5. Direito de recorrer em liberdade. A  manutenção da prisão preventiva teve como fundamento tão somente o fato de o réu permanecer preso durante toda a instrução processual, bem como a mera citação de que subsistem os requisitos autorizadores da constrição cautelar, o que não se consubstancia em fundamentação idônea para a manutenção da prisão. Direito de recorrer em liberdade concedido.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação interposto, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, opinou pelo conhecimento e improvimento da Apelação Criminal interposta por Francisco José Benício Júnior, devendo ser mantida a sentença a quo. 

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

A) Do delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006

A defesa requer a absolvição do Apelante da prática do delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, alegando que não há tipicidade na conduta do réu, uma vez que o artigo citado não representaria crime, na medida em que não haveria ofensa ao bem jurídico que supostamente visa a proteger, qual seja a saúde pública.

Insta consignar que o delito de posse de entorpecentes para uso próprio está previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, o qual prevê:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Nesse aspecto, é importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou a compreensão no sentido de que “o artigo 28 da Lei de Drogas, ainda que não preveja pena privativa de liberdade, permanece como crime. Não houve descriminalização da conduta, mas tão somente sua despenalização, vez que a norma especial conferiu tratamento penal mais brando aos usuários de drogas.” (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.007.599/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 9/5/2022.).

Com efeito, esse também é o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do RE 430.105-QO/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, “reconheceu que, não obstante a nova Lei de Drogas tenha adotado medidas (simplesmente) despenalizadoras em relação ao porte de drogas para consumo pessoal, tal conduta ainda ostenta a natureza jurídica de crime:

I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 – nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art. 1º da LICP – que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção – não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime – como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 – pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 

2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo ‘rigor técnico’, que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado ‘Dos Crimes e das Penas’, só a ele referentes (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 

3. Ao uso da expressão ‘reincidência’ também não se pode emprestar um sentido ‘popular’, especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C. Penal, art. 12). 

4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 

5. Ocorrência, pois, de ‘despenalização’, entendida como exclusão , para o tipo, das penas privativas de liberdade. 

6. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou ‘abolitio criminis’ (C. Penal, art. 107). 

II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. 

III. Recurso extraordinário julgado prejudicado.” (RE 430.105-QO/RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – grifei ) (HC 148484 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05-04-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084  DIVULG 23-04-2019  PUBLIC 24-04-2019).

Dessa forma, o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 possui natureza jurídica de crime, diversamente do alegado pela defesa.

Ademais, no caso dos autos, restaram comprovadas a autoria e a materialidade do delito. Senão vejamos:

A materialidade do delito restou comprovada através do Auto de Exibição e Apreensão, que atesta o recolhimento de 01 (um) pedaço de cigarro, feito com substância vegetal, análoga à maconha. O Laudo de Exame Pericial Preliminar consignou a quantidade de 24,11g (vinte e quatro gramas e onze decigramas de massa bruta) de substância vegetal, acondicionada em um invólucro plástico e pedaço de cigarro, com resultado positivo para cannabis sativa lineu.

Quanto à autoria, os depoimentos das testemunhas e a confissão do próprio acusado, tanto na fase policial, quanto em juízo, comprovaram que o Apelante trazia consigo pequena quantidade de droga, acondicionada em um cigarro de substância análoga à maconha, para consumo pessoal, em perfeita adequação ao fato típico previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006.

Nesse sentido, não há que se falar em atipicidade da conduta, uma vez que o artigo 28, da Lei nº 11.343/2006 possui natureza jurídica de crime, além de restarem comprovadas nos autos a autoria e a materialidade do delito.

Portanto, rejeito a tese suscitada pela defesa, devendo ser mantida a condenação do Apelante pelo delito previsto no  artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

B) Do regime de cumprimento de pena

A defesa afirma que o regime inicial semiaberto foi fixado com a justificativa que o réu seria reincidente. Todavia, alega que, no processo mencionado na sentença, não haveria trânsito em julgado, sendo assim, não haveria que se falar em reincidência do réu, pleiteando a fixação do regime aberto.

O Código Penal estabelece, em seu art. 33, §2º, os regimes a serem fixados para início de cumprimento de pena, sempre levando em conta dois critérios: a quantidade de pena aplicada e o fato de o réu ser ou não reincidente.

Nesse sentido, transcreve-se abaixo o citado dispositivo legal:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.”

No caso dos autos, a sentença condenatória apresentou a seguinte fundamentação:

“(...) Por seu turno, o réu possui em seu desfavor uma sentença condenatória transitada em julgado no feito de n° 0004722-50.2016.8.18.0031, (...)

Deste modo, nos termos da legislação de regência, considerando as circunstâncias judiciais, bem como por se tratar de réu reincidente, estabeleço o regime semiaberto como o adequado ao início do cumprimento da pena nos termos do art. 33 do CPB.” (grifo no original)

Por sua vez, o Código Penal regulamenta a reincidência em seus artigos 63 e 64, o qual dispõem, respectivamente:

“Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Art. 64 - Para efeito de reincidência

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.”

No caso dos autos, a magistrada cita o processo de nº 0004722-50.2016.8.18.0031, que transitou em julgado no dia 12 de abril de 2022, antes, portanto, da data dos fatos apurados neste feito, configurando-se, então, a reincidência.

Portanto, agiu corretamente a magistrada, que fixou o regime mais gravoso em decorrência da reincidência do réu, fazendo nos termos do previsto no Código Penal, em seu art. 33, §2º, “b” e “c”, do Código Penal.

Nesse sentido, considerando que a reincidência justifica a imposição do regime mais gravoso, não há que ser reformada a sentença proferida.

C) Do direito de recorrer em liberdade

A defesa requer, por fim, a concessão do direito de recorrer em liberdade ao Apelante, afirmando não existir, nos autos, justificativa para a manutenção da prisão preventiva do acusado.

Nesse diapasão, torna-se imprescindível registrar que, de fato, vige no ordenamento jurídico pátrio o entendimento de que a prisão processual está intimamente ligada à ideia de necessidade, ou seja, só ocorrerá quando restar evidenciado que a custódia cautelar se mostra necessária, processualmente falando, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, cuja prolação, por si só, não faz certa a expedição de mandado de prisão. 

Não se pode olvidar que a segregação cautelar deve ser considerada exceção, posto que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo. Em vista disso, a medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

No caso dos autos, consignou a magistrada de primeiro grau:

“No caso vertente o réu se encontra preso por força de mandado de prisão preventiva, não lhe tendo sido deferida a benesse da liberdade provisória por estarem presentes as hipóteses autorizadoras da custódia preventiva, mormente a garantia da ordem pública e a garantia da aplicação da lei penal.

Se a custódia provisória foi necessária ao longo de todo o iter processual, não tendo surgido fato novo capaz de modificar tal entendimento uma vez que subsistem tais causas autorizadoras da prisão preventiva, especialmente agora após o juízo de delibação, não deve o denunciado, ora condenado, recorrer em liberdade.”

É importante salientar que a prisão preventiva, quando necessária, deve ser decretada com base em seus pressupostos legais, quais sejam: o fumus comissi delicti e o periculum libertatis.

O  fumus comissi delicti se consubstancia na prova da existência do crime e nos indícios suficientes de autoria que demonstrem a fumaça de que os acusados são autores do ilícito penal apurado, ao tempo em que o periculum libertatis refere-se às hipóteses previstas no artigo 312 do CPP, isto é, à garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Em razão do exposto, requer-se para a decretação da prisão preventiva a conjugação destes requisitos, a saber: a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria associada à uma das hipóteses previstas no artigo 312 do CPP.

Deve-se, ainda, observar os requisitos previstos no artigo 313 do diploma processual penal brasileiro.

No caso dos autos, constata-se que a manutenção da prisão preventiva teve como fundamento tão somente o fato de o réu permanecer preso durante toda a instrução processual, bem como a mera citação de que subsistem os requisitos autorizadores da constrição cautelar, o que não se consubstancia em fundamentação idônea para a manutenção da prisão.

Portanto, concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para conceder ao réu o direito de recorrer em liberdade, determinando a expedição de Alvará de Soltura em favor de FRANCISCO JOSÉ BENÍCIO JÚNIOR, que deve ser posto, in continenti, em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso, mantendo-se a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

Em atenção ao Enunciado nº 24/2002, do Conselho Nacional de Justiça, DETERMINO que o respectivo Alvará de Soltura seja expedido, obrigatoriamente, no Banco Nacional de Medidas Penais e Prisões — BNMP,  sem a necessidade de sua confecção e assinatura no sistema PJe.

É como voto.

ACÓRDÃO