EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) – 1 ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE – 2 DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – ACOLHIMENTO – REFLEXOS FAVORÁVEIS – PENA PECUNIÁRIA REDUZIDA – REGIME ALTERADO PARA O ABERTO – 3 PARCIAL PROVIMENTO UNÂNIME. 1 Por força da comprovação extreme de dúvidas acerca da materialidade, autoria e tipicidade delitivas, torna-se inviável o acolhimento do pleito absolutório; 2 Em virtude do afastamento das ilegalidades e teratologias verificadas na dosimetria, impõe-se o acolhimento do pleito da redução da reprimenda; 3 Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800294-79.2022.8.18.0031 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 08/02/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 Apelação Criminal Nº 0800294-79.2022.8.18.0031 / Parnaíba – 2ª Vara Criminal.

Processo de Origem Nº 0800294-79.2022.8.18.0031 (Ação Penal).

Apelante: Gabriel da Silva Moreira (RÉU PRESO).

Advogado: Fábio Danilo Brito Martins (OAB/PI 17879)¹.

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí.

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

 

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) – 1 ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE – 2 DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – ACOLHIMENTO – REFLEXOS FAVORÁVEIS – PENA PECUNIÁRIA REDUZIDA – REGIME ALTERADO PARA O ABERTO – 3 PARCIAL PROVIMENTO UNÂNIME.

1 Por força da comprovação extreme de dúvidas acerca da materialidade, autoria e tipicidade delitivas, torna-se inviável o acolhimento do pleito absolutório;

2 Em virtude do afastamento das ilegalidades e teratologias verificadas na dosimetria, impõe-se o acolhimento do pleito da redução da reprimenda;

3 Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e dar PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, com o fim (i) de redimensionar a pena imposta ao apelante Gabriel da Silva Moreira para 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, bem como, (ii) de proceder ex offício (ii-a) à modificação do regime para o aberto e (ii-b) à readequação da pena pecuniária para 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, e (iii) de recomendar que o juízo singular, logo que cientificado do acórdão, verifique se ainda permanece hígida a pretensão punitiva estatal, mantendo a sentença em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior. Tendo em vista que se trata de RÉU PRESO, determino à Coordenadoria Judiciária Criminal que adote as providências necessárias para expedição de nova Guia de Execução Provisória, fazendo constar a pena imposta por esta Corte de Justiça, encaminhando-se as peças e informações previstas no art. 1º da Resolução nº 113/10 do Conselho Nacional de Justiça.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Gabriel da Silva Moreira (id. 7505970 - Pág. 1) contra a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba/PI (em 24/05/2022; id. 7505966 - Pág. 1/9) que o condenou à pena de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, sem direito de recorrer em liberdade, e ao pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33², caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas), consoante narrativa fática extraída da denúncia (id. 7505931 - Pág. 1/3), a saber:

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, através de seu Promotor de Justiça ao final assinado, usando das prerrogativas inerentes ao seu cargo e arraigado no artigo 41, do Código de Processo Penal Pátrio, vem, perante Vossa Excelência, com amparo no Inquérito Policial - nº 770/2022–DHTL, desta cidade, oferecer DENÚNCIA contra: GABRIEL DA SILVA MOREIRA, brasileiro, natural de ParnaíbaPI, solteiro, nascido em 14/04/1996, inscrito no CPF sob o nº 048.226.303.23, filho de Maria Luzanira da Silva e Hélio Rodrigues Moreira, residente e domiciliado no Conjunto Raul Bacellar, Quadra D, Nº 7, Bairro Planalto, nesta cidade, pela prática dos seguintes fatos delituosos:

Consta nos autos da peça investigativa que, por volta das 17h, do dia 20 de janeiro de 2022, próximo ao aeroporto de Parnaíba, Bairro João XXIII, nesta cidade, o denunciado Gabriel da Silva Moreira foi preso em flagrante por trazer consigo, para fins de tráfico, substâncias entorpecentes sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Informam os autos, que no dia supramencionado, os policiais civis Danilo Silveira Moreira e Bergson do Vale Mendonça estavam acompanhando um homem em atitude suspeita, nas proximidades do aeroporto de Parnaíba, localizado no Bairro João XXIII, nesta cidade, quando o referido homem parou em um posto de combustível e seguiu em direção a duas mulheres presentes no local.

Ato contínuo, a equipe dirigiu-se ao referido homem, posteriormente identificado como Gabriel da Silva Moreira, para realizar uma abordagem. Na ocasião, a polícia encontrou em poder do denunciado uma mochila, contendo aproximadamente 1,5 kg (um quilo e quinhentos gramas) de uma substância entorpecente análoga a droga popularmente conhecida como Skank. Cabe destacar, ainda, que durante a abordagem, Gabriel da Silva Moreira tentou evadir-se do local, mas foi detido pelos policiais.

De acordo com as investigações policiais, Gabriel da Silva Moreira iria entregar os entorpecentes para as duas mulheres que o aguardavam no posto de combustível, identificadas como Karoline e Hildênia.

Diante dos fatos, os objetos foram apreendidos e o denunciado, bem como Karoline e Hildênia foram conduzidos para a Central de Flagrantes para os devidos procedimentos legais.

Em termo de informação, a adolescente Karoline Cardoso Calaca declarou que foi ao posto de combustível, próximo ao aeroporto de Paranaíba, localizado no Bairro João XXIII, nesta cidade, com a amiga Hildênia do Nascimento Silva para comprar drogas junto a Gabriel da Silva Moreira, mas foram inviabilizadas de adquirir as substâncias pela ação da polícia.

Outrossim, em seu interrogatório, Hildênia do Nascimento Silva informou que estava aguardando Gabriel da Silva Moreira no posto de combustível, localizado no Bairro João XXIII, nesta cidade, para comprar 03 g (três gramas) de Skank, pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta) reais. Contudo, no momento que Gabriel da Silva Moreira chegou ao local, foram surpreendidos pela ação da polícia que impossibilitou a aquisição do entorpecente. Ademais, declarou que é usuária de drogas e que sempre compra as substâncias junto ao denunciado.

Por sua vez, em seu interrogatório, o denunciado Gabriel da Silva Moreira confessou a autoria delitiva, relatando que por volta das 16h do dia 20 de janeiro de 2022, recebeu uma ligação de um desconhecido, pedindo a ele para entregar uma bolsa para algumas pessoas nas proximidades do aeroporto de Parnaíba, localizado no Bairro João XXIII.

Ademais, relatou que recebeu a bolsa contendo as drogas e dirigiu-se ao local supracitado, todavia ao chegar na rotatória do aeroporto foi abordado por alguns policiais que encontraram as substâncias. Por fim, alegou que não conhece as mulheres que receberiam as substâncias e que as demais orientações acerca da missão seriam repassadas pelo celular.

De acordo com os autos do inquérito policial, ficou constatado que o material descrito no Auto de Exibição e Apreensão trata-se de: a) 1,114 g (um mil cento e catorze gramas) de Cannabis Sativa Lineu; conforme Laudo de Exame Pericial Preliminar realizado posteriormente.

Deste modo, ao que se vê, a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, está positivada no auto de exibição e apreensão e no Laudo de Exame Pericial Preliminar.

A autoria delitiva, por sua vez, restou comprovada através da prova oral produzida, isto é, por meio dos depoimentos colhidos dos policiais que efetuaram a prisão do denunciado.

ISTO POSTO, estando GABRIEL DA SILVA MOREIRA incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, o órgão do Ministério Público oferece a presente DENÚNCIA e requer que, recebida e autuada esta, seja ele citado para oferecer defesa prévia no prazo de lei, prosseguindo-se nos ulteriores termos do processo, com designação de audiência de instrução para a oitiva das testemunhas do rol abaixo, realização de interrogatório e de debates orais, tudo em conformidade com os artigos 396 e seguintes do CPP, quando, então, comprovados os fatos em juízo, deverá ser condenado no dispositivo legal acima sugerido.

 

Recebida a denúncia (em 23/03/2022; id. 7505940 - Pág. 1/2) e instruído o feito, sobreveio a sentença recorrida.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (id. 9375033 - Pág. 1/6), que “seja PROVIDO o presente recurso para ABSOLVER OS APELANTES de todas as imputações que lhe pesam. SUBSDIARIMENTE, requer a aplicação da minorante prevista no art. 33 § 4º da lei 11.343/06 em seu grau máximo ao apelante”.

O Ministério Público Estadual deixou escoar o prazo in albis para o oferecimento das contrarrazões, mesmo devidamente intimado para essa finalidade (id. 10792873 - Pág. 1).

Por fim, o Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e improvimento do recurso (id. 13056440 - Pág. 1/6 6).

Feito revisado (id.14440390).

É o relatório.

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Como relatado, o recurso visa, em síntese, (i) a absolvição do acusado ou, eventualmente, (ii) a redução da pena, mediante reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006).

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito.

 

1 Da sentença condenatória.

Diante dos argumentos defensivos para fins de absolvição cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória ou, eventualmente, amparar o pleito recursal.

CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE – ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. Pelo que consta dos autos, a materialidade, autoria e tipicidade delitivas resultaram suficientemente demonstradas pela prova testemunhal colhida em juízo, alcançando standard probatório suficiente (para além da dúvida razoável) no sentido de que o acusado praticou o delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Com efeito, as 02 (duas) testemunhas ouvidas em juízo identificaram-se como sendo os policiais civis que realizaram a sua prisão em flagrante, na posse da droga apreendida, cujo Laudo Pericial Definitivo comprova tratar-se de um total de “1.114 g (um mil, sento e catorze gramas)” de “substância vegetal”, distribuída em “04 (quatro) envólucros plásticos”, com “resultado positivo para presença de Cannabis sativa L. presença de delta-9-tetrahidrocanibinol (THC)” (id. 7505927 - Pág. 20/22).

Narraram que prévias investigações levantavam suspeitas de que aquele posto de combustível, que ora sediou o delito, estaria sendo utilizado como ponto de venda de drogas. E então, naquela tarde fatídica, encontravam-se em campana, realizando monitoramento do local e observando a movimentação, com a finalidade de investigar a suposta prática de narcotráfico. Foi quando avistaram 02 (duas) jovens se aproximarem e pararem no referido posto de combustível, como se esperassem por alguém. Na sequência, um motociclista, trazendo consigo uma mochila nas costas, dirigiu-se até elas. A equipe avançou até eles, com o fim de realizar a abordagem. Na ocasião, porém, o motoqueiro (ora acusado) imediatamente arremessou a mochila ao chão e tentou empreender fuga, embora sem êxito, porque imediatamente capturado por outros integrantes da força policial (militares e civis, que prestaram auxílio à primeira equipe).

Uma dessas duas jovens também testemunhou em juízo e confirmou que ambas, em ocasião anterior, já tinham adquirido drogas fornecidas pelo acusado, mediante modus operandi assemelhado àquele narrado na denúncia. Esclareceu que o aguardavam naquele posto de combustível para finalidades diferentes, mas concernentes à narcotraficância. A depoente pretendia realizar a aquisição de 3g (três gramas) de maconha, ao passo que sua companheira visava realizar o pagamento da droga adquirida na oportunidade anterior.

Finalmente, o acusado confessou em juízo a prática do narcotráfico. Ressaltou que havia recebido aquela mochila de outro narcotraficante. Admitiu que tinha plena consciência do seu conteúdo ilícito. Além disso, confirmou que havia sido contratado por R$ 150,00 (cento e cinquenta) reais com a finalidade de realizar as entregas de drogas.

A defesa pleiteia a absolvição sob a alegação da ilegitimidade da atuação estatal, que culminaria na ilicitude da prova amealhada na ocasião da apreensão e aquelas dela derivadas.

Sem razão.

Com efeito, consoante acervo probatório uníssono, não se trata de encontro fortuito de provas (princípio da serendipidade), em meio a atuação abusiva da autoridade policial, até porque precedido de prévias investigações no local do delito (onde pairavam suspeitas de narcotráfico). Na ocasião, inclusive, haviam montado prévia campana para fins de monitoramento, como atos investigatórios imediatamente precedentes à abordagem do acusado (preso em flagrante), ainda na posse de considerável quantidade da droga (apreendida) e inclusive durante a visível prática do narcotráfico.

Assim, rejeito o pleito absolutório.

 

2 Da dosimetria.

PRIMEIRA FASE – 03 VETORIAIS ORIGINALMENTE DESVALORADAS – 02 INIDÔNEAS – NEUTRALIZAÇÃO ACOLHIDA – PENA-BASE REDUZIDA. Na fase inicial da dosimetria, das 03 (três) circunstâncias judiciais desvaloradas na origem – culpabilidade, natureza e quantidade da droga –, 02 (duas) não encontram fundamento fático-jurídico suficiente/idôneo e/ou arrimo na prova dos autos.

Com efeito, a legenda quanto à natureza e considerável quantidade da droga foi reiteradamente utilizada para desvalorar as 03 (três) vetoriais (culpabilidade, natureza e quantidade da droga), em manifesta violação ao princípio do ne bis in idem.

JURISPRUDÊNCIA – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – ELEMENTO JUDICIAL ÚNICO – ANÁLISE CONJUNTA. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que “1. ‘[A] natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível cindir a sua análise. Somente quando examinadas em conjunto (tipo de droga e quantidade) será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06" (AgRg no HC n. 734.699/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/12/2022, DJe 22/12/2022).” (STJ, AgRg no HC 819367/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ªT., j.16/10/2023) [grifo nosso].

Nesse ponto, vale ressaltar que a negativação de vetoriais demanda fundamentação expressa e amparada em elementos probatórios, de forma a evidenciar um plus na reprovabilidade e nos reflexos da conduta concreta, que extrapolam aqueles abstratamente previstos tanto no tipo genérico quanto nas definições de cada vetorial, desiderato parcialmente observado pelo juízo sentenciante.

Assim, mantenho apenas 01 (uma) vetorial desvalorada.

QUANTUM DE 1/8 – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. Remanescendo então 01 (uma) vetorial desvalorada, e mediante incremento de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima, o qual atualmente prevalece na jurisprudência como o mais razoável³, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão.

SEGUNDA FASE – 01 ATENUANTE. Na fase intermediária, ora não objeto de irresignação, foi reconhecida tão somente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP).

QUANTUM DE 1/6 – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. Mediante cômputo da fração de 1/6 (um sexto) – ora considerada como a mais razoável pela jurisprudência para cada circunstância agravante ou atenuante (de segunda fase)⁴ –, fixo a pena intermediária em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

TERCEIRA FASE – INALTERADA. Na fase final da dosimetria, à míngua de majorantes ou minorantes reconhecidas na origem, a pena resultou inalterada.

Nesse ponto, a aguerrida defesa pleiteia o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006).

Com razão.

JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA – USO DE ANOTAÇÕES SEM TRÂNSITO EM JULGADO – ÓBICE INIDÔNEO AO AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ORIENTAÇÃO FIRMADA EM RECURSO REPETITIVO NO STJ (RESP 1.977.027/PR, TEMA 1139) E NO STF (RE 591.054/SC, TEMA 129). Inicialmente, vale destacar que a 3ª Sessão do Superior Tribunal de Justiça, em 10/08/2022, quando do julgamento à unanimidade do Recurso Especial Nº 1.977.027/PR, ora submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1139), firmou a tese de que “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”. Confira-se:

EMENTA: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos. 10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice. 11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos. 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1977027/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ, 3ªS., j.10/08/2022, DJe 18/08/2022) [grifo nosso]

 

Alinhou-se, portanto, à orientação jurisprudencial outrora firmada no Supremo Tribunal Federal, em 17/12/2014, pelo Tribunal Pleno, quando do julgamento do Recurso Extraordinário Nº 591.054/SC, também submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 129). Confira-se:

EMENTA: PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. (STF, RE 591054/SC, Rel. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, j.17/12/2014) [grifo nosso]

 

JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – INVIÁVEL VALORAÇÃO SIMULTÂNEA TANTO PARA ELEVAR A PENA-BASE QUANTO PARA AFASTAR OU MODULAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. Ademais, os Tribunais Superiores também alinharam-se no sentido de que “A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712)” (STJ, REsp 1887511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3ªS., j.09/06/2021) [grifo nosso].

CASO CONCRETO – MINORANTE ORIGINALMENTE AFASTADA POR DUAS RAZÕES INIDÔNEAS – (I) USO DE ANOTAÇÕES SEM TRÂNSITO EM JULGADO – (II) QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA OUTRORA UTILIZADA NA DOSIMETRIA – MINORANTE ACOLHIDA. O juízo sentenciante, ao rejeitar o pleito de concessão da benesse, apresentou as seguintes razões de decidir:

O apenado não faz jus ao benefício estipulado pelo art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, pois o mesmo responde ao segundo processo por tráfico de drogas, devendo-se considerar ainda a natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida em seu poder, razão pela qual, não procedo a redução.

A aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas exige o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. STJ. 5ª Turma. HC 355.593/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/8/2016.

A causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não deve ser aplicada de forma desmedida, devendo incidir somente em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena.

 

Depreende-se, portanto, que a minorante do tráfico privilegiado resultou afastada com base em dupla fundamentação, ambas em patente violação à orientação jurisprudencial pacífica, acima mencionada.

De fato, a primeira consistiu no uso de anotações penal sem trânsito em julgado e a segunda numa nova consideração da natureza e considerável quantidade da droga, as quais, como já mencionado, foram reiteradamente utilizadas para desvalorar as 03 (três) vetoriais (culpabilidade, natureza e quantidade da droga), em manifesta violação ao princípio do ne bis in idem.

Aliás, na trilha da orientação acima destacada, nem mesmo poderiam ser reutilizadas para fins de modulação da minorante, tornando então imperiosa a adoção a fração mais benéfica, diante do total esvaziamento das razões de decidir expostas na sentença (e da inviável adoção de inovação argumentativa em sede de recurso exclusivamente defensivo, sob pena de violação ao princípio da non reformatio in pejus).

Forte nessas razões, impõe-se o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, em seu maior grau (2/3).

De consequência, torno a pena definitiva em 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.

 

3 Das manifestações ex officio.

REGIME INICIAL SEMIABERTO – EXCEPCIONAL ALTERAÇÃO DE OFÍCIO PARA O ABERTO. Promovo de ofício a alteração do regime inicial de cumprimento para o aberto, como medida necessária e suficiente à reprovação e prevenção do delito. Com efeito, além do quantum da reprimenda (objetivamente) indicar o regime mais brando (aberto), o único fator relevante (de ordem subjetiva), consistente na vetorial desvalorada, não revela de todo suficiente à fixação per saltum do próximo regime mais grave (art. 33, §2º, alínea b, e §3º, do CP⁵).

PENA PECUNIÁRIA – READEQUAÇÃO PROPORCIONAL À NOVA PENA-BASE – REDUÇÃO DE OFÍCIO. Em razão do abatimento do quantum da pena-base, cumpre promover a adequação proporcional da pena pecuniária, em atenção ao critério bifásico de fixação, restrito à presença de vetoriais negativas, consoante interpretação sistemática dos arts. 49, §§ 1º e 2º, e 60, caput, do Código Penal, nos termos da orientação consolidada nos Tribunais Superiores⁶. Dessa forma, reduzo ex officio a pena pecuniária para 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

CUMPRIMENTO DA PENA – DÚVIDA INTRANSPONÍVEL. Finalmente, à primeira vista, os autos indicam que o tempo de prisão cautelar superou o quantum da pena redimensionada, fator que levaria à conclusão de que resultaria fulminada a pretensão punitiva estatal, em razão do cumprimento da pena.

Porém, o caderno processual carece de elementos suficientes a aportar a necessária certeza. Por essas razões, cumpre ad cautelam recomendar que o juízo a quo, logo que cientificado do acórdão, verifique se ainda permanece hígida a pretensão punitiva estatal, sobretudo, porque dispõe dos meios necessários e suficientes à análise perfunctória da matéria.

 

Posto isso, CONHEÇO e dou PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, com o fim (i) de redimensionar a pena imposta ao apelante Gabriel da Silva Moreira para 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, bem como, (ii) de proceder ex offício (ii-a) à modificação do regime para o aberto e (ii-b) à readequação da pena pecuniária para 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, e (iii) de recomendar que o juízo singular, logo que cientificado do acórdão, verifique se ainda permanece hígida a pretensão punitiva estatal, mantendo a sentença em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Tendo em vista que se trata de RÉU PRESO, determino à Coordenadoria Judiciária Criminal que adote as providências necessárias para expedição de nova Guia de Execução Provisória, fazendo constar a pena imposta por esta Corte de Justiça, encaminhando-se as peças e informações previstas no art. 1º da Resolução nº 113/10 do Conselho Nacional de Justiça.

É como voto.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e dar PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, com o fim (i) de redimensionar a pena imposta ao apelante Gabriel da Silva Moreira para 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, bem como, (ii) de proceder ex offício (ii-a) à modificação do regime para o aberto e (ii-b) à readequação da pena pecuniária para 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, e (iii) de recomendar que o juízo singular, logo que cientificado do acórdão, verifique se ainda permanece hígida a pretensão punitiva estatal, mantendo a sentença em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior. Tendo em vista que se trata de RÉU PRESO, determino à Coordenadoria Judiciária Criminal que adote as providências necessárias para expedição de nova Guia de Execução Provisória, fazendo constar a pena imposta por esta Corte de Justiça, encaminhando-se as peças e informações previstas no art. 1º da Resolução nº 113/10 do Conselho Nacional de Justiça.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator e Presidente da Sessão) e Des. Sebastião Ribeiro Martins e Dr. Raimundo Holland Moura de Queiroz- Juiz Convocado (Portaria/ Presidência nº 290/2023).

Ausência justificada da Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedido: Não houve.

Presente a Exmª. Srº. Dra. Ivaneide Assunção Tavares Rodrigues, Procuradora de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 26 de janeiro a 02 de fevereiro de 2024.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator e Presidente da Sessão -

1Subscreveu as razões da apelação criminal.

2Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. §1º - Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente (Incluído pela Lei 13.964/2019). §2º - Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga (Vide ADI nº 4.274): Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. §3º - Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. §4º - Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, (vedada a conversão em penas restritivas de direitos – trecho com execução suspensa pela Resolução Nº 5/2012 do Senado Federal), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

3Atente-se para a orientação jurisprudencial atualmente prevalecente, in verbis: “Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador” (STJ, AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ªT., j.23/03/2021).

4Confira-se no STJ: “A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, e não pela incidência de circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do Código Penal.” (STJ, HC 528037/RJ, Rel. Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, Des. Convocado do TJ/PE, 5ªT., j.15/10/2019).

5Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (…) §2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (...) a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. §3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

6Confira-se, no STJ: AgRg no AREsp 730776/SC, Rel. Min. JORGE MUSSI, 5ªT., j.13/03/2018; e REsp 1535956/RS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ªT., j.01/03/2016. No STF: AP 470 EDj-sextos, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, j.29/08/2013.