APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL. NULIDADE AUTO DE EXAME DE CORPO DE DELITO – NÃO VERIFICADA. LEGÍTIMA DEFESA – INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTO DE CORPO DE DELITO ATESTANTO A INCAPACITADA PARA AS OCUPAÇÕES HABITUAIS POR MAIS DE 30 (TRINTA) DIAS. PRINCIPIO DA CONCUSÃO – CONCURSO FORMAL – INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO – IMPOSSIBILIDADE. NOVA DOSIMETRIA DA PENA – POSSIBILIDADE. 1 – O auto de exame de corpo de delito, ainda que assinado por apenas um perito não-oficial, quando corroborado pelas demais provas dos autos, em especial a testemunhal, mostra-se apto a comprovar a materialidade delitiva. 2 – Não há elementos demonstrando que o apelante “usando moderadamente dos meios necessários” repeliu “injusta agressão, atual ou iminente” (art. 25 do Código Penal). 3 – No caso, não há dúvidas de que a vítima, em razão das lesões corporais, ficou incapacitada para as ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias, vez que além de atestada em laudo pericial (fl. 12), veio acompanhado pelas suas palavras em juízo. 4 – Ficou evidente a pluralidade de desígnios, tendo as condutas do apelante configurado resultados absolutamente autônomos, o que impede a aplicação do princípio da consunção. 5 – É inviável falar em concurso formal, uma vez que restou evidente que o apelante cometeu dois crimes por meio de duas ações distintas, enquadrando-se perfeitamente na figura do concurso material. 6 – Impossibilidade de reconhecimento da minorante disposta no artigo 129, §4º, do Código Penal, tendo em vista que a prova colhida não indica a possibilidade de o crime ter sido praticado por violenta emoção. 7 – Procedida a reforma da pena. 8 – Recurso parcialmente provido. (TJPI - AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO 0000733-02.2013.8.18.0044 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 19/02/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO (283) N^o 0000733-02.2013.8.18.0044

AUTOR: MARCELO LIMA LIRA

Advogado(s) do reclamante: FRANCISCO DAS CHAGAS LIMA

REU: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL. NULIDADE AUTO DE EXAME DE CORPO DE DELITO – NÃO VERIFICADA. LEGÍTIMA DEFESA – INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTO DE CORPO DE DELITO ATESTANTO A INCAPACITADA PARA AS OCUPAÇÕES HABITUAIS POR MAIS DE 30 (TRINTA) DIAS. PRINCIPIO DA CONCUSÃO – CONCURSO FORMAL – INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO – IMPOSSIBILIDADE. NOVA DOSIMETRIA DA PENA – POSSIBILIDADE.

1 – O auto de exame de corpo de delito, ainda que assinado por apenas um perito não-oficial, quando corroborado pelas demais provas dos autos, em especial a testemunhal, mostra-se apto a comprovar a materialidade delitiva.

2 – Não há elementos demonstrando que o apelante “usando moderadamente dos meios necessários” repeliu “injusta agressão, atual ou iminente” (art. 25 do Código Penal).

3 – No caso, não há dúvidas de que a vítima, em razão das lesões corporais, ficou incapacitada para as ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias, vez que além de atestada em laudo pericial (fl. 12), veio acompanhado pelas suas palavras em juízo.

4 – Ficou evidente a pluralidade de desígnios, tendo as condutas do apelante configurado resultados absolutamente autônomos, o que impede a aplicação do princípio da consunção.

5 – É inviável falar em concurso formal, uma vez que restou evidente que o apelante cometeu dois crimes por meio de duas ações distintas, enquadrando-se perfeitamente na figura do concurso material.

6 – Impossibilidade de reconhecimento da minorante disposta no artigo 129, §4º, do Código Penal, tendo em vista que a prova colhida não indica a possibilidade de o crime ter sido praticado por violenta emoção.

7 – Procedida a reforma da pena.

8 – Recurso parcialmente provido.

 

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do presente Recurso e, DAR PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena do apelante para 03 (três) ano, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, mantendo-se os demais termos da sentença, na forma do voto do Relator.”

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de 02 a 09 de fevereiro de 2024.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente

Dr. Dioclécio Sousa da Silva - Juiz de Direito convocado

Relator

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interpostas por MARCELO LIMA LIRA, em face do representante do MINISTÉRIO PÚBLICO, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Canto do Buriti.

O Ministério Público Estadual denunciou MARCELO LIMA LIRA, pela prática dos delitos tipificados no artigo 129, §1º, I, do Código Penal, e artigo 14, caput, da Lei 10.826/03.

Após regular instrução criminal, o magistrado singular julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o denunciado, pela prática dos delitos tipificados no artigo 129, §1º, I, do Código Penal, e artigo 14, caput, da Lei 10.826/03, a reprimenda de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e ao pagamento de 53 (cinquenta e três) dias multas (fls. 105/115).

A defesa interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 168/193):

"(...)

1. Absolver o apelante pelo reconhecimento da legítima defesa real ou putativa ou pela aplicação do in dubio pro reo;

2. Declarar a nulidade do auto de exame de corpo de delito, por não ter sido firmado por dois peritos oficiais e consequente falta de materialidade do crime de lesão corporal;

3. Mantida a condenação, reforma da sentença para:

a. Desclassificar o crime de lesão corporal grave para lesão corporal leve, ante a falta de exame complementar e de prova apta a supri-lo, á que impossível classificar a lesão como grave com base apenas em declarações da vítima;

b. Em qualquer caso, fixada para o crime de lesão corporal pena-base no mínimo legal cominado e aplicadas a atenuante da confissão e a diminuição da pena com base no artigo 129, § 4º, do Código Penal;

c. Absolver o apelante quanto ao porte ilegal de arma de uso permitido, já que absorvido pelo crime mais grave de lesão corporal, aplicandose o princípio da consunção ou, mantida a condenação, fixação da pena no mínimo legal cominado e aplicada a atenuante da confissão.

4. Seja declarada a prescrição retroativa e extinta a punibilidade do apelante. (...)" (fls. 192/193)

O Ministério Público em contrarrazões de apelação, requereu o improvimento do recurso (fls. 198/215).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo improvimento do recurso interposto (fls. 240/255).

É o relatório.

 

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINAR

A defesa pugna pela nulidade do exame de corpo de delito, eis que o documento foi concebido por um único perito não oficial.

O artigo 159, §1º, do Código de Processo Penal, exige que o exame pericial, na falta de perito oficial, seja elaborado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior.

Contudo, os Tribunais cientes das dificuldades de se atender a esta exigência, principalmente em comarcas do interior, que, em regra, não dispõem do número de profissionais capacitados necessários à realização do exame pericial, há muito vêm flexibilizando-a, restringindo-a as hipóteses em que se tratar de perito leigo, que não possua especialização específica na área do exame, o que, a toda evidência, não é o caso, haja vista tratar-se o subscritor do exame de um médico (fl. 12), devidamente inscrito no CRM-PI, o qual, a toda evidência, possui qualificação técnica para aferir a existência/gravidade das lesões.

Ademais, o laudo está em perfeita em consonância com o restante da prova colhida, não havendo razões para desmerecê-lo. Mesmo porque, como é certo, no Processo Penal, em tema de nulidades, vigora o princípio da pas de nullité sans grief, consagrado pelo legislador no art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual nenhuma nulidade deve ser declarada quando não resultar prejuízo comprovado para a parte que a alega.

Nesse sentido, a valiosa orientação do colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

"RECURSO ESPECIAL. LESÕES CORPORAIS GRAVES. EXAME DE CORPO DE DELITO. NÃO ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DO ART. 159 DO CPP. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. ART. 563 DO CPP. CONFIGURAÇÃO DE PERIGO À VIDA DA VÍTIMA. SÚMULA N. 7 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Hipótese em que o exame de corpo de delito não foi produzido nos termos do art. 159, ou seja, confeccionado por perito oficial ou, na sua falta, por duas pessoas idôneas portadoras de diploma superior, tendo sido firmado por médico neurologista, que descreveu e certificou a ocorrência das lesões que ameaçaram a vida da vítima. - No processo penal vigora o princípio da instrumentalidade das formas, de modo que, nos termos do art. 563 do CPP, nenhum ato será declarado nulo se não houver prejuízo para a acusação ou para a defesa. - Não demonstrado o prejuízo advindo da confecção do laudo pericial por médico neurologista que não exerce o munus de perito oficial, descabe a anulação pleiteada. - A comprovação da real ocorrência de perigo à vida da vítima demandaria nova análise do contexto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7 desta Corte. - Não tendo sido apontada qualquer circunstância desfavorável na primeira fase da dosimetria, descabe a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Recurso especial parcialmente provido para reduzir a pena-base ao mínimo legal, mantidos os demais termos da sentença e do acórdão atacado." (REsp 1350827/MG, Rel.ª Min.ª MARILZA MAYNARD (Desembargadora Convocada do TJ/SE), DJe de 22.03.2013).

E nos nossos Tribunais:

APELAÇÃO CRIME. ESTUPRO. LESÃO CORPORAL. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÕES CORPORAIS LEVES. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRELIMINARES REJEITADAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. REDUÇÃO DA VERBA INDENIZATÓRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ: (...) PRELIMINAR DE NULIDADE DO EXAME DE CORPO DE DELITO. Possibilidade de realização do exame por perito não oficial, portador de diploma de curso superior na área específica. Hipótese em que o exame foi realizado por médico plantonista do hospital local, constando as lesões. A valoração das conclusões fica a cargo do magistrado, diante do princípio da livre persuasão racional do juiz. Crimes praticados no âmbito doméstico ou familiar, sendo prescindível a elaboração de exame de corpo de delito, podendo a materialidade ser comprovada por outros meios. Inteligência do art. 12, §3º, da Lei Maria da Penha. MÉRITO: (...) APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE, POR MAIORIA, NOS TERMOS DO VOTO MÉDIO. REDUZIDA A VERBA REPARATÓRIA MÍNIMA PARA 2 SALÁRIOS MÍNIMOS, MANTIDAS AS DEMAIS DISPOSIÇÕES DA SENTENÇA. (Apelação Criminal, Nº 50008026420208210061, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vanessa Gastal de Magalhaes, Julgado em: 28-06-2023)

MENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - LESÕES CORPORAIS - AUTO DE CORPO DE DELITO ASSINADO POR APENAS UM PERITO NÃO OFICIAL - NULIDADE - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO - PALAVRA DAS VÍTIMAS - VALOR PROBANTE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA VIAS DE FATO - DESCABIMENTO DIANTE DA PROVA DE QUE A CONDUTA DO AGENTE CAUSOU OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA DAS VÍTIMAS. Não demonstrado o prejuízo advindo da confecção do laudo pericial por apenas um médico que não exerce o munus de perito oficial, mas que possui qualificação técnica para aferir a existência/gravidade das lesões, descabe a anulação pleiteada. A palavra da vítima, desde que se apresente segura e coerente, basta para fundamentar a condenação do acusado como autor dos crimes de lesões corporais praticados no âmbito das relações domésticas. Tendo sido comprovado que a conduta do agente causou ofensa à integridade física das vítimas, não há falar em desclassificação do crime de lesões corporais para a contravenção de vias de fato. (TJMG - Apelação Criminal 1.0525.18.008525-6/001, Relator(a): Des.(a) Fernando Caldeira Brant , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 16/10/2019, publicação da súmula em 23/10/2019)

Com efeito, sem razão a defesa.

MÉRITO

A defesa alega que a apelante agiu amparado pela excludente de ilicitude da legitima defesa.

Para configuração da legítima defesa, prevista no art.25 do Código Penal, mister a presença concomitante dos seguintes requisitos: "a) relativos à agressão: a.1) injustiça; a.2) atualidade ou iminência; a.3) contra direito próprio ou de terceiro; b) relativos à repulsa: b.1) utilização de meios necessários (mezzi); b. 2) moderação (grado); c) relativo ao ânimo do agente: elemento subjetivo, consistente na vontade de se defender". (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 12ª Ed. Ed. RT. 2013. p. 276).

No caso, não há elementos demonstrando que o apelante “usando moderadamente dos meios necessários” repeliu “injusta agressão, atual ou iminente” (art. 25 do Código Penal).

Embora seja possível se extrair dos autos que existiam conflitos anteriores entre a vítima e o apelante, não há evidências nos autos que sustentem a alegação de que, naquele dia específico, a vítima tenha agido de maneira a provocar ou intensificar uma possível reação defensiva do apelante. Tudo indica que este iniciou a ação.

Com efeito, não foi comprovada a agressão atual e injusta por parte da vítima, não estando presentes os requisitos para reconhecimento da excludente de ilicitude de legítima defesa.

A jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PERSEGUIÇÃO, VIOLAÇÃO DE DOMÍCILIO E LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO - AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA - IMPOSSIBILIDADE - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - PALAVRA DA VÍTIMA EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS COLHIDOS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA VIAS DE FATO - IMPOSSIBILIDADE - LEGÍTIMA DEFESA - NÃO CONFIGURAÇÃO - PENA-BASE - REDUÇÃO. Nos termos do art. 5º, III, da Lei Maria da Penha, configura-se a violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão, baseada no gênero, que advenha de "qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação". Inviável o acolhimento da tese absolutória quando a prova contida nos autos é robusta e demonstra com clareza que o réu ofendeu a integridade corporal da vítima. A palavra da vítima, em crimes praticados em ambiente doméstico, possui especial valor, sobretudo quando em harmonia com outros elementos probatórios. Não restou configurada a excludente de legítima defesa, uma vez que não caracterizado que o apelante estava sofrendo, ou em iminência de sofrer, injusta agressão e utilizou-se moderadamente dos meios necessários para sua defesa, como requer o art. 25 do Código Penal. Comprovada ofensa à integridade física da vítima, incabível a desclassificação da lesão corporal para a contravenção penal prevista no art. 21 da LCP. Nos termos da jurisprudência dos Tribunais Superiores, na primeira fase dosimétrica deve ser aplicado a fração ideal de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas máxima e mínima cominadas do delito.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0000.23.079933-0/001, Relator(a): Des.(a) Valeria Rodrigues , 9ª Câmara Criminal Especializa, julgamento em 22/11/2023, publicação da súmula em 22/11/2023)

Vale frisar, ainda, que o ônus de demonstrar a ocorrência da hipótese aludida cabia à defesa, e não o fez.

Nessa linha:

APELAÇÃO CRIME. LESÃO CORPORAL GRAVE (ART. 129, § 1º, I E II, DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. SENTENÇA CONFIRMADA NA ÍNTEGRA. 1. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. A prova colhida nos autos autoriza a manutenção da condenação do réu Paulo Roberto pelo delito de lesão corporal de natureza grave (art. 129, § 1º, I e II, do CP) que lhe foi imputado no aditamento da denúncia. A palavra da vítima, que foi corroborada pelos depoimentos das demais testemunhas presenciais do fato, o auto de exame de corpo de delito do ofendido e os demais elementos informativos colhidos na fase inquisitorial são suficientes para comprovar a materialidade e a autoria, impondo a manutenção da condenação do réu. Ademais, tendo o réu alegado ter agido em legítima defesa, cabia à sua defesa provar a incidência da excludente de ilicitude (art. 156 do CPP), ônus do qual não se desincumbiu. Conjunto probatório que confirma a prática delitiva. 2. AGRAVANTE DO RECURSO DE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. MANTIDA. Os elementos de prova colhidos são suficientes para a manutenção da incidência da agravante do recurso que dificultou a defesa do ofendido (art. 61, II, "c", do CP), pois confirmam que o réu agiu de modo dissimulado e, escondendo a sua vontade, foi até o local e chamou a vítima para ir ao seu encontro, quando a surpreendeu com o golpe de arma branca. 3. APENAMENTO. Mantidas a consideração negativa dos motivos e das consequências do crime na pena-base e a incidência da agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima (art. 61, II, "c", do CP), o apenamento do réu permaneceu tal como fixado na sentença, em 02 anos e 04 meses de reclusão. Vencida a E. Relatora, que dava parcial provimento ao recurso defensivo nesse ponto, para reduzir a pena. APELAÇÃO DEFENSIVA NÃO PROVIDA. POR MAIORIA.(Apelação Criminal, Nº 50009100920148210060, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcia Kern, Julgado em: 26-06-2023)

De outo giro, o apelante pugna pela desclassificada da conduta de lesão corporal grave para lesão corporal leve, tendo em vista que não foi feito exame pericial complementar atestando a incapacidade da vítima.

Na apuração do delito tipificado no artigo 129, §1º, inciso I, do Código Penal, em regra "haverá necessidade de exame complementar para efeitos de configuração da qualificadora, nos termos do art. 168, §2º, do Código de Processo Penal" (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 274).

Diz-se "em regra" porque, "emanando das provas coletadas que as lesões sofridas pelo ofendido ensejaram sua incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias, fica suprida a exigência do exame pericial complementar" (STJ, AgRg no AREsp 145181/RS, Min. Rel. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 5ª T., DJe 28/6/2013).

No caso, não há dúvidas de que a vítima, em razão das lesões corporais, ficou incapacitada para as ocupações habituais por mais de 30 (trinta) dias, vez que além de atestada em laudo pericial (fl. 12), veio acompanhado pelas suas palavras em juízo.

Assim, impossível acolher a pretensão desclassificatória.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. ART. 168, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. EXAME PERICIAL COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. GRAVIDADE DEMONSTRADA POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Consoante a jurisprudência desta Corte, é prescindível a realização de exame complementar pericial quando for possível a constatação da gravidade da lesão por outros meios. Precedentes.

1.1. Na hipótese dos autos a gravidade da lesão foi atestada por meio do boletim de ocorrência e do laudo de exame indireto de lesões corporais.

1.2. Para chegar a conclusão diversa, no sentido de que os elementos existentes nos autos não são suficientes para atestar a gravidade da lesão, seria necessário o reexame fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7 do STJ. Precedente.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.932.492/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 7/4/2022.)

Ademais, a Corte Superior admite outros elementos de prova para os fins de comprovação da qualificadora do §1º do art. 129 do Código Penal, em deferência ao princípio do livre convencimento motivado do juiz:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. ALEGADA AUSÊNCIA DE EXAME COMPLEMENTAR. DEPOIMENTO DE INFORMANTE, DESCLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA ORIGEM. SÚMULA 211 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

I - A estreita via do recurso especial se limita ao debate de matérias de natureza eminentemente jurídica. Incidência da Súmula 7 do STJ.

II - No presente caso, a pretensão de reconhecimento à violação do artigo 168, §§2º e 3º, do Código de Processo Penal pressupõe o revolvimento de fatos e provas, porquanto o Tribunal de origem não menciona a natureza do laudo pericial ou as circunstâncias em que ele foi produzido.

III - Em que pese a dicção do artigo 168 do Código de Processo Penal, o Superior Tribunal de Justiça já admitiu outros elementos de prova para os fins de comprovação da qualificadora do §1º do art. 129 do Código Penal, em deferência ao princípio do livre convencimento motivado do juiz (HC n. 285.175/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 29/9/2014).

IV - O instituto do prequestionamento se presta a evitar a supressão de instância, ao impedir que os Tribunais superiores enfrentem matéria que não foi devidamente apreciada nas instâncias ordinárias.

V - Incide o enunciado 211 da Súmula do STJ nas hipóteses em que o Tribunal de origem deixa de enfrentar a tese ventilada pela defesa nos embargos declaratórios interpostos para os fins de prequestionamento do art. 1.025 do Código de Processo Civil e, mantendo-se o Tribunal silente sobre a matéria, a parte deixa de apontar a violação ao art. 619 do Código de Proces so Penal nas razões do recurso especial. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.015.959/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 19/5/2023.)

Além disso, a Defesa não se desincumbiu do ônus de desconstituir as conclusões do referido laudo, não se munindo de qualquer respaldo técnico para se contrapor às conclusões da perícia.

Seguindo, o apelante postula a aplicação do princípio da consunção, a fim de que o delito de porte ilegal de arma de fogo seja absorvido pela lesão corporal.

Todavia, sem razão.

Após analisar as provas, ficou evidente a pluralidade de desígnios, tendo as condutas do apelante configurado resultados absolutamente autônomos, o que impede a aplicação do princípio da consunção.

Com efeito, está demonstrado que o apelante não praticou o delito previsto no art. 14, parágrafo único, da Lei nº 10.826/03, com o fim específico de ofender a integridade física da vítima, ao contrário, ele próprio afirmou que já portava a arma antes dos fatos, o que demonstra que mediante mais de uma ação, praticou ele dois diferentes delitos, não havendo entre estes qualquer relação de dependência.

Em verdade, o crime de porte de arma de fogo de uso permitido já estava configurado e consumado antes da ocorrência do crime de lesão corporal.

No Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL, NA FORMA TENTADA. (ART. 121, § 2º, III E IV, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CP). LEGÍTIMA DEFESA. AUSÊNCIA DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ, 282 e 356/STF. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ACÓRDÃO FIRMADO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. STF.

(...)

7. O voto condutor do acórdão estadual demonstrou não ter vinculação exclusiva entre o delito de porte de arma de fogo e o crime de homicídio, de maneira que aquele pudesse ser considerado crime meio e, portanto, ante factum impunível. Ao contrário, o Sodalício estadual apontou o porte do artefato pelo réu em outras ocasiões que não a prática do crime de homicídio, tornando inviável a aplicação da regra da consunção, haja vista a existência de crimes autônomos e independentes (HC n. 395.268/SP, Ministra Maria Thereza de Assis moura, Sexta Turma, DJe 19/12/2017).

8. A absorção do crime de porte ilegal de arma de fogo pelo de homicídio exige que as condutas tenham sido praticadas no mesmo contexto, guardando relação de dependência ou subordinação, de modo que o porte tenha como fim unicamente a prática do delito de homicídio. A reversão das premissas fáticas deduzidas no acórdão de apelação - que manteve a condenação pela prática de homicídio e de porte ilegal de arma de fogo, em concurso material - implica revisão fático-probatória, providência inadmissível na via eleita, nos termos da Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp n. 1.186.399/MS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 15/5/2018).

9. A elaboração da dosimetria, in casu, obedeceu ao princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado, a justificar adequadamente a fixação da pena-base. Dessa forma, a fixação da dosimetria está suficientemente fundamentada, inexistindo flagrante ilegalidade ou teratologia a ser sanada (HC n. 250.601/RJ, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, DJe 14/11/2012).

10. Fixada a redução da pena em razão da tentativa, com observância do iter criminis percorrido apurado nos autos, descabe em recurso especial a alteração da fração redutora, pois tal providência enseja o revolvimento fático-probatório, vedado pela Súmula n. 7/STJ (AgRg no AREsp n. 1.321.942/RS, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 26/8/2019).

11. Extrai-se dos autos que os princípios do contraditório e da ampla defesa foram adequadamente observados durante o trâmite processual, logo, para possível declaração de nulidade, indispensável a demonstração do prejuízo sofrido pela parte - pas de nulitté sans grief (AgRg nos EDcl no REsp n. 721.555/PI, Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 18/4/2011).

12. Inexistindo elementos capazes de alterar os fundamentos da decisão agravada, subsiste incólume o entendimento nela firmado, não merecendo prosperar o presente agravo.

13. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.687.824/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020, DJe de 2/3/2020.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL, AMEAÇA E PORTE ILEGAL DE ARMA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO PARA EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES DE PORTE ILEGAL DE ARMA E LESÃO CORPORAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Uma vez que as instâncias ordinárias consignaram haver prova suficiente da autoria e da materialidade do crime de porte ilegal de arma, analisar o pleito de desclassificação para o crime de exercício arbitrário das próprias razões demandaria o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, conduta obstada pelo enunciado da Súmula n. 7 do STJ.

2. A jurisprudência desta Corte possui o entendimento de que o delito de porte ilegal de arma de fogo é crime de perigo abstrato.

Precedentes.

3. A Corte estadual consignou que o delito previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003 se consumou antes do crime de lesões corporais.

Rever tal entendimento a fim de se concluir pela possibilidade de absorção de um crime pelo outro encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.546.528/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/8/2017, DJe de 10/8/2017.)

Com efeito, é inviável falar em concurso formal, uma vez que restou evidente que o apelante cometeu dois crimes por meio de duas ações distintas, enquadrando-se perfeitamente na figura do concurso material.

Em outro contexto, busca a defesa a incidência do disposto no art. 129, § 4º, do Código Penal.

Sem razão, entretanto.

O privilégio previsto no art. 129, §4º, do Código Penal, aplica-se quando o agente comete o crime impelido por motivo relevante de valor social ou moral ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima.

A doutrina assegura que o "domínio de violenta emoção" estaria caracterizado quando o indivíduo age "sob choque emocional próprio de quem é absorvido por um estado de ânimo caracterizado por extrema excitação sensorial e afetiva, que subjuga o sistema nervoso", conduta, necessariamente, praticada "logo em seguida a injusta provocação da vítima (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 10 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.)".

No caso em tela, é importante destacar que o apelante iniciou uma discussão com a vítima durante uma festa, sem que houvesse justa provocação ou reação imediata. Posteriormente, em outro momento, essa discussão evoluiu para lesões corporais, ou seja, não restou comprovada tanto “a injusta provocação da vítima", como a reação “logo em seguida”, requisitos necessários para concessão da benesse.

A propósito:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - LESÃO CORPORAL E AMEAÇA NO ÂMBITO DOMÉSTICO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS - RECONHECIMENTO DA LESÃO CORPORAL NA MODALIDADE PRIVILEGIADA - INVIABILIDADE - ALTERAÇÃO DO REGIME QUANTO AOS DELITOS PUNIDOS COM DETENÇÃO - NECESSIDADE - CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - DESCABIMENTO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DEFENSORA DATIVA - ARBITRAMENTO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - 1. Restando devidamente comprovadas nos autos a materialidade e a autoria do delitos de ameaça e lesão corporal, diante das firmes e coerentes declarações prestadas pela vítima, as quais foram corroboradas pelas demais provas colhidas, imperiosa a manutenção da condenação firmada em primeira instância, por seus próprios fundamentos. 2. Inviável o reconhecimento da lesão corporal privilegiada, uma vez que a injusta provocação não ficou caracteriza. 3. Sendo o art. 33 do Código Penal claro em estabelecer que é inadmissível a fixação do regime fechado ao crime de detenção, imperiosa a fixação do regime inicial semiaberto em relação ao delito de ameaça. 4. Não bastasse a inadequação da via eleita para pleitear o direito de recorrer em liberdade, que se mostra inócuo com o julgamento do presente recurso, imperiosa a manutenção da custódia do acusado, diante da persistência dos requisitos que justificaram a imposição da medida. 5. Necessário o arbitramento de honorários advocatícios à defensora dativa pelo trabalho desempenhado em segunda instância, os quais devem guardar proporcionalidade com a atuação da il. causídica, bem como com a complexidade da causa e com os parâmetros contidos na tabela da OAB/MG.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0000.23.071288-7/001, Relator(a): Des.(a) Eduardo Machado , 9ª Câmara Criminal Especializa, julgamento em 23/08/2023, publicação da súmula em 23/08/2023)

Noutro norte, a defesa pugna pela reforma da pena base aplicada.

Cumpre destacar que, por força do artigo 59, do Código Penal, permite-se ao magistrado, na dosimetria da pena, dosar discricionariamente, dentro dos parâmetros legais, os oito requisitos previstos no dispositivo legal.

Nesse diapasão, já se posicionou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “A dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, porque o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para sua fixação (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 499.333 – SP, Relator: Min. MOURA RIBEIRO - QUINTA TURMA, julgado em 07 de agosto de 2014)”.

No caso, na primeira fase de aplicação da pena, as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, foram analisadas e, por terem sido sopesadas desfavoráveis ao apelante os vetores da culpabilidade, motivos e consequências do crime, o magistrado fixou a pena base acima do mínimo legal, por entender necessário e suficiente para a prevenção e reprovação de crime.

Quanto à culpabilidade, o fato do apelante ter ingerido bebida alcoólica, não denote a necessidade de maior censurabilidade da conduta de modo a ensejar a exarcebação da pena-base, na medida em que não há elementos concretos suficientes a demonstrar um dolo de maior intensidade por parte do acusado, além daquele exigido para a configuração do delito em questão.

Em relação aos motivos, foram identificados de forma clara, desavença familiar, razão pela qual deve permanecer negativamente em relação ao crime de lesão corporal. Tal circunstância demanda uma resposta penal mais severa, em conformidade com os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, demonstrando, assim, especial reprovabilidade da conduta. A jurisprudência:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LESÃO CORPORAL GRAVE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESFAVORECIMENTO DAS VETORIAIS DA CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E MOTIVOS DO CRIME. RECRUDESCIMENTO PROPORCIONAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...)

- Também os motivos do crime - buscava o réu desagravo relativo a desavença já resolvida entre sua enteada e a esposa da vítima - foram valorados negativamente de forma correta e proporcional à gravidade do delito. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 459.274/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/10/2018, DJe de 15/10/2018.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, POR DUAS VEZES, UMA TENTADA E UMA CONSUMADA, E AMEAÇA. PENA-BASE. MOTIVOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É idônea a avaliação negativa dos motivos do crime na primeira fase da dosimetria quando o delito é ocasionado por desavença de somenos importância. 2. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 1.434.078/SE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 09/09/2019; sem grifos no original.

No tocante às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.

In casu, as consequências são negativas, uma vez que, no caso do delito de lesão corporal grave, a vítima relatou que, até os dias de hoje, continua a experimentar dores na perna e não se recuperou totalmente fisicamente, impactado em sua capacidade de conseguir emprego, motivo pelo qual deve permanecer de forma desfavorável. No que diz respeito ao crime de porte de arma, o réu afirmou em seu depoimento ter extraviado a arma, contribuindo, dessa forma, para o aumento da insegurança pública. Isso ocorre, pois a arma não foi entregue às autoridades, com o intuito de retirá-la de circulação. Por esta razão, corretamente a avaliação desfavorável.

A jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÂNSITO. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. I - Não constitui ofensa ao princípio da Colegialidade a prolação de decisões monocráticas no âmbito desta Corte, estando tal entendimento inclusive sedimentado na Súmula n. 568/STJ, que dispõe, verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Ademais, sempre haverá a possibilidade de a decisão monocrática estar sujeita à apreciação do órgão colegiado, em virtude de eventual recurso de agravo regimental, como na espécie (precedentes). II - Esta Corte tem assentado o entendimento de que a dosimetria da pena é atividade inserida no âmbito da atividade discricionária do julgador, atrelada às particularidades de cada caso concreto. III - A análise das consequências do crime envolve a verificação da intensidade da lesão causada pela conduta. Se anormal, além do que ordinariamente prevê o próprio tipo penal, essa circunstância judicial deve ser valorada negativamente, como no caso. Precedentes. IV - Não é cabível pedido de sustentação oral em sede de agravo regimental, a teor do disposto no art. 159 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp 1552974/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 20/04/2018)

Assim, irretocável a motivação exarada pelo d. sentenciante.

Com efeito, é mister a reestruturação das penas.

Na primeira fase de fixação da pena, observados os critérios dos artigos 59 e 68 do Código Penal, quanto ao crime tipificado no artigo 129, §1º, I, do Código Penal, permanecendo negativada os motivos e as consequências do crime, fixou a pena base em 02 (dois) anos de reclusão. Em relação ao crime tipificado no artigo 14, caput, da Lei 10.826/03, mantendo-se negativa às circunstâncias do crime, fixo a pena base em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Na segunda fase, ausentes agravantes e presente a atenuante da confissão espontânea, diminuo as reprimendas em 1/6 (um sexto), tornando a pena do crime de lesão corporal em 01 (um) ano e 08 (oito) meses e, do crime de porte de arma de fogo em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição da pena.

Reconhecido o concurso material de crimes, a reprimenda resta fixada definitivamente em 03 (três) ano, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Permanece fixado o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", c/c §3º, do Código Penal.

Por outro lado, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos (artigo 44 do Código Penal) ou pela suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal).

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do presente Recurso e, DOU PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena do apelante para 03 (três) ano, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, mantendo-se os demais termos da sentença.

É como voto.

 

Teresina-PI, data e assinatura eletrônica.