EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AFASTADO RECONHECIMENTO DA MAJORANTE NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA DA PENA. ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ. ENTENDIMENTO RATIFICADO E PACIFICADO NA JURISPRUDÊNCIA. CONCURSO DE PESSOAS VERIFICADO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Do emprego de arma de fogo. No caso dos autos, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, quando ponderadas, não foram valoradas negativamente pelo juízo a quo. Entretanto, ainda assim, o juízo sentenciante, equivocadamente, reconheceu a incidência da majorante pelo emprego de arma de fogo na primeira fase. 2. É cediço que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu ser possível o deslocamento de majorante sobrejacente (aquela ainda não considerada) para a primeira ou segunda fases da dosimetria da pena, posto que além de não contrariar o sistema trifásico da dosimetria, a movimentação da majorante sobressalente é a medida que melhor se compatibiliza com o princípio da individualização da pena. Entretanto, no caso dos autos, quando da análise circunstanciada dos vetores do artigo 59 do Código Penal, o magistrado de origem não considerou nenhum destes de modo desabonador. Ainda assim, reconheceu a incidência da majorante relativa ao emprego de arma de fogo na primeira fase dosimétrica da pena. 3. Nesse sentido, considerando a ausência de circunstância judicial desabonadora na primeira fase da dosimetria, deve-se excluir a fração de aumento relativa ao reconhecimento da majorante do emprego de arma de fogo, fixando a pena-base no mínimo legal, a saber: 04 (quatro) anos de reclusão. 4. Da confissão espontânea e da menoridade relativa. A Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. 5. Este entendimento representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça, sendo inviável a superação da Súmula nº. 231 do STJ. 6. Não se verifica, no caso concreto, argumentação capaz de demonstrar situação peculiar, por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada, a ponto de ensejar solução diversa (overruling) daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 1.827.251/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/9/2019). 7. Embora reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, não há como a pena ser reduzida na segunda fase da dosimetria, em razão da pena-base ter sido estabelecida no mínimo legal. 8. Concurso de agentes. In casu, restou comprovado nos autos que o delito em comento foi praticado pelo Apelante juntamente com outro indivíduo não identificado. Em juízo, a vítima afirmou que o apelante estava na companhia de outra pessoa. 9. Pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta, sendo razoável estipular que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dia-multa. 10. No caso concreto, tendo em vista a regra non reformatio in pejus, mantenho a pena de multa em 13 (treze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal. 11. Custas processuais. Tendo em vista a alegação da sua condição de hipossuficiência, o apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita. No entanto, quanto à eventual isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 12. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para afastar a incidência da majorante relativa ao emprego de arma de fogo reconhecida na primeira fase dosimétrica de pena, mantendo os demais termos da sentença proferida, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0024627-39.2015.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 02/02/2024 )

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AFASTADO RECONHECIMENTO DA MAJORANTE NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA DA PENA. ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ. ENTENDIMENTO RATIFICADO E PACIFICADO NA JURISPRUDÊNCIA. CONCURSO DE PESSOAS VERIFICADO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Do emprego de arma de fogo. No caso dos autos, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, quando ponderadas, não foram valoradas negativamente pelo juízo a quo. Entretanto, ainda assim, o juízo sentenciante, equivocadamente, reconheceu a incidência da majorante pelo emprego de arma de fogo na primeira fase.

2. É cediço que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu ser possível o deslocamento de majorante sobrejacente (aquela ainda não considerada) para a primeira ou segunda fases da dosimetria da pena, posto que além de não contrariar o sistema trifásico da dosimetria, a movimentação da majorante sobressalente é a medida que melhor se compatibiliza com o princípio da individualização da pena. Entretanto, no caso dos autos, quando da análise circunstanciada dos vetores do artigo 59 do Código Penal,  o magistrado de origem não considerou nenhum destes de modo desabonador. Ainda assim, reconheceu a incidência da majorante relativa ao emprego de arma de fogo na primeira fase dosimétrica da pena. 

3. Nesse sentido, considerando a ausência de circunstância judicial desabonadora na primeira fase da dosimetria, deve-se excluir  a fração de aumento relativa ao reconhecimento da majorante do emprego de arma de fogo, fixando a pena-base no mínimo legal, a saber: 04 (quatro) anos de reclusão.

4. Da confissão espontânea e da menoridade relativa. A Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

5. Este entendimento representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça, sendo inviável a superação da Súmula nº. 231 do STJ.

6. Não se verifica, no caso concreto, argumentação capaz de demonstrar situação peculiar, por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada, a ponto de ensejar solução diversa (overruling) daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 1.827.251/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/9/2019).

7. Embora reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, não há como a pena ser reduzida na segunda fase da dosimetria, em razão da pena-base ter sido estabelecida no mínimo legal.

8. Concurso de agentes. In casu, restou comprovado nos autos que o delito em comento foi praticado pelo Apelante juntamente com outro indivíduo não identificado. Em juízo, a vítima afirmou que o apelante estava na companhia de outra pessoa.

9. Pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta, sendo razoável estipular que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dia-multa.

10. No caso concreto, tendo em vista a regra non reformatio in pejus, mantenho a pena de multa em 13 (treze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal.

11. Custas processuais. Tendo em vista a alegação da sua condição de hipossuficiência, o apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita. No entanto, quanto à eventual isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

12. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para afastar a incidência da majorante relativa ao emprego de arma de fogo reconhecida na primeira fase dosimétrica de pena, mantendo os demais termos da sentença proferida, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por EDMILSON SANTOS ALVES, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 04 (meses) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, em regime semiaberto, pelo crime tipificado no Art. 157, §2º, inciso I e II, do Código Penal (Roubo Majorado).

Consta na denúncia:

“Consta dos autos de inquérito policial que, no dia 20 de outubro de 2015, por volta das 08h.20min, nessa capital, o denunciado na companhia de outra pessoa não identificada, subtraiu, mediante grave ameaça e uso de arma de fogo, uma motoneta (HONDA BIZ, 125CC, PLACA NID 7202-PI, COR ROSA) de SONIA DE JESUS DA CRUZ.

De acordo com o colhido na peça investigatória, na citada ocasião, a vítima trafegava pelo bairro Mocambinho I, nesta cidade, quando, próximo ao colégio São José, foi abordada por dois indivíduos em uma motoneta Biz, cor preta, momento em que o ora denunciado, utilizando-se de uma arma de fogo, exigiu que a vítima Ihe entregasse a referida motoneta. Sem poder esboçar reação, a vítima atendeu prontamente a exigência, oportunidade em que o ora denunciado tomou seu capacete e, em seguida, levou sua motoneta, bem como vários pertences que estavam do baú do veículo.

Na sequência imediata, a vítima avistou uma viatura da polícia militar que fazia rondas na região e imediatamente narrou o fato aos policiais. Logo após, eles passaram a empreender diligências no intuito de localizarem os autores do roubo, sendo que, através de um telefonema anônimo, a polícia foi informada de que o infrator conhecido por “JONY” se encontrava com uma motocicleta roubada dentro de casa.De posse das informações, a polícia se dirigiu até a casa informada, local onde encontraram o ora denunciado de posse da motoneta subtraída, momento em que o mesmo confessou ter cometido o crime. Diante disso, foi lhe dado voz de prisão e em seguida foi conduzido até a Central de Flagrantes para adoção das demais medidas cabíveis ao caso.”

Em suas razões recursais, a defesa suscita: a) a reforma da sentença para afastar a aplicação da majorante relativa ao emprego de arma de fogo, de tal forma que a pena-base seja fixada no patamar mínimo; b) a aplicação das duas circunstâncias atenuantes reconhecidas pelo magistrado de origem, referentes à menoridade relativa e à confissão espontânea do acusado, de forma a minorar a pena, ainda que abaixo do mínimo legal; c) a exclusão da majorante do concurso de pessoas e d) a redução da pena de multa e a isenção do pagamento das custas processuais.

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, requerendo o total desprovimento da apelação.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

No mérito, o apelante fundamenta o pleito visando: a) a reforma da sentença para afastar a aplicação da majorante relativa ao emprego de arma de fogo, de tal forma que a pena-base seja fixada no patamar mínimo; b) a aplicação das duas circunstâncias atenuantes reconhecidas pelo magistrado de origem, referentes à menoridade relativa e à confissão espontânea do acusado, de forma a minorar a pena, ainda que abaixo do mínimo legal; c) a exclusão da majorante do concurso de pessoas e d) a redução da pena de multa e a isenção do pagamento das custas processuais.

a) Da exclusão da majorante do emprego de arma de fogo

A Defesa Técnica vindica, em razão de a arma não ter sido apreendida e periciada, a exclusão da majorante prevista no art. 157, §2º, I, do CP (redação antiga, fato ocorrido antes de 2018).

O Código Penal intenta punir com maior intensidade o delito de roubo que é cometido com emprego de arma de fogo, principalmente após a reforma legislativa realizada pelo denominado Pacote Anticrime, no qual foi determinada fração de aumento de 2/3 para tais casos, pelo potencial lesivo que possui.

Inicialmente, convém esclarecer que o Código Penal, em seu artigo 157, § 2º-A, I (princípio da continuidade normativo típica), prevê uma causa de aumento, no montante de 2/3, a ser aplicada quando a violência ou ameaça, no crime de roubo, é exercida com emprego de arma de fogo. Preceitua o referido artigo:

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

(...) § 2º-A  A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):                 (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;”

De fato, com a inclusão da majorante pela Lei nº 13.654/2018, passou-se a discutir sobre a necessidade de apreensão e perícia na arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento.

O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova.

Assim, restou sedimentada a diretriz jurisprudencial na compreensão de que, para a incidência da majorante prevista no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima.

Neste sentido, encontra-se remansosa jurisprudência, a seguir transcrita:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. RECONHECIMENTO, PELA ORIGEM, DE QUE A ARMA UTILIZADA NO CRIME SE TRATAVA DE ARMA DE FOGO, E NÃO DE MERO SIMULACRO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. REGIME FECHADO ALVITRADO EM RAZÃO DA GRAVIDADE CONCRETA DOS DELITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. As instâncias de origem deixaram expressamente registrado que o emprego de arma foi comprovado pela prova oral, sendo aplicável a majorante do emprego de arma de fogo.

2. Tal entendimento está em pleno alinho com a jurisprudência da Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, no sentido de que é prescindível a apreensão e a perícia da arma para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, se comprovada a sua utilização por outros elementos probatórios, como no caso em liça.

(...)

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 761.729/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022.)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DECOTE DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. INCONCLUSÃO OU INIDONEIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, firmou o entendimento no sentido de que para a incidência da majorante do emprego de arma de fogo no crime de roubo é dispensável a apreensão e realização de perícia na arma de fogo, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização desta, tal como se deu na hipótese, em que as vítimas relataram o uso do artefato.

2. A pretensão de excluir a majorante do emprego de arma de fogo por inconclusão ou inidoneidade da palavra da vítima demanda o reexame de provas, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.989.347/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

Estabelecida essa premissa, passo ao exame do caso concreto.

In casu, o magistrado a quo, considerando a palavra da vítima, que descreveu a investida criminosa, com segurança, reconheceu, na primeira fase da dosimetria da pena, a incidência da majorante pelo emprego de arma de fogo, a despeito da ausência de desvalor nos vetores previstos no art. 59 do CP.

O magistrado sentenciante assim consignou:

“3.3. Na primeira fase da dosimetria da pena, analisando as diretrizes do art. 59 do Código Penal, quanto à CULPABILIDADE, compreendida como grau de censurabilidade da conduta, não extrapola a normalidade para a espécie do delito; quanto aos ANTECEDENTES, o acusado não possui condenação criminal com trânsito em julgado anterior a prática do delito (Súmula nº 444, STJ), conforme a consulta no Sistema de Certidão Unificada de 1ª Instância do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, bem como no Sistema de Consulta Processual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, no dia 12/02/2023; quanto à CONDUTA SOCIAL, não há nos autos elementos de convicção que permitam aferir a má conduta social do agente; quanto a PERSONALIDADE, não existem elementos técnicos nos autos capazes de valorar negativamente esta circunstância judicial; quanto aos MOTIVOS, são inerentes aos delitos contra o patrimônio; quanto as CIRCUNSTÂNCIAS, são inerentes ao tipo previsto na norma; quanto as CONSEQUÊNCIAS, são ínsitas ao crime de roubo; quanto ao COMPORTAMENTO DA VÍTIMA, esta não contribuiu para o evento delituoso.

3.4. Em face das circunstâncias judiciais anotadas, reconheço duas majorantes em desfavor do réu: (i) o emprego de arma de fogo e (ii) o concurso de duas ou mais pessoas, valho-me desta última para impingir o aumento da pena na terceira fase da dosimetria das penas, sob pena do “bis in idem”, e a primeira para aumentar a pena na 1ª fase. Assim, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 4 (QUATRO) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 11 (ONZE) DIAS-MULTA.” - grifo nosso

Com efeito, no caso dos autos, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, quando ponderadas, não foram valoradas negativamente pelo juízo a quo. Entretanto, ainda assim, o juízo sentenciante, equivocadamente, reconheceu a incidência da majorante pelo emprego de arma de fogo na primeira fase.

É cediço que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu ser possível o deslocamento de majorante sobrejacente (aquela ainda não considerada) para a primeira ou segunda fases da dosimetria da pena, posto que além de não contrariar o sistema trifásico da dosimetria, a movimentação da majorante sobressalente é a medida que melhor se compatibiliza com o princípio da individualização da pena. 

Entretanto, no caso dos autos, quando da análise circunstanciada dos vetores do artigo 59 do Código Penal,  o magistrado de origem não considerou nenhum destes de modo desabonador. Ainda assim, reconheceu a incidência da majorante relativa ao emprego de arma de fogo na primeira fase dosimétrica da pena. 

Nesse sentido, considerando a ausência de circunstância judicial desabonadora na primeira fase da dosimetria, deve-se excluir a fração de aumento relativa ao reconhecimento da majorante do emprego de arma de fogo, fixando a pena-base no mínimo legal, a saber: 04 (quatro) anos de reclusão.

b) Da impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal. Incidência da Súmula n. 231 do STJ

A Defesa pleiteia a redução da pena imposta ao acusado na segunda fase dosimétrica da pena, ainda que abaixo do mínimo legal, tendo em vista o reconhecimento das atenuantes referentes à menoridade relativa e à confissão espontânea.

A tese de superação da Súmula 231 do STJ, também conhecida como overruling, cuja palavra significa em português, “uma mudança de regra”, pede que seja mudada a regra contida na Súmula 231 do STJ, segundo a qual “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Com efeito, busca o recorrente uma mudança de regra, para que este Tribunal não aplique o enunciado da Súmula 231 do STJ, e conduza a pena abaixo do mínimo legal, em face do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Ocorre que para que haja uma mudança de regra em relação a não aplicabilidade da pena necessário se faz uma evolução histórico-concreto na mudança de entendimento dos tribunais, notadamente dos Tribunais Superiores, o que evidentemente não se verifica, pois a questão foi dirimida pelo STF, que reconheceu repercussão geral sobre o tema. Confira-se:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458 ) – grifo nosso.

No caso concreto, as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa foram reconhecidas pelo magistrado a quo, que agiu corretamente ao aplicar a pena, na segunda fase da dosimetria, em 04 anos de reclusão, não podendo reduzir a pena abaixo do mínimo cominado, pois tal afrontaria o princípio da legalidade das penas. Somente é possível ultrapassar os limites legais cominados nas causas em que o legislador atribuiu parâmetros ao juiz para a redução ou aumento da pena, o que não ocorre com as atenuantes e agravantes. Tanto é assim que, por uma circunstância agravante, não se cogita de poder o juízo elevar a pena acima do máximo cominado.

Nesse contexto, considerando que o enunciado da Súmula 231 do STJ foi reconhecido em repercussão geral pelo STF, que continua mantendo o mesmo entendimento em recentes posicionamentos, pois cediço que as agravantes e atenuantes não fazem parte do tipo penal, não podendo ser utilizadas para superar os limites mínimos e máximos, previstos abstratamente pelo legislador, rejeito o pleito defensivo, devendo ser mantida a fundamentação e a pena cominada na segunda fase da dosimetria da pena apresentada na origem.

c) Da exclusão da majorante do concurso de pessoas 

A defesa requer a exclusão da qualificadora prevista no art. 157, §2º, II, do Código Penal, ou seja, mediante o concurso de pessoas, aduzindo não haver elementos suficientes a evidenciar a ocorrência concreta da qualificadora.

O Código Penal estabelece, em seu artigo 29, que quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Portanto, quando o agente comete um delito na companhia de terceiros, há a incidência do concurso de pessoas.

Por sua vez, o art. 157, §2º, II, do Código Penal, dispõe que:

“Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

(...)

§ 2º  A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade:

II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;”

In casu, restou comprovado nos autos que o delito em comento foi praticado pelo Apelante, juntamente com outra pessoa não identificada, restando caracterizada a qualificadora prevista no art. 157, §2º, II, do Código Penal.

A vítima SÔNIA DE JESUS DA CRUZ afirmou, em juízo, que “no dia dos fatos, saiu de sua casa em direção ao bairro Mocambinho, por volta das 8 horas da manhã, em uma quarta-feira, já que faz rotas de vendas por semana, quando se deparou com dois indivíduos em uma moto; que imaginou ser um casal, quando na verdade, tratava-se de dois homens que anunciaram o assalto, sendo que o acusado portava uma arma de fogo; que pediram a chave da moto e indagaram se o veículo tinha alarme; que pediram para virar-se de costa e subtraiu a moto e outros pertences; que pediu ajuda a um casal que passava minutos após crime; que outras pessoas presenciaram o ocorrido, inclusive, um policial a paisana que comunicou o caso a uma viatura que estava nas intermediações; que, logo em seguida, iniciou as diligências, mas não encontraram os meliantes; que ao chegar em casa, foi informada de que seu veículo havia sido recuperado; que recuperou, apenas, os documentos e a moto; que os demais pertences não foram encontrados.”

Vale ressaltar que a palavra da vítima tem especial relevância probatória, especialmente em crimes contra o patrimônio, pois relatando o procedimento de desconhecidos, nenhum interesse teria em incriminar eventuais inocentes, principalmente quando em consonância com os demais elementos do processo.

Portanto, rejeito a tese defensiva.

Tendo em vista a fração de aumento de 1/3 (um terço), considerada pelo magistrado na origem, mantenho a pena definitiva do réu EDMILSON SANTOS ALVES em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

d) Da redução da pena de multa e da isenção das custas processuais

A defesa alega que a pena de multa aplicada é desproporcional, especialmente ao verificar que o apelante é assistido pela Defensoria Pública, vindicando, assim, sua redução.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP). 

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu a 13 (treze) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo. A defesa, por sua vez, entende que tal quantitativo de dias-multa corresponde a uma fixação desproporcional à pena privativa de liberdade aplicada.

De fato, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade. 

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada. 

Lecionando sobre o tema, a doutrina esclarece que, na eleição do número de dias-multa, entre 10 e 360, “deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.200). 

Em outras palavras, “(...) Determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 175.). 

Este entendimento encontra-se baseado no princípio da proporcionalidade, estabelecendo-se o seguinte raciocínio: a pena máxima privativa de liberdade para os delitos mais graves era de 30 anos de reclusão (alteração promovida pela Lei nº 13.964/19), o que corresponde a 360 meses (30a x 12m = 360m), ao tempo em que a pena de multa está prevista no art. 49 do CP, entre 10 e 360 dias-multa, portanto, cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dia-multa .

Como bem delimitado pelo Desembargador Valter Ressel, em voto divergente, no Apelação Criminal 877.368-2, da 10ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba: 

“o magistrado sentenciante valeu-se da ‘mesma lógica’ adotada pelo Código Penal, que, ao prever para a pena pecuniária um mínimo de 10 e um máximo de 360 dias- multa, e, para a pena corporal, o máximo de 30 anos de reclusão, está a indicar que o número de dias-multa deve corresponder ao número de meses da condenação corporal (30 anos x 12 meses =; 360 meses = 360 diasmulta). Trata-se de um critério lógico e que não deixa de atender à recomendação geral, da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que, também para a fixação da quantidade de dias-multa, devem ser levadas em conta as circunstancias judiciais (art. 59 do CP), na medida em que, em se mantendo uma correspondência dos diasmulta com o número de meses da pena corporal, estar-se-á considerando tais circunstâncias, posto que elas são consideradas na fixação da pena corporal”.

Assim, o número de dias-multa deve ser fixado de acordo com a gravidade do delito, esta materializada na pena mínima e máxima cominadas para o crime, sugerindo a doutrina que cada mês de pena corresponda a um dia-multa. Esta cognição apresenta-se consonante com o Princípio da Proporcionalidade, evitando a ultrapassada pretensão de que a pena de multa deveria ser estabelecida no mínimo sempre que a pena privativa de liberdade também o fosse, posto que essa compreensão igualaria os crimes mais graves com os mais brandos. 

Ora, se este entendimento fosse adotado, à título exemplificativo, ter-se-ia que a pena de multa para o crime de latrocínio e calúnia seria a mesma sempre que aplicada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, o que fere frontalmente o estabelecido pela proporcionalidade e razoabilidade, posto que desconsideraria a natureza mais ou menos grave do delito. 

Logo, afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dia-multa. 

No caso dos autos, a pena privativa de liberdade restou fixada em 05 anos e 04 meses de reclusão e a pena de multa fixada em 13 dias-multa, em patamar inclusive inferior, segundo a premissa ora estabelecida.

Ainda, não é demais lembrar que, independente da condição econômica do réu, a pena de multa, quando prevista cumulativamente, não faz parte da discricionariedade do Magistrado. 

Com esta compreensão, colaciona-se o seguinte precedente:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. TRANSFERÊNCIA DO CUMPRIMENTO PARA COMARCA DIVERSA. (...) 2- Não há que se falar em redução da pena abaixo do mínimo legal, inteligência da súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça. 3- A multa é prevista expressamente no preceito secundário do tipo, cuja isenção implica em ofensa ao princípio da legalidade. 4- O pedido de cumprimento da pena em comarca diversa, deve ser formulado ao juízo da execução penal. 5- Apelo conhecido e desprovido. (TJGO, PROCESSO CRIMINAL -> Recursos -> Apelação Criminal 0271504-36.2017.8.09.0107, Rel. Des(a). J. PAGANUCCI JR., 1ª Câmara Criminal, julgado em 20/04/2021, DJe de 20/04/2021) 

Em face do exposto, tendo em vista a regra non reformatio in pejus, mantenho a pena de multa em 13 (treze) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49, do Código Penal.

A defesa técnica pugna, também, para que seja concedido o benefício da justiça gratuita ao réu, para que o isente do pagamento das custas processuais.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, o apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 NO PERCENTUAL DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. DEFERIMENTO ANTE A DETERMINAÇÃO DO ART. 33, § 2º, \"C\", DO CR SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO A MAIS DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA CORRETAMENTE APLICADA. PENA DE MULTA É PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INDEFERIMENTO ANTE AO DETERMINADO NO ART. 804 DO CPP E ART. 12 DA LEI Nº 1.060/5. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1.(...). 7.Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência do STJ já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 8. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. Decisão unânime. (TJ-PI - APR: 00003903820158180043 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 03/10/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal) - grifo nosso

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE.AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE.IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. (...) 6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).7. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019)

Portanto, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, concedo ao réu o benefício da justiça gratuita, o que, conforme explicitado acima, não o torna isento do pagamento de custas.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchido os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para afastar a incidência da majorante relativa ao emprego de arma de fogo, reconhecida na primeira fase dosimétrica de pena, mantendo os demais termos da sentença proferida, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 

 

Teresina, 02/02/2024