pessoa do agente. Portanto, não se mostra suficiente a simples alegação do pequeno valor da res furtiva, devendo-se ainda analisar a conduta do agente e, principalmente, a sua periculosidade, para fins de avaliação do grau de reprovabilidade do comportamento.

Acerca da matéria, o Superior Tribunal de Justiça, "de maneira meramente indicativa e não vinculante", tem decidido no sentido de que o parâmetro a ser utilizado para "aferição da relevância da lesão patrimonial" é a "décima parte do salário mínimo vigente ao tempo da infração penal", senão, veja-se:

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO TENTADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA. PEQUENO VALOR DA RES FURTIVAE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutico do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. O "princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. [...] Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovalidade do comportamento; (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visadas, a intervenção mínima do Poder Público." (HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004).

3. A jurisprudência desta Corte, dentre outros critérios, aponta o parâmetro da décima parte do salário mínimo vigente ao tempo da infração penal, para aferição da relevância da lesão patrimonial. Precedentes.

4. No caso em exame, considerando tratar-se de réu tecnicamente primáro e de bons antecedentes, que foi denunciado pela tentativa de furto de bem de valor ínfimo (R$ 45,00), não se mostra recomendável o processamento da ação penal, eis que evidente a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de trancar a Ação Penal n. 0091114-20.2018.8.19.0050, ante a atipicidade material da conduta.

(STJ, HC 492433/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, SEXTA TURMA, Data do julgamento 30/05/2019, grifo nosso)

 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. RES FURTIVAE DE VALOR INFERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO. AUSUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. REINCIDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO PROVIDO.

1. Além da subsunção formal da conduta humana a um tipo penal, deve haver uma aplicação seletiva, subsidiária e fragmentária do Direito Penal, para aferir se houve ofensividade relevante aos valores tidos como indispensáveis à ordem so7cial.

2. O valor do bem (R$ 20,00) representava, na data do cometimento do delito, aproximadamente, 3,2% do salário mínimo vigente, que, à época, era de R$ 622,00.

3. A Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EAREsp n. 221.999/RS, ocorrido o dia 11/11/2015, reafirmou o entendimento de que a aplicação do princípio da insignificância, em relação aos crimes de furto, somente pode ser afastada quando configurada a reiteração criminosa do réu, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, as instâncias ordinárias verificarem que a medida é socialmente recondável.

4. No caso dos autos, o Juízo singular afirmou que o réu, apesar de não ostentar condenação com trânsito em julgado, responde a outros processos por delitos contra o patrimônio.

5. À falta de condenação transitada em julgado em desfavor do réu, não está caracterizada a reiteração delitiva, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, de forma que não há óbice, na espécie, para a incidência do princípio da insignificância.

6. Recurso especial provido para reconhecer a atipicidade material da conduta, pela aplicação do princípio da insignificância, e, consequentemente, absolver o recorrente da prática do delito previsto no art. 155, §2º, do Código Penal, no Processo n. 0227271-21.2012.8.21.0001 da 9ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca de Porto Alegre – RS"

(STJ, Resp 1577904/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Dje 31/3/2016, grifo nosso)

 

No presente caso, trata-se da subtração de 65 (sessenta e cinco) carteiras de cigarros, de variadas marcas, além de 3 (três) litros de uísque, os quais sabidamente possuíam valor de mercado bem superior a 10% do salário-mínimo então vigente – R$ 724,00 (setecentos e vinte e quatro reais), nos termos do Decreto nº 8.166/13.

Ademais, como bem registrou o magistrado a quo, o apelante "possui diversos outros processos criminais tramitando contra si, inclusive por delitos contra o patrimônio e vida, o que evidencia sua reiteração delituosa", como também demonstra maior grau de reprovabilidade de seu comportamento e, como consequência, a sua incompatibilidade com o princípio da insignificância, sob pena de "inúmeras lesões, consideradas, isoladamente, de ínfima lesividade, ficarem sem a devida proteção do direito penal", consoante entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO TENTADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1º E 155, CAPUT, AMBOS DO CP. CONSTATADA A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DO AGRAVANTE. COMPORTAMENTO REPROVÁVEL. PRECEDENTES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. A despeito de os bens encontrados em posse do agravante (dois frascos contendo meio litro de fluído de freio AT, DEXRON II, marca Ipiranga e dois frascos de óleo IATF para motor, marca Ipiranga, avaliados em R$ 80,00 (oitenta reais), terem sido recuperados (fls. 1/2), o que impõe o reconhecimento da ínfima lesividade da conduta narrada na exordial acusatória, é forçoso anotar que a incidência do princípio da insignificância se afigura inviável no caso em tela.

2. Devem ser conjugados aspectos objetivos e subjetivos para o reconhecimento da bagatela, sob pena de inúmeras lesões, consideradas, isoladamente, de ínfima lesividade, ficarem sem a devida proteção do direito penal.

3. Embora a res furtivae seja de valor irrisório e tenha sido restituída à vítima, deve-se levar em conta, igualmente, o desvalor da conduta do agravante, porquanto se extrai das certidões juntadas aos autos que ele é contumaz na prática de delitos, possuindo diversos registros criminais em seu desfavor, inclusive, condenações de índole patrimonial, significando dizer que não há falar em reduzido grau de reprovabilidade de seu comportamento.

4. O princípio da insignificância não objetiva resguardar condutas habituais juridicamente desvirtuadas, pois comportamentos contrários à lei, ainda que isoladamente irrisórios, quando transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida, perdem a característica da bagatela e devem sujeitar-se ao direito penal (HC n. 338.357/SP, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 26/8/2016).

5. Na espécie, não se verifica a presença dos referidos vetores, por se tratar de paciente reincidente na prática de delitos contra o patrimônio. Nesse contexto, a reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e se mostra incompatível com a aplicação do princípio da insignificância, a demandar a atuação do Direito Penal. Precedentes desta Corte (HC n. 400.071/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 31/10/2017).

6. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no REsp 1733020/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 12/06/2018) [grifo nosso]

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. BAIXO VALOR DA RES FURTIVA. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência pacífica do STJ.

2. Em que pese o valor do bem furtado, cerca de 10% do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos, a conduta não pode ser considerada de lesividade mínima, em razão da reincidência do acusado e do fato de responder por outro processo por delito patrimonial.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no REsp 1567274/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 03/04/2018) [grifo nosso]

 

No mesmo sentido, vem decidindo o Supremo Tribunal Federal:

 

Agravo regimental em habeas corpus. 2. Furto (artigo 155, caput, do Código Penal Brasileiro). 3. Princípio da insignificância. Afastamento de aplicação. Reincidência delitiva específica. 4. Precedentes no sentido de afastar o princípio da insignificância a reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(HC 147215 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 29/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018)

 

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR FURTO SIMPLES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, QUANTO AO REGIME PRISIONAL.

I – A configuração do delito de bagatela, conforme têm entendido as duas Turmas deste Tribunal, exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, a conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a lesão jurídica inexpressiva.

II – No caso sob exame, o paciente foi condenado à pena definitiva de 1 ano e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de furto simples, com aplicação da agravante da reincidência (art. 155 combinado com o art. 61, I, do CP).

III – Ao analisarem a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao caso concreto, as instâncias antecedentes, após aferirem o resultado material da conduta praticada pelo agente, ressaltaram a sua reincidência (específica) e contumácia na prática do delito em questão, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados.

IV – Agravo regimental a que se nega provimento.

V – Ordem concedida, de ofício, quanto ao regime prisional, para que o paciente inicie a execução de sua reprimenda no regime aberto, nos termos do que decidido pelo Plenário desta Corte no HC 123.108/MG.
(RHC 146304 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 26-03-2018 PUBLIC 27-03-2018)

 

Portanto, mostra-se impossível o acolhimento da tese absolutória.

 

 

2.2. Da exclusão das qualificadoras previstas no art. 155, §4º, I e II, do Código Penal

 

Consoante se infere dos arts. 158, 159 e 171 do Código de Processo Penal, o exame de corpo de delito mostra-se indispensável nos casos em que a infração deixa vestígios, como na hipótese, não podendo ser suprido nem mesmo pela confissão, senão vejamos:

 

Art. 158.  Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

 

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

 

§1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza.

 

Art. 171.  Nos crimes cometidos com destruição ou rompimento de obstáculo a subtração da coisa, ou por meio de escalada, os peritos, além de descrever os vestígios, indicarão com que instrumentos, por que meios e em que época presumem ter sido o fato praticado.

 

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido da imprescindibilidade de exame pericial para a comprovação do rompimento ou destruição de obstáculo e da escalada, admitindo-se prova indireta somente quando justificada a impossibilidade de sua realização. Confira-se:

 

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. COMPROVAÇÃO POR CONFISSÃO E PROVA TESTEMUNHAL. IMPOSSIBILIDADE. EXAME PERICIAL.

IMPRESCINDIBILIDADE. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. ORDEM CONCEDIDA.

1. Consoante orientação jurisprudencial desta Corte, o reconhecimento da qualificadora da escalada, prevista no art. 155, § 4°, II, do Código Penal, exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

2. Não tendo sido mencionada nenhuma das situações que dispensam a confecção do laudo pericial, a qualificadora da escalada deve ser afastada.

3. Habeas Corpus concedido para afastar a qualificadora disposta no inciso II do § 4º do art. 155 do Código Penal.

(STJ, HC 557.197/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020)

 

PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E/OU OMISSÃO. OCORRÊNCIA. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. IMPRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA DIRETA. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Os embargos de declaração são cabíveis nas hipóteses de haver ambigüidade, obscuridade, contradição e/ou omissão (artigo 619 do Código de Processo Penal).

2. É assente neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o reconhecimento das qualificadoras de rompimento de obstáculo e de escalada no delito de furto requisita a realização de exame pericial direto, somente substituível por outros meios de prova quando não existirem ou desaparecerem os vestígios ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

3. Logo, se era possível a realização da perícia, como no caso concreto dos autos, e esta não ocorreu de acordo com as normas pertinentes (art. 159 do CPP), a prova testemunhal, a confissão do acusado e o exame indireto não suprem a sua ausência.

4. Embargos de declaração acolhidos, a fim sanar a omissão apontada, com efeitos infringentes, tão somente para afastar a causa de aumento do rompimento de obstáculo para a configuração do delito de furto qualificado.

(STJ, EDcl no HC 408.471/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017) [grifo nosso]

 

Esse também é o entendimento desta Corte:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO POR ESCALADA.DESCLASSIFICAÇÃO DE FURTO QUALIFICADO MEDIANTE ESCALADA PARA FURTO SIMPLES FACE A AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL.ACOLHIDA.DECOTADA A QUALIFICADORA DA ESCALADA.INCIDÊNCIA DO FURTO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PRENCHIMENTOS DOS REQUISITOS PREVISTOS DO §2º DO ART. 155 DO CP. REALIZADA NOVA DOSIMETRIA DA PENA FACE A DESCLASSIFICAÇÃO.

1. In casu, verifico que não restou realizado o exame pericial, necessário no caso de crime de furto qualificado pela escalada, inexistindo qualquer justificativa para não ter sido realizado, impossibilitando a sua incidência no caso concreto.

2. Impossível reconhecer o privilégio previsto §2º do art. 155 do CP em favor do apelante, ante ao não preenchimento dos requisitos do artigo supra.

3. Fixada a nova pena definitiva em 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial, aberto, e 10 (dez) dias-multa, na modalidade prevista no art. 43, inciso IV, do Código Penal (prestação de serviços à comunidade), em entidades a serem designadas pelo Juiz de direito da Vara de Execuções Penais de Teresina-PI, face o preenchimento pelo acusado de todos os requisitos do art. 44 do CP.

4.Recurso conhecido e parcialmente provido à unanimidade.

(TJPI | Apelação Criminal Nº 2015.0001.008087-4 | Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 03/03/2017) [grifo nosso]

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §4º, IV, DO CP) – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA – EXCLUSÃO DA PENA PECUNIÁRIA – RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO. DECISÃO UNÂNIME.

1. No caso dos autos, inexiste perícia demonstrando que o apelante escalou o muro da residência da vítima, o que é imprescindível para o reconhecimento da qualificadora tipificada no art. 155, §4º, II, do CP (escalada), razão pela qual se impõe a sua exclusão e, de consequência, o redimensionamento da pena ao mínimo legal.

2. Hipótese em que deve ser afastada uma das penas restritivas de direitos impostas, pois, consoante o art. 44, §2º, primeira parte, do CP, na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos.

3. Manutenção da pena de prestação de serviços à comunidade como forma de reintegração do apelante à sociedade e de promover a compreensão do caráter ilícito de sua conduta, a ser viabilizada pelo juízo da execução penal, excluindo-se, portanto, a pena pecuniária.

4. Recurso defensivo conhecido e provido. Recurso ministerial prejudicado.

(TJPI | Apelação Criminal Nº 2016.0001.010617-0 | Relator: Des. Pedro de Alcântara Macêdo | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 28/02/2018)

 

Após análise detida dos autos, constata-se que foi realizada perícia no estabelecimento em que se deu o fato delitivo, conforme laudo carreado aos autos (pág. 31 – id. 11086588), no qual se constatou que “houve arrombamento”, por meio de utilização “dos pés”, como também “escalada”.

Registre-se, por oportuno, que, na ocasião, o perito “observou presença de vestígios de sangue no local”, não havendo, pois, que se falar em exclusão das qualificadoras.

 

 

2.3. Do reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 14, II, do Código Penal

 

Acerca do tema, a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que o crime de furto se consuma quando, cessada a clandestinidade, o agente detém a posse de fato sobre o bem (amotio), ainda que seja possível à vítima retomá-lo, por ato seu ou de terceiro, em virtude de perseguição imediata.

Nesse sentido, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça delimitou, em sede de recurso repetitivo, a seguinte tese:

 

Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada (STJ, REsp 1524450/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 29/10/2015)

 

De igual modo, destaca-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

 

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. CONSUMAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA POSSE MANSA E PACÍFICA DA COISA. DECISÃO IMPUGNADA EM PERFEITA CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CRIME PRATICADO NO INTERIOR DE ORGANIZAÇÃO MILITAR. ELEVADO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA.

I – A decisão ora questionada está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que a consumação do furto ocorre no momento da subtração, com a inversão da posse da res, independentemente, portanto, de ser pacífica e desvigiada da coisa pelo agente. Precedentes.

II – O elevado grau de reprovabilidade de conduta criminosa praticada por militar no interior de organização militar impede a aplicação do princípio da insignificância.

III - O trancamento da ação penal, em habeas corpus, constitui medida excepcional que só deve ser aplicada nos casos de manifesta atipicidade da conduta, de presença de causa de extinção da punibilidade do paciente ou de ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, o que não ocorre na situação sob exame.

IV – Habeas Corpus denegado.
(STF, HC 135674, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 27/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-218 DIVULG 11-10-2016 PUBLIC 13-10-2016) [grifo nosso]

 

No caso dos autos, constata-se que houve a inversão da posse dos bens subtraídos, até porque o apelante somente os deixou no teto do estabelecimento comercial após a chegada dos policiais militares ao local.

 

 

Portanto, mostra-se impossível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 14, II, do Código Penal.

 

 

2.4. Do redimensionamento da pena-base ao mínimo legal

 

Pugna a defesa pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, sob o argumento de que o magistrado a quo não apresentou fundamentação idônea para a valoração das circunstâncias judiciais.

Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal:

 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

 

Merece destaque, também, trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais e fixa a pena-base (pág. 193/163 – id. 8032544):

 

(…)

a)Culpabilidade: normal à espécie, nada havendo a valorar, não tendo se configurado exacerbação da intensidade do dolo ou outro elemento que possa justificar uma maior censura ou repreensão;

 

b)Antecedentes: o denunciado não possui antecedentes, não havendo nenhuma condenação com trânsito em julgado em face do mesmo;

 

c)Conduta Social: Pelos relatos dos policiais em audiência, o denunciado possui uma conduta social reprovável, já sendo conhecido da polícia desde à época em que era menor por praticar diversas delitos, tendo também a vítima relatado que já abordou o denunciado diversas vezes em seu comercio tentando praticar furtos.

 

d)Personalidade:O temperamento e o caráter do acusado pelo que consta dos autos são reprováveis posto que nos pelas informações colhidas, o mesmo é temido pela população de Bom Jesus/PI por ter um perfil psicológico de pessoa contumaz na vida criminosa.

 

e)Motivos do Crime: pelo que se depreende dos autos, não há como precisar os motivos do crime, subentende-se que estão relacionados ao lucro fácil, consistente no intuito de vender o bem adquirido com o crime, o que já é punido pelo tipo e previsão penal do delito, ante a objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio;

 

f)Circunstâncias do Crime: tendo em vista a incidência de duas qualificadoras, quais sejam, a do inciso I – destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa, e a do inciso II – escalada ou destreza, considero esta última como exacerbação da intensidade do dolo que justifica uma maior censura ou repreensão do ato praticado;

 

g)Consequências: apenas uma parte dos bens foram recuperados e restituídos, causando, assim, prejuízo patrimonial à vítima no que se refere a garrafas de bebidas quebradas e as carnes estragadas.

 

h)Comportamento da vítima: em nada contribuiu para a prática do delito.

 

In casu, e pela análise das circunstâncias judiciais, fixo-lhe a pena-base em 03 (três) anos de reclusão.

(...)

 

Pelo que se verifica da primeira fase da dosimetria, foram valoradas negativamente 4 (quatro) circunstâncias judiciais – conduta social, personalidade, circunstâncias e consequências do crime –, o que levou à exasperação da pena-base em 1 (um) ano de reclusão.

De início, impõe-se o afastamento da valoração negativa da conduta social e da personalidade, pois, como se sabe, a jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser usados para valorar negativamente as circunstâncias judiciais e agravar a pena-base, do contrário, implicaria ofensa ao princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade², nos termos da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça³.

Também deve ser afastada a valoração negativa das consequências do crime, uma vez que foram levadas em consideração circunstâncias inerentes ao crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (danos ao patrimônio da vítima).

Acerca do tema, destaca-se o seguinte julgado:

 

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORAS DA ESCALADA E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. NÃO INCIDÊNCIA. PENA-BASE EXASPERADA COM FUNDAMENTO EM CINCO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS DESFAVORÁVEIS, SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA TANTO. REGIME INICIAL. REPRIMENDA DEFINITIVA INFERIOR A 4 ANOS. ACUSADO REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO, QUE SE MOSTRA ADEQUADO (ART. 33, § 2º, B, DO CP). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEVE SER MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que, para incidir a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, II, do Código Penal, faz-se indispensável a realização de perícia, a fim de se constatar a realização da escalada ou o rompimento de obstáculo. A substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas pode ocorrer se o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. No caso, nenhuma dessas hipóteses foi sequer mencionada pela Corte a quo.

2. Evidenciado que as instâncias ordinárias valoraram negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social, motivos, consequências e comportamento da vítima, sem fundamentação idônea para tanto, deve ser reduzida a reprimenda-base ao mínimo legal.

3. Ao dosar a pena, o magistrado singular considerou desfavorável a culpabilidade, sob o argumento de que se encontra caracterizada pela vontade livre e consciente de se apoderar de bens alheios tendo plena consciência da ilicitude de sua conduta, entretanto, tal fundamento não é suficiente para exasperação da reprimenda, uma vez que se limita apenas a descrever o próprio conceito de culpabilidade, já integrante do tipo penal.

4. No tocante à conduta social, aos motivos e às consequências do crime, observa-se que o magistrado, além de não ter tecido nenhuma fundamentação, ainda levou em consideração circunstância inerente ao próprio tipo penal, ao referir-se ao fato de que a vítima sofreu danos em seu patrimônio.

5. Ao se referir ao comportamento da vítima, o Juízo de primeiro grau afirmou que esta não contribuiu para a "eclosão do delito", mas esta Corte tem reiteradamente decidido que, quando o comportamento da vítima não contribui para o cometimento do crime, ou é considerado "neutro" ou "normal à espécie", não há falar em consideração desfavorável ao acusado. Precedentes.

6. Reprimenda definitiva imposta (inferior a 4 anos) que, aliada à reincidência do paciente, autoriza a fixação do regime inicial semiaberto de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

7. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 300.808/TO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 17/3/2015, DJe de 26/3/2015.)

 

Por outro lado, agiu acertadamente o magistrado a quo ao valorar a culpabilidade, uma vez que inexiste óbice à utilização de uma das qualificadoras como circunstância judicial na primeira fase da dosimetria, consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA. DOSIMETRIA. PLURALIDADE DE QUALIFICADORAS. UTILIZAÇÃO PARA QUALIFICAÇÃO DO DELITO E COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AUMENTO OPERADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. "De acordo com o entendimento consolidado desta Corte Superior, existindo pluralidade de qualificadoras, uma pode ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base" (AgRg no HC 543.343/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020).

2. Conforme salientado pela Corte local, a qualificadora da deformidade permanente foi empregada para reconhecer a conduta de lesão corporal gravíssima, enquanto a qualificadora de incapacidade para exercer funções habituais por mais de 30 (trinta) dias foi utilizada para exasperar a pena-base. Foram mencionadas, assim, circunstâncias diversas nas diferentes fases da dosimetria. Também não há ilegalidade na negativação do vetor relativo às circunstâncias do delito, em razão da utilização de arma branca.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não foi desproporcional o aumento operado na primeira fase da dosimetria, já que a Corte a quo majorou a pena-base em 1/3 (um terço) em razão da presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou seja, aplicou a fração de 1/6 (um sexto) para cada vetor.

4. Na hipótese, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a fixação da pena em 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão justificam a fixação do regime inicial semiaberto.

5. Agravo desprovido.

(STJ, AgRg no HC 544.074/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 211/STJ. QUALIFICADORAS. PLURALIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE.

1. Não constitui ofensa ao princípio da colegialidade a análise monocrática pelo relator quando a decisão for proferida com base na jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça.

Precedente.

2. Não tendo o acórdão recorrido analisado a questão suscitada no recurso especial, fica obstado o julgamento do recurso por ausência de prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211 do STJ.

Precedente.

3. É certo que "a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas por ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base" (HC n. 483.025/SC, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 9/4/2019). Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp n. 1.954.819/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021, grifo nosso)

 

 

 

Como se deu o afastamento de 3 (três) circunstâncias judiciais – conduta social, personalidade e consequências do crime –, redimensiono a pena-base para 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, tornando-a definitiva, à míngua de atenuantes, agravantes, causas de diminuição e de aumento da pena.

Como consequência, impõe-se o redimensionamento proporcional da sanção pecuniária para 11 (onze) dias-multa.

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Marcos Lene Abade Nascimento para 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

Ex officio, declaro a extinção da sua punibilidade quanto ao crime tipificado no art. 329 do Código Penal (resistência), em face da incidência da prescrição punitiva estatal intercorrente, nos termos dos arts. 107, IV, 109, VI, e 110, §1º, todos do Código Penal.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Marcos Lene Abade Nascimento para 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Presidente e Relator), Sebastião Ribeiro Martins e Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias (Juíza convocada).

Impedido/Suspeito: Não houve.

Acompanhou a sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 1º a 11 de dezembro de 2023.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Presidente da Sessão e Relator -

1. Causas interruptivas da prescrição - Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI - pela reincidência. [grifo nosso];

2Art. 5º, LVII, CF. Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

 

3Súmula 444 – STJ – É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.