EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 16 DA LEI 10.826/2003) – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – 1 PRELIMINAR DE NULIDADE – INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU MILITAR PARA COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – FORMA INOBSERVADA – INSTRUÇÃO REALIZADA SEM A SUA PRESENÇA – NULIDADE ABSOLUTA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PREJUÍZO EVIDENCIADO – ARGUIÇÃO ACOLHIDA – 2 PROVIMENTO UNÂNIME. 1 A arguição de nulidade merece prosperar, sobretudo, diante do prejuízo suportado à defesa; 2 Recurso conhecido e provido, à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0003256-77.2019.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 07/02/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 Apelação Criminal Nº 0003256-77.2019.8.18.0140 / Teresina – 4ª Vara Criminal.

Processo de Origem Nº 0003256-77.2019.8.18.0140 (Ação Penal).

Apelante: Wanderley Rodrigues da Silva (RÉU SOLTO).

Advogado: Myzael Luis Lopes Gomes (OAB/PI 20.583)¹.

Advogados: Francisco Walter de Amorim Meneses Junior (OAB-PI 5.641) e outros².

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí.

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 16 DA LEI 10.826/2003) – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – 1 PRELIMINAR DE NULIDADE – INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU MILITAR PARA COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – FORMA INOBSERVADA – INSTRUÇÃO REALIZADA SEM A SUA PRESENÇA – NULIDADE ABSOLUTA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PREJUÍZO EVIDENCIADO – ARGUIÇÃO ACOLHIDA – 2 PROVIMENTO UNÂNIME.

1 A arguição de nulidade merece prosperar, sobretudo, diante do prejuízo suportado à defesa;

2 Recurso conhecido e provido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e dar PROVIMENTO ao recurso para declarar a nulidade do processo, a partir do ato de intimação pessoal do acusado para comparecimento à audiência de instrução, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Wanderley Rodrigues da Silva (id. 8419865 - Pág. 443) contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI (em 13/04/2020; id. 8419865 - Pág. 431/439) que o condenou à pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime aberto, com direito de recorrer em liberdade, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 16³, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003 (posse ilegal de arma de fogo de uso restrito), diante da narrativa fática exposta na inicial acusatória (id. 8419865 - Pág. 181/183), a saber:

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, por meio de seu órgão com atuação neste juízo, 22ª Promotoria de Justiça de Teresina - PI, presentado pelo Promotor de Justiça que esta subscreve, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 129, inciso I, da Constituição Federal, combinado com os artigos 24 e 41, do Código de Processo Penal, oferecer DENÚNCIA contra WANDERLEY RODRIGUES DA SILVA, brasileiro, natural de São Paulo-SP, nascido em 23/01/1985, portador de CPF Nº 335.235.658-04 SSP-PI, filho de Neuza Rodrigues da Silva e Rufino Alves da Silva, residente e domiciliado na Quadra 248, Casa-14, Bairro Dirceu I, nesta capital, em razão da prática delituosa a seguir narrada:

A) DOS FATOS APURADOS NO INQUÉRITO.

Consta dos autos do incluso inquérito policial que, no dia 30 de maio de 2019, por volta de 06h00, foi dado cumprimento a mandado de busca e apreensão no endereço pertencente a WANDERLEY RODRIGUES DA SILVA, na Quadra 248, Casa-14, Bairro Dirceu. O denunciado foi preso em flagrante por ter sido encontrado portando: 01 (uma) pistola marca Taurus, modelo 24/7, calibre .40, acompanhado de carregador com numeração suprimida; 01 (um) carregador para pistola marca Taurus calibre .38, sem numeração; 03 (três) munições calibre .38, 15 (quinze) munições calibre .40; 01 (um) estojo de munição deflagrada calibre .380; 01 (uma) balança de precisão, na cor prata; 03 (três) folhas de cheque; R$900,00 (novecentos reais); diversas jóias e celulares.

De acordo com o colhido na peça investigatória, no dia, hora e local supramencionados, os policias militares deram cumprimento a mandado de busca e apreensão no endereço de WANDERLEY RODRIGUES DA SILVA, encontrando (uma) pistola marca Taurus, modelo 24/7, calibre .40, acompanhado de carregador com numeração suprimida, 01 (um) carregador para pistola marca Taurus calibre .38, sem numeração, 03 (três) munições calibre .38, 15 (quinze) munições calibre .40, 01 (um) estojo de munição deflagrada calibre .380, 01 (uma) balança de precisão, na cor prata; 03 (três) folhas de cheque, caderno com diversas anotações, R$900,00 (novecentos reais), diversas jóias e celulares.

Diante dos fatos, WANDERLEY RODRIGUES DA SILVA foi preso e encaminhado à Central de Flagrantes, para a adoção das medidas cabíveis.

Apreendidas as armas e munições pela autoridade policial, estas foram encaminhadas ao Instituto de Criminalística do Piauí, a fim de se proceder a exame pericial (fls. 57/59). O laudo correspondente será juntado nos presentes autos no curso da instrução processual, conforme permissivo legal.

B) DO CRIME PRATICADO.

Está evidenciado, à vista dos fatos narrados, que o denunciado praticou o crime de POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (Art. 16, parágrafo único, inciso I, da Lei 10.826).

A existência do crime e sua autoria, encontram-se demonstradas pela prisão em flagrante, pelo depoimento do condutor e testemunhas (fls. 06/11), pelo auto de apresentação e apreensão (fls. 13/ 32) e relatório policial.

 

Recebida a denúncia (em 29/06/2022; id. 8419865 - Pág. 225/226) e instruído o feito, sobreveio a sentença recorrida.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (id. 11043806 - Pág. 1/9), que “seja o presente recurso conhecido e provido para reformar anular todos os atos desde a audiência de instrução, nos termos do art. 564, III, e do CPP. Não sendo esse o entendimento desta Câmara, que seja absolvido o réu, em razão da ausência de demonstração de dolo, consoante art. 18, parágrafo único do CP e presença de causa excludente de ilicitude nos termos do art. 24 do CP”.

O Ministério Público Estadual, em contrarrazões (id. 11376902 - Pág. 1/16), refuta as teses defensivas e pugna pela manutenção da sentença.

Por fim, o Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e improvimento do recurso (id. 12940972 - Pág. 1/15).

Feito revisado (id.14440393).

É o relatório.

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Como relatado, o recurso visa, em síntese, (i) a nulidade do processo, em sede preliminar, ou,no mérito, (ii) a absolvição do apelante.

Antes de adentrar no mérito, faz-se necessária a apreciação da preliminar.

 

1 Da preliminar.

NULIDADES (GENERALIDADES). No que toca à matéria de nulidades, tornou-se assente na jurisprudência pátria que, para o seu reconhecimento, torna-se necessária a demonstração do prejuízo, a teor do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal⁴ – âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief –, que também compreende as nulidades absolutas⁵.

NULIDADES RELATIVAS. Mais especificamente no que se refere às nulidades por vícios procedimentais (error in procedendo), para além da escolha doutrinária e jurisprudencial pelo princípio da conservação – implicando em necessária demonstração do prejuízo concreto efetivamente suportado pela parte, ainda que existente o vício⁶ –, exige-se ainda arguição oportuna, sob pena de preclusão temporal e convalidação.

Tecidas essas considerações iniciais, passo à análise das arguições em específico.

INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU MILITAR PARA COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – FORMA INOBSERVADA – CONSEQUENTE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – NULIDADE ABSOLUTA – INSTRUÇÃO REALIZADA SEM A SUA PRESENÇA – AUSÊNCIA DE INTERROGATÓRIO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PREJUÍZO EVIDENCIADO – PRELIMINAR ACOLHIDA. A combativa defesa suscita a nulidade da audiência de instrução, realizada sem a presença do acusado, policial militar, que deixou de ser pessoalmente intimado, na forma prevista em lei, para comparecimento ao ato, conjuntura que teria gerado grave prejuízo à sua defesa, em violação aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Com razão.

O Superior Tribunal de Justiça adota orientação jurisprudencial pacífica no sentido de que a intimação pessoal do policial militar (seja na qualidade de testemunha ou de réu, no processo penal) deve observar as mesmas formalidades da citação, cujo dispositivo de regência dispõe que “A citação do militar far-se-á por intermédio do chefe do respectivo serviço” (art. 358 do CPP).

Confira-se, nos precedentes mais recentes: “A intimação de policial militar se perfaz por intermédio do chefe do respectivo serviço, nos termos do art. 358, c/c o art. 370, ambos do CPC.” (STJ, REsp 1391701/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ªT., j.18/04/2017); “ 1. Dispõe o Código de Processo Penal que as intimações dos acusados devem, via de regra, observar as disposições relativas à citação. E no que toca aos militares, a citação será feita por intermédio do chefe do respectivo serviço. Inteligência do art. 358 do CPP. (…) 5. Assim, se até no caso de revelia deve o oficial de justiça esgotar todas as possibilidades de intimação pessoal do réu, quem dirá no caso em apreço, no qual, como anteriormente afirmado, o paciente é miliar e se encontrava aquartelado em local conhecido.” (STJ, HC 173122/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ªT., j.31/05/2011).

A propósito, há muito tem-se decidido que: “A citação, notificação ou intimação do militar mediante ofício requisitório ao Comandante da unidade, na forma prevista no art. 358 do CPP não consubstancia um privilégio ou imunidade processual, mas uma providência legal para atender as condições especiais do serviço e da disciplina castrenses” (STJ, REsp 69249/SP, Rel. Min. Vicente Leal, 6ªT., j.25/03/1996). Tanto que, em decisão mais recente, reiterou tal orientação nas razões de decidir (STJ, HC 173122/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ªT., j.31/05/2011). Aliás, vale colacionar o posicionamento doutrinário extraído desses precedentes, in verbis:

Em relação ao tema, Eugênio Pacelli de Oliveira leciona em sua obra Curso de Processo Penal:

Segundo a disciplina do Código de Processo Penal, a citação do militar será feita por intermédio do chefe do respectivo serviço, o que equivale dizer que será feita por meio de requisição ao superior hierárquico do citando. A requisição deverá conter as mesmas informações constantes do mandado de citação, podendo até mesmo dele se fazer acompanhar.

Da perspectiva da ampla defesa, não há como se dispensar a comprovação de que a citação tenha efetivamente chegado ao seu destino, embora não se possa exigir a certidão do oficial de justiça, uma vez que, em semelhante modalidade, não há a sua intervenção. E como o ato do superior hierárquico não goza de fé pública, como ocorre com aqueles praticados pelo oficial de justiça, a comprovação da efetiva citação - quando houver alegação de sua inexistência - poderá ser feita por todos os meios de provas.

...

Em relação a esses (ofendido, testemunhas, peritos, interpretes, assistentes técnicos dos peritos) e ao acusado, a intimação haverá de ser feita nos mesmos moldes em que se realiza a citação: pessoalmente, por mandado (art. 370) (10ª edição, 2008, pp. 484 e 490, Editora Lumen Juris).

(STJ, HC 173122/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ªT., j.31/05/2011) [grifo nosso]

 

Ora, tratando-se de policial militar, prevê o art. 358 do CPP que a comunicação de tal ato se perfaz por intermédio do "chefe do respectivo serviço". No dizer de Guilherme de Souza Nucci, "trata-se de providência que tem em vista resguardar a intangibilidade do quartel, bem como a hierarquia e a disciplina, características inerentes à conduta militar. Assim, evitando-se que o oficial de justiça ingresse em dependências militares, à procura do réu, encaminha-se a requisição do juiz, por ofício, ao superior, que a fará chegar ao destinatário, no momento propício" (Manual de Processo Penal e Execução Penal, 13. ed., revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 607).

Doutrina Eugênio Pacelli de Oliveira que "a citação do militar será feita por intermédio do chefe do respectivo serviço (art. 358), o que equivale dizer que será feita por meio de requisição ao superior hierárquico do citando" (Curso de Processo Penal, 20. ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Atlas, 2016, p. 620).

(STJ, REsp 1391701/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ªT., j.18/04/2017) [grifo nosso]

 

Na espécie, observa-se que o Oficial de Justiça dirigiu-se apenas à residência do acusado, com a finalidade de proceder a sua intimação para comparecimento à audiência de instrução. E então, ao verificar que não mais residia no local, exarou certidão negativa de cumprimento do mandado (id. 8419865 - Pág. 339/340), sem previamente se acautelar em diligenciar até o Comando da Polícia Militar, como outrora procedeu quando da realização da sua citação (id. 8419865 - Pág. 263/265).

Como consequência da inobservância da forma prescrita e da cautela de diligenciar até esgotar todas as possibilidades de intimação pessoal, o militar deixou de comparecer à audiência una, em que foi colhida toda a prova oral, resultando então na sua condenação, sem que lhe fosse viabilizado o exercício do direito à autodefesa. Diante dessa conjuntura, além fulminado o ato, pelo vício da nulidade absoluta, também resultou suficientemente evidenciado o prejuízo dele decorrente.

Assim, acolho a arguição de nulidade, a partir do ato de intimação viciado.

 

Posto isso, CONHEÇO e dou PROVIMENTO ao recurso para declarar a nulidade do processo, a partir do ato de intimação pessoal do acusado para comparecimento à audiência de instrução, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e dar PROVIMENTO ao recurso para declarar a nulidade do processo, a partir do ato de intimação pessoal do acusado para comparecimento à audiência de instrução, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator e Presidente da Sessão) e Des. Sebastião Ribeiro Martins e Dr. Raimundo Holland Moura de Queiroz- Juiz Convocado (Portaria/ Presidência nº 290/2023).

Ausência justificada da Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedido: Não houve.

Presente a Exmª. Srº. Dra. Ivaneide Assunção Tavares Rodrigues, Procuradora de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 26 de janeiro a 02 de fevereiro de 2024.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator e Presidente da Sessão -

1Subscreveu as razões da apelação criminal. Substabelecimento com reservas (id. 8419869 - Pág. 1).

2Procuração (id. 8419865 - Pág. 356).

3Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/2003). Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: I – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato; II – modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz; III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado; V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e VI – produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo.

4Código de Processo Penal (Decreto Lei 3.689/1941). Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

5Confira-se no STF: ARE 984373 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, 1ªT., j.14/10/2016; RHC 122467, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 2ªT., j.03/06/2014.

6Confira-se na jurisprudência do STF: “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE DEFENSOR CONSTITUÍDO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. Ausência de intimação do defensor constituído para comparecer na audiência de oitiva das testemunhas da acusação. O legislador processual penal acolheu expressamente o princípio de conservação, significando que, sem prejuízo, não há que se reconhecer nulidade, ainda que se esteja diante de vício existente. Prejuízo aferido em relação ao procedimento concreto no qual está sendo questionado o descumprimento da normativa estabelecida em lei. Desrespeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a prova oral produzida na audiência de instrução realizada sem a prévia intimação do defensor constituído e do próprio réu foi relevante na conclusão do juízo condenatório Prejuízo demonstrado. Nulidade reconhecida. Recurso ordinário em habeas corpus não provido, mas com concessão da ordem ofício, para invalidar, desde a audiência de inquirição de testemunhas da acusação, inclusive, o Processo nº 035.020.583.437 (2965) da Terceira Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, anulando, em consequência, a condenação penal imposta.” (STF. RHC 107394, Rel. Min. ROSA WEBER, 1ªT., j.16/04/2013).