EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006) – ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO (ART. 35 DA LEI 11.343/2006) – 1 ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – ABSOLVIÇÃO ACOLHIDA – 2 TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE – ABSOLVIÇÃO REJEITADA – 3 DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – ACOLHIMENTO – REFLEXOS FAVORÁVEIS – PENA PECUNIÁRIA REDUZIDA – REGIME ALTERADO PARA O ABERTO – READEQUAÇÃO EX OFFICIO – 4 DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PRISÃO CAUTELAR MANTIDA – 5 PARCIAL PROVIMENTO UNÂNIME. 1 Por força da inexistência de provas extremes de dúvidas acerca da autoria do delito de associação para o narcotráfico, impõe-se o acolhimento do pleito de absolvição; 2 Diante, porém, da comprovação extreme de dúvidas acerca da materialidade, autoria e tipicidade do tráfico de drogas, torna-se inviável o acolhimento do pleito absolutório; 3 Em virtude do afastamento das ilegalidades e teratologias verificadas na dosimetria, impõe-se o acolhimento do pleito da redução da reprimenda; 4 Dada a fundamentação concreta e idônea apresentada na origem, consubstanciada na presença dos requisitos e pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, deve-se manter a prisão cautelar imposta aos apelantes; 5 Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800645-26.2021.8.18.0051 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 06/02/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 Apelação Criminal Nº 0800645-26.2021.8.18.0051 / Fronteiras – Vara Única.

Processo de Origem Nº 0800645-26.2021.8.18.0051 (Ação Penal).

Apelante 01: John Maian Gonçalves de Souza (RÉU PRESO).

Advogados: Vando Sampaio Vieira (OAB/PI 16.428) e outro¹.

Apelante 02: José Henrique Gonçalves da Silva (RÉU PRESO).

Advogados: Vando Sampaio Vieira (OAB/PI 16.428) e outro².

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí.

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

 

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006) – ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO (ART. 35 DA LEI 11.343/2006) – 1 ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – ABSOLVIÇÃO ACOLHIDA – 2 TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE – ABSOLVIÇÃO REJEITADA – 3 DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – ACOLHIMENTO – REFLEXOS FAVORÁVEIS – PENA PECUNIÁRIA REDUZIDA – REGIME ALTERADO PARA O ABERTO – READEQUAÇÃO EX OFFICIO – 4 DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PRISÃO CAUTELAR MANTIDA – 5 PARCIAL PROVIMENTO UNÂNIME.

1 Por força da inexistência de provas extremes de dúvidas acerca da autoria do delito de associação para o narcotráfico, impõe-se o acolhimento do pleito de absolvição;

2 Diante, porém, da comprovação extreme de dúvidas acerca da materialidade, autoria e tipicidade do tráfico de drogas, torna-se inviável o acolhimento do pleito absolutório;

3 Em virtude do afastamento das ilegalidades e teratologias verificadas na dosimetria, impõe-se o acolhimento do pleito da redução da reprimenda;

4 Dada a fundamentação concreta e idônea apresentada na origem, consubstanciada na presença dos requisitos e pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, deve-se manter a prisão cautelar imposta aos apelantes;

5 Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e dar PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, com o fim (i) de redimensionar as penas impostas aos apelantes John Maian Gonçalves de Souza e José Henrique Gonçalves da Silva, respectivamente, para 2 (dois) anos e 7 (sete) dias de reclusão e 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 13 (treze) dias de reclusão, bem como, (ii) de proceder ex offício, em favor de ambos, (ii-a) a modificação do regime para o aberto e (ii-b) a readequação da pena pecuniária para 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, e (iii) de recomendar que o juízo singular, logo que cientificado do acórdão, verifique se ainda permanece hígida a pretensão punitiva estatal, mantendo a sentença em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior. Tendo em vista que se trata de RÉUS PRESOS, determino à Coordenadoria Judiciária Criminal que adote as providências necessárias para expedição de novas Guias de Execução Provisória, fazendo constar a pena imposta por esta Corte de Justiça, encaminhando-se as peças e informações previstas no art. 1º da Resolução nº 113/10 do Conselho Nacional de Justiça.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por John Maian Gonçalves de Souza e José Henrique Gonçalves da Silva (id. 11055109 - Pág. 1), doravante denominados primeiro e segundo apelantes, contra a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Fronteiras/PI (em 22/04/2022; id. 11055089 - Pág. 1/21) que condenou o primeiro apelante à pena de 13 (treze) anos, 3 (três) meses e 7 (sete) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 1.866 (um mil, oitocentos e sessenta e seis) dias-multa, e o segundo apelante à pena de 11 (onze) anos e 21 (vinte e um) dias de reclusão e ao pagamento de 1.556 (um mil, quinhentos e cinquenta e seis) dias-multa, ambos em regime fechado, sem direito de recorrer em liberdade, pela prática dos delitos tipificados nos arts. 33³, caput (tráfico ilícito de drogas), e 35⁴, caput, da Lei 11.343/2006 (associação para o narcotráfico), diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 11055009 - Pág. 1/4), a saber:

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, por intermédio do Promotor de Justiça infra-assinado, vem à presença de Vossa Excelência, com supedâneo no art. 129, I, da Constituição de 1988 e art. 24 do vigente Código de Processo Penal, oferecer DENÚNCIA contra JOHN MAIAN GONÇALVES DE SOUZA, nascido em 27/07/1991, inscrito sob o CPF nº 105.325.454-78, filho de Perpétua da Conceição Gonçalves, residente e domiciliado no Conjunto Asa Branca, Bairro ZN, Araripina/PE; JOSÉ HENRIQUE GONÇALVES DA SILVA, nascido em 15/05/2002, inscrito sob o CPF nº 718.554.964-70, filho de Delzuita da Conceição Gonçalves, residente e domiciliado na Rua Onze, nº 35, Vila Nova, Petrolina/PE, pelas razões a seguir expostas.

I – DOS FATOS APURADOS

Conforme se depreende do Inquérito Policial em anexo, no dia 20 de Agosto de 2021, por volta das 18h00min, na BR316, KM 382, na urbe de Alegrete do Piauí/PI, a Polícia Rodoviária Federal abordou os acima qualificados enquanto transportavam certa quantidade de maconha.

Passa-se à narrativa.

Segundo relata o Inquérito Policial, no dia, horário e local mencionados, uma equipe da Polícia Rodoviária Federal realizou uma abordagem de rotina e ao realizarem os procedimentos padrões encontraram em posse dos denunciados um tablete de substância entorpecente – maconha.

Os autores do fato estavam se utilizando de uma motocicleta HONDA BIZ, COR VERMELHA, PLACA PCE-5227 para realizar o transporte de drogas ilícitas.

Registre-se, por fim, que os dois indivíduos residem no estado de Pernambuco, o que traz claro indicativo do tráfico realizado entre Estados da Federação.

Diante da situação de flagrância, JOHN MAIAN e JOSÉ HENRIQUE foram conduzidos à presença da Autoridade Policial, onde usaram o seu direito constitucional de permanecer em silêncio.

II – DA FUNDAMENTAÇÃO

2.1 Da autoria e materialidade

A prova da materialidade e os indícios fortes de autoria são fornecidos pelos seguintes documentos: depoimento das testemunhas, laudo de constatação preliminar de substância entorpecente e auto de exibição e apreensão.

2.2 Da tipificação legal

Agindo do modo antes detalhado, o denunciado JOHN MAIAN GONÇALVES DE SOUZA e JOSÉ HENRIQUE GONÇALVES DA SILVA praticaram os crimes de tráfico ilícito de entorpecentes majorado pelo tráfico entre Estados da Federação e associação para o tráfico, tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40 inciso V e art. 35, todos da Lei 11.343/06.

III – DOS PEDIDOS

Em face do exposto, estando pormenorizadas a autoria e a materialidade delitivas, é este para denunciar JOHN MAIAN GONÇALVES DE SOUZA e JOSÉ HENRIQUE GONÇALVES DA SILVA pelo ilícito descrito no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V e art. 35, todos da Lei 11.343/06. Assim, requer o órgão Ministerial que seja recebida e autuada esta inicial acusatória, instaurando-se o devido processo legal, ouvindo-se as testemunhas in fine arroladas, interrogando-se os acusados, e procedendo-se até a final sentença, tudo isso na melhor forma da lei.

 

Recebida a denúncia (em 15/12/2021; id. 11055024 - Pág. 1/4) e instruído o feito, sobreveio a sentença recorrida.

A defesa (comum aos apelantes) pleiteia, em sede de razões recursais (ids. 11055127 - Pág. 1/21), “que: a) – Proceda-se à ABSOLVIÇÃO dos crimes de Associação para o Tráfico de Drogas, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, nos termos do art. 386, III e VII, do Código de Processo Penal. SUPLETIVAMENTE 2- Proceda-se à DESCLASSIFICAÇÃO dos crimes previstos nos artigos 33 para aquele previsto no artigo 28 da nova Lei 11.343/2006, em respeito ao Princípio do in dúbio pro reo, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal; SUPLETIVAMENTE: 3 – Seja DIMINUÍDO, no caso de condenações pelos crimes previstos no artigo 33 e 35 da Lei 11.343/06, O QUANTUM DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA, seguindo-se os rigorosos critérios estabelecidos no artigo 59 e 68 do Código Penal, aplicando-se a PENA MÍNIMA LEGAL, por ter não haver circunstancias desfavoráveis aos apelantes. 4 - Seja DIMINUÍDO, no caso de condenações pelos crimes previstos no artigo 33 e 35 da Lei 11.343/06, O QUANTUM DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA, em virtude da confissão espontânea, seguindo-se os rigorosos critérios estabelecidos no artigo 65, III, d do Código Penal, bem como da jurisprudência pátria exaustivamente colacionadas nessas razões de recurso. 5 - Seja garantido ao apelante o direito de recorrer em liberdade, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência”.

O Ministério Público Estadual, em contrarrazões (ids. 11055129 - Pág. 1/34), refuta as teses defensivas e pugna pela manutenção da sentença.

Por fim, o Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e improvimento do recurso (id. 11730953 - Pág. 1/21).

Feito revisado (id.14440386).

É o relatório.

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Consoante relatado, os recursos visam, em síntese, (i) a absolvição dos apelantes ou, eventualmente, (ii) a desclassificação para o delito de posse para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006), (iii) a redução da pena, mediante (iii-a) neutralização de vetoriais, (iii-b) reconhecimento da confissão espontânea e (iv) concessão do direito de recorrer em liberdade.

Como não foram suscitadas preliminares, passo à análise do mérito.

 

1 Da sentença condenatória.

Diante dos argumentos defensivos para fins de absolvição e desclassificação delitiva, cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória ou, eventualmente, amparar o pleito recursal.

 

1.1 Do narcotráfico interestadual.

TRÁFICO INTERESTADUAL – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE – ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEIS – CONDENAÇÃO MANTIDA. Pelo que consta dos autos, as materialidades, autorias e tipicidades dos delitos resultaram suficientemente demonstradas pela prova testemunhal e interrogatórios colhidos em juízo, traduzindo então um único e robusto plexo de provas no sentido de confirmar que os apelantes praticaram o delito tipificado no art. 33, caput (associação para o tráfico ilícito de drogas), c/c art. 40, V (majorante do tráfico interestadual), ambos da Lei 11.343/2006.

Com efeito, os 02 (dois) Policiais Rodoviários Federais que participaram das diligências que culminaram na prisão em flagrante dos apelantes, na posse da droga apreendida, ratificaram suas versões extrajudiciais que ampararam o oferecimento da denúncia, no sentido de que realizavam abordagens de rotina, em frente ao Posto da Polícia Rodoviária Federal, quando interceptaram os apelantes, que trafegavam em uma motocicleta.

A dupla de infratores vestia roupas de inverno, cada qual trajava moletom com mangas compridas, fator que chamou a atenção dos policiais, considerando o forte calor que assolava aquela região. Ao serem abordados, o segundo apelante (José Henrique) trazia consigo um grande tablete de maconha, segundo a equipe, de cerca de 1kg (um quilograma).

O Laudo de Exame Pericial Definitivo (id. 11055016 - Pág. 1/2) constatou resultado positivo para 942,4g (novecentos e quarenta e dois gramas e quatro decigramas) de maconha (Cannabis Sativa L.).

Os acusados alegaram em juízo que são usuários do entorpecente. Esclareceram que residem em Araripina/PE, que são primos e vizinhos, e que geralmente fazem o consumo compartilhado da droga. Narraram que se dirigiram de Araripina/PE até Alegrete do Piauí/PI exclusivamente para adquirir essa a droga, com a finalidade do consumo compartilhado. Acrescentaram que, na sequência, pretendiam avançar pelo sertão piauiense até Vila Nova do Piauí/PI, com a finalidade de combinar com amigos uma partida de futebol.

A única contradição entre as versões autodefensivas e acusatória diz respeito à extensão da confissão. Isso porque, segundo os policiais rodoviários, os acusados confessaram, na ocasião da abordagem, que, na verdade, se dirigiam de Alegrete do Piauí/PI a Vila Nova do Piauí/PI, com a finalidade de entregar a droga a um terceiro (não identificado) que os aguardava.

Sucede que, mesmo na eventual hipótese de acolhimento das versões autodefensivas, sequer resultaria afastada a majorante do tráfico interestadual (art. 40⁵, V, da Lei 11.343/2006), uma vez que os locais de aquisição e de destino final da droga – Alegrete do Piauí/PI e Araripina/PE, respectivamente –, encontram-se em unidades distintas da federação. Vale dizer, o transporte (flagrado em Alegrete do Piauí/PI) de tamanha quantidade do entorpecente caracteriza a figura do tráfico de drogas, ainda que venham a alegar a finalidade de consumo próprio (em Araripina/PE).

Porém, padece de mínima verossimilhança as versões autodefensivas no sentido de que Araripina/PE careceria de abastecimento desse entorpecente. Vale dizer, não faz sentido que tenham saído de Araripina/PE, um considerável centro urbano, contando com 85.088 habitantes, para vir adquirir a droga em Alegrete do Piauí/PI, com apenas 4.634 habitantes (cf. dados extraídos do Censo Demográfico realizado pelo IBGE em 2022).

Mais razoável a versão acusatória acolhida pelo juízo sentenciante, de que aquela considerável quantidade da droga e forma de acondicionamento – um bloco compacto de 1kg (um quilograma) de maconha – indicam que, na realidade, teria sido adquirida em sua cidade de origem, em Pernambuco, de onde vieram e atravessaram a fronteira do Piauí – certamente não com a finalidade de consumo próprio, arriscando-se a passar por um posto da PRF, mas sim – para fins de revenda, o que é menos provável, ou, na mera condição de mulas do tráfico, para fins de entrega da droga a outro componente dessa associação para o narcotráfico, o que revela mais provável, dado tratar-se de acusados com notória hipossuficiência financeira (inclusive registrada na sentença).

Forte nessas razões, rejeito os pedidos de absolvição e de desclassificação, quanto à prática do narcotráfico interestadual.

 

1.2 Da associação para o narcotráfico.

ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO – CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – ABSOLVIÇÃO ACOLHIDA. Por outro lado, o estado-acusador não logrou êxito em comprovar, de forma inequívoca, a prática do delito tipificado no art. 35, caput, da Lei 11.343/2006 (associação para o tráfico ilícito de drogas).

ELEMENTO SUBJETIVO DA ASSOCIAÇÃO – ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – SENTENÇA BASEADA EM PRESUNÇÕES. De fato, inexiste elemento de convicção suficiente à certeza de que se associavam de forma permanente e estável. Vale dizer, o acervo carece de prova do elemento subjetivo do tipo.

Nesse ponto, o juízo sentenciante fundamentou sua convicção exclusivamente em meras presunções, no sentido de que a quantidade da droga apreendida, avaliada aproximadamente em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), automaticamente implicaria na conclusão de que detinham animus associativo permanente e estável com os demais integrantes de um grupo mais arrojado. Contudo, a premissa não leva automaticamente a essa conclusão. O próprio juízo sentenciante admitiu “o fato de os réus serem carentes do ponto de vista financeiro” e que são réus primários. Vale dizer, não há outro elemento de convicção, nem mesmo na palavra dos policiais ouvidos em juízo, que autorizem a conclusão de que detinham animus associativo permanente e estável.

Em apertada síntese, inexiste prova apta a embasar o elemento subjetivo do tipo, qual seja: o dolo de associarem-se com estabilidade e permanência. Como já mencionado, o juízo singular fundamentou a condenação exclusivamente em presunções, sobretudo no sentido de que os acusados mentiam quanto a esse animus associativo, com base em ilações extraídas tão somente da prática daquele único tráfico, ora em apuração, sem que outros elementos refutassem as versões autodefensivas.

JURISPRUDÊNCIA DO STF – PRESUNÇÕES ARBITRÁRIAS. Nesse ponto, vale destacar que o direito penal não trabalha com presunções, quanto menos arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, mas sim em elementos concretos, sob pena de violação ao princípio da liberdade, dogma fundamental do direito penal amparado pela carta constitucional. Aliás, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que “Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal” (STF, HC 115613, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ªT., j.25/06/2013).

Na realidade, a única fonte de convicção presente nos autos (acerca do elemento subjetivo) sempre esteve exclusivamente em seus interrogatórios, cujas versões indicam tão somente uma associação ocasional, limitada a essa aquisição da droga. Vale dizer, associaram-se exclusivamente com a finalidade de praticar uma única conduta de tráfico, de tal forma que essa associação caracterizar-se-ia como meramente instável e efêmera.

Tanto isso que o restante do acervo probatório silencia quanto a eventual estabilidade e permanência dessa associação. Os policiais rodoviários federais ouvidos em juízo limitaram-se a relatar as circunstâncias da prisão. A polícia civil, responsável pelas investigações, deixou de realizar outras diligências. As demais testemunhas são meramente abonatórias (ora arroladas pelas defesas, desconhecedoras dos fatos). Os celulares apreendidos não foram periciados. Dessa forma, ainda são desconhecidas as circunstâncias antecedentes à prática do tráfico, bem como as de planejamento subsequentes, quanto a existir (ou não) eventuais planos futuros dos denunciados de reiterarem na prática do tráfico.

Em suma, inexiste mínimo indício quanto ao elemento subjetivo específico de cada denunciado (consistente na vontade de associar-se de forma estável e permanente). O Estado-acusador limitou-se apenas a comprovar a autoria e materialidade do tráfico, decorrente na prisão em flagrante deles, na posse dos entorpecentes, em conjuntura de tempo e espaço bastante limitada. Vale dizer, tem-se tão somente a prova inconteste do tráfico ilícito de drogas, não a da associação para o tráfico.

JURISPRUDÊNCIA – ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. A propósito, vale mencionar a lição doutrinária atualizada (BRASILEIRO, 2020, p.1080/1081)⁶, com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “a caracterização do crime de associação para o tráfico depende do dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006”. Confira-se:

É bem verdade que a nova Lei de Drogas não contemplou a referida causa de aumento de pena. Daí, todavia, não se pode concluir que, em virtude do uso da expressão "reiteradamente ou não", o crime de associação para fins de tráfico passe a abranger tanto o concurso eventual quanto o concurso estável e permanente de dois ou mais indivíduos. Se se trata de crime contra a paz pública, há de se entender que apenas a associação estável e permanente é capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado. Logo, uma associação instável e efêmera, características inerentes ao concurso eventual de agentes, não tipifica, de per si, o crime do art. 35 da Lei nº 11.343/06. Nesse contexto, como já se pronunciou o STJ, a caracterização do crime de associação para o tráfico depende do dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006.

Como se pode notar, a estabilidade e a permanência são características semelhantes aos crimes de associação para fins de tráfico e associação criminosa (CP, art. 288, com redação dada pela Lei nº 12.850/13). No entanto, enquanto este depende da associação estável e permanente de 3 (três) ou mais pessoas para o fim de praticar uma série indeterminada de crimes, a associação para fins de tráfico estará caracterizada ainda que a associação estável e permanente vise apenas e tão somente um único crime de tráfico de drogas. Tendo em conta que o art. 35 faz uso da cláusula "reiteradamente ou não", o ideal é concluir que este crime de associação estará caracterizado ainda que a finalidade dos agentes seja a prática de um único delito de tráfico de drogas, desde que, logicamente, evidenciada a estabilidade e permanência da associação.

Referindo-se ao crime de associação para fins de tráfico na vigência da antiga Lei de Drogas (revogada Lei nº 6.368/76, art . 14), cuja redação era bastante semelhante à atual, o próprio Supremo já teve a oportunidade de asseverar que "a associação para o tráfico de entorpecentes, como tipificada no art. 14 da Lei de Entorpecentes, dispensa o elemento mais característico das figuras penais de associação para delinqüir, qual seja, a predisposição da societas sceleris à prática de um número indeterminado de crimes: para não confundir-se com o mero concurso de agentes, a melhor interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização, seja embora na preparação e no cometimento de um só delito de tráfico ilicito de drogas".

Portanto, pode-se conceituar o crime do art. 35, caput, como a associação estável e permanente de duas ou mais pessoas com o fim de praticar por uma única vez, ou por várias vezes, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 º, e 34, da Lei de Drogas. Para a sua configuração, é de todo irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. [grifo nosso]

 

Aliás, doutrina de peso (GOMES, 2010, p.265/266)⁷ já interpretava a dicção legal no sentido de que “A cláusula 'reiteradamente ou não' significa somente que a reunião deve visar a prática de crimes futuros (no espírito do art. 288 do CP), não dispensando, de modo algum, a estabilidade”. Confira-se:

7. Associação eventual.

A lei revogada previa uma causa de aumento quando a associação fosse eventual (sem estabilidade), é dizer, mero concurso de agentes. A atual aboliu essa majorante, mudança que deve retroagir em benefício do agente, alcançando fatos pretéritos, ainda que acobertados pelo manto da coisa julgada (art. 2.°, parágrafo único, do CP). Nem se diga que, agora, a mera reunião ocasional de duas ou mais pessoas passou a subsumir-se ao tipo penal em estudo. A uma, porque a redação do crime autônomo da associação para o tráfico (antigo art. 14, agora art. 35) não mudou sua redação. A duas, porque a cláusula “reiteradamente ou não” significa somente que a reunião deve visar a prática de crimes futuros (no espírito do art. 288 do CP), não dispensando, de modo algum, a estabilidade. A três, porque é do nosso sistema penal (sem exceções) punir o mero concurso de agentes como agravante, causa de aumento ou qualificadora de crime, jamais como tipo básico, um delito autônomo. [grifo nosso]

 

Tanto isso que, em decisão recente, o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que “É preciso atenção processual, sem estereótipos, para a distinção, em cada caso, entre o crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, e a coautoria mais complexa, não podendo a associação ser dada como comprovada por inferência do crime de tráfico perpetrado”. Confira-se⁸:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DOS AGENTES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. DELITO PERPETRADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4. º, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO FIXADA EM 1/3 EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. DESPROPORCIONALIDADE.

1. Efetivamente impugnados os fundamentos das decisões de inadmissão dos recursos especiais, os agravos merecem ser conhecidos, em ordem a que se evolua para o mérito.

2. Os dizeres do acórdão, com referências genéricas à configuração do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, como vínculo subjetivo entre os agentes, não se afiguram suficientes para embasar a condenação nesse ponto da imputação.

3. O crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual.

4. É preciso atenção processual, sem estereótipos, para a distinção, em cada caso, entre o crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, e a coautoria mais complexa, não podendo a associação ser dada como comprovada por inferência do crime de tráfico perpetrado.

5. Afastada a condenação pelo delito de associação para o tráfico, não há óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado. "No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base"(AgRg no HC 704.313/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022).

6. "A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de que o tráfico ocorria nas entidades mencionadas no citado dispositivo legal ou que a mercancia ilícita se destinava aos respectivos frequentadores, bastando apenas que o crime seja cometido nas imediações daqueles locais" (AgRg no HC n. 648.127/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022).

7. "A razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares" (AgRg no HC n. 728.750/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022).

8. O delito, contudo, ocorreu em momento em que as escolas estavam fechadas por conta das medidas restritivas de combate à Covid-19, não havendo maximização do risco exposto àqueles que as frequentam - alunos, pais, professores, funcionários em geral -, de modo que, excepcionalmente, em razão das peculiaridades do caso concreto, deve ser afastada a incidência da referida majorante.

9. "Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena"(AgRg no HC n. 723.737/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022).

10. Fixada pena-base no mínimo legal, a despeito da fundamentação concreta para a modulação da redutora legal em patamar distinto do máximo, calcada na quantidade de drogas apreendidas, o quantum (cerca de 1,155kg de maconha e 226g de cocaína) autoriza a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em maior patamar (1/2), índice mais proporcional ao caso concreto.

11. Agravos regimentais providos para conhecer do agravo. Provimento dos recursos especiais, para absolver o acusado da imputação do crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006) e, em relação ao crime de tráfico de drogas, reduzir a condenação de ambos os acusados para 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime aberto, e 291 dias-multa. Penas corporais de cada recorrente substituídas por penas restritivas de direitos, a ser estabelecidas pelo Juízo da Execução.

(STJ, AgRg no AREsp 2048099/DF, Rel. Min. Olindo Menezes, Des. Convocado do TRF 1ª Região, 6ªT., j.16/08/2022) [grifo nosso]

 

Finalmente, em caso de igual jaez – prisão em flagrante de 03 (três) infratores (mulas do tráfico), durante o transporte interestadual de drogas –, o Superior Tribunal de Justiça decidiu pela absolvição quanto à prática da associação para o tráfico, com a ressalva de que deve ser mantido o afastamento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006), “uma vez que as circunstâncias do delito, tais como quantidade e forma de acondicionamento da droga, participação de outras pessoas, inclusive de outros Estados, evidenciam que o paciente não é iniciante no comércio de drogas”. Confira-se:

EMENTA: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS (ART. 33 DA N. 11.343/06). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35). ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. PENA-BASE DO TRÁFICO ELEVADA EM APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM. AUMENTO DA PENA-BASE DE FORMA DESPROPORCIONAL. CONFISSÃO UTILIZADA COMO ELEMENTO DE CONVICÇÃO. SÚMULA N. 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. TRAFICO ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. COMUNICABILIDADE. ART. 30 DO CÓDIGO PENAL - CP. REGIME FECHADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem de ofício se constatada flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.

2. É consabido que, "para a caracterização do crime de associação para o tráfico, é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, uma vez que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006" (AgRg no HC 573.479/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020).

No caso concreto, as circunstâncias do fato delineadas na sentença e no acórdão impugnado indicam tão somente um concurso de pessoas, visto que a as informações do setor de inteligência da Polícia Federal indicaram apenas que três pessoas com certas características iriam receber drogas em determinado dia e local. Posteriormente, durante a instrução criminal, não ficou provada a existência de um vínculo estável e duradouro entre essas pessoas ou entre elas e outras não identificadas, ressaltando-se, inclusive, que Daniele e Kelcione foram absolvidos da acusação de associação para o tráfico.

Assim, ante a insuficiência de provas, deve o ora paciente também ser absolvido quanto ao art. 35 da Lei n. 11.343/06.

3. A apelação do Ministério Público insurgiu-se contra a valoração positiva das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de forma ampla, tendo destacando a quantidade de droga. Assim, o Tribunal de origem, ao reconhecer a maior reprovabilidade da conduta, por ter o paciente envolvido sua namorada no delito, não extrapolou os limites do recurso ministerial, em observância ao princípio tantum devolutum quantum appellatum.

"O efeito devolutivo da apelação é total ou parcial quanto à extensão e sempre integral quanto à profundidade. O Tribunal poderá analisar, com ampla profundidade, a pretensão recursal que lhe foi submetida, não ficando adstrito aos fundamentos adotados em primeiro grau, desde que respeitada a extensão objetiva do recurso" (HC 311.439/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016).

4. O aumento da pena-base em 3 anos mostra-se muito elevado, devendo ser aplicada a fração de 1/5, mesma utilizada para o corréu Kelcione, no que diz respeito à quantidade e à natureza da droga (2, 235 kg de cocaína), bem como a fração de 1/6 pela segunda circunstância desfavorável (culpabilidade), de maneira que a pena-base fica estipulada em 6 anos e 10 meses de reclusão, além de 683 dias-multa.

5. Quanto à confissão, o enunciado n. 545 da Súmula desta Corte dispõe que, quando ela "for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal".

No caso, a sentença, no que se refere à autoria do tráfico de drogas, baseou-se nos depoimentos testemunhais e na carta escrita pelo paciente, direcionada ao magistrado e juntada aos autos na defesa prévia (fl. 46), devendo, portanto, incidir tal atenuante.

6. Na terceira fase, é incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, uma vez que as circunstâncias do delito, tais como quantidade e forma de acondicionamento da droga, participação de outras pessoas, inclusive de outros Estados, evidenciam que o paciente não é iniciante no comércio de drogas.

7. Fica mantida a majorante do art. 40, V, da Lei n. 11.343/06, visto que o tráfico foi praticado, em concurso de pessoas, entre Estados da Federação, sendo irrelevante o fato de o paciente ter transportado a droga somente dentro do Estado de Minas Gerais.

Cuida-se de circunstância de caráter objetivo que se comunica a todos os autores do delito, nos termos do art. 30 do Código Penal - CP.

8. O regime deve ser o inicial fechado, tendo em vista a presença de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. Além disso, a quantidade de droga também justifica a fixação do regime mais gravoso (cf. HC 357.057/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 9/8/2016).

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para absolver o paciente quanto ao delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/06), reduzir a pena-base do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06) e aplicar a atenuante da confissão espontânea, alcançando a pena final desse delito o patamar de 6 anos, 7 meses e 21 dias de reclusão, em regime fechado, mais 665 dias-multa.

(STJ, HC 461985/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ªT., j.04/08/2020)

 

MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – RECONHECIMENTO EM MAIOR GRAU – SITUAÇÕES EQUIVALENTES ENTRE OS APELANTES – PLUS DE REPROVABILIDADE UTILIZADO NOUTRAS FASES DA DOSIMETRIA – ATENÇÃO AO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. Até mesmo essa última ressalva jurisprudencial – para fins de afastamento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006) – não se aplicaria, na espécie, aos apelantes.

Aliás, nada impede a incidência da privilegiadora em maior grau.

Com efeito, não consta das folhas de antecedentes eventual condenação com trânsito em julgado contra os acusados (tanto isso que o juízo de origem não desvalorou os antecedentes, nem reconheceu a agravante da reincidência). Aliás, os autos carecem de elementos de convicção que afastem a conclusão de que são réus primários, sem passagens anteriores pelo sistema prisional (sequer há notícia de prisões e, quanto menos, de inquéritos ou ações penais em andamento). Tanto isso que eram desconhecidos dos únicos policiais ouvidos em juízo, ao passo que as demais testemunhas mencionam bons antecedentes e boa conduta social. De fato, consta da prova judicial que JOSÉ HENRIQUE, jovem de 19 (dezenove) anos de idade, embora com problemas cognitivos que o impediram de evoluir nos estudos (qualificando-se como analfabeto), ainda assim, laborava à época como agricultor. Quanto a JOHN MAIAN, aos 29 (vinte e nove) anos, arrimo de família, casado, genitor responsável de 01 (um) filho de 11 (onze) anos, trabalhava à época dos fatos como magarefe (em matadouros). O acervo também confirma as versões autodefensivas de que são financeiramente hipossuficientes e que não ostentam patrimônio (não possuindo sequer uma bicicleta, quanto menos um veículo automotivo; sendo que a motocicleta utilizada na data fatídica lhes seria emprestada).

Os únicos fatores orçáveis a plus de reprovabilidade, daquela conduta específica narrada na denúncia, consistentes na considerável quantidade da droga, na forma de acondicionamento e no tráfico interestadual até permitiriam a presunção de que “não são iniciantes no comércio de drogas” (nos termos da orientação jurisprudencial supramencionada, com o fim de afastar a minorante). Contudo, tais legendas já foram utilizadas noutras fases da dosimetria, sendo então inviável repetir a mesma fundamentação para fins de afastamento da minorante e de sua quantificação/modulação, sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem. De fato, a menção quanto à considerável quantidade da droga e forma de acondicionamento foi utilizada para incrementar a pena-base, na fase inicial da fixação da pena, mediante desvaloração de 03 (três) vetoriais (culpabilidade, circunstâncias e quantidade). E, finalmente, a legenda do tráfico interestadual foi utilizada para incrementar a terceira fase da dosimetria, a título de majorante.

JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – INVIÁVEL VALORAÇÃO SIMULTÂNEA TANTO PARA ELEVAR A PENA-BASE QUANTO PARA AFASTAR OU MODULAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. A propósito, os Tribunais Superiores alinharam-se no sentido de que “A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712)” (STJ, REsp 1887511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3ªS., j.09/06/2021) [grifo nosso].

Forte nessas razões, impõe-se o acolhimento dos pleitos de absolvição, formulado pelos apelantes, pela prática do delito tipificado no art. 35 da Lei 11.343/2006 (associação para o narcotráfico), bem como o reconhecimento ex officio da minorante do tráfico privilegiado, em seu maior grau.

Como consequência, passo ao redimensionamento das penas.

 

2 Da dosimetria.

PRIMEIRA FASE – 03 VETORIAIS ORIGINALMENTE DESVALORADAS – 02 INIDÔNEAS – NEUTRALIZAÇÃO ACOLHIDA – PENA REDUZIDA. Na fase inicial da dosimetria, das 03 (três) circunstâncias judiciais desvaloradas na origem – culpabilidade, circunstâncias e quantidade da droga –, 02 (duas) não encontra fundamento fático-jurídico suficiente e/ou arrimo na prova dos autos.

Como já mencionado, a legenda quanto à considerável quantidade da droga e forma de acondicionamento foi reiteradamente utilizada para desvalorar as 03 (três) vetoriais (culpabilidade, circunstâncias do delito e quantidade da droga), em manifesta violação ao princípio do ne bis in idem. E, no que toca à fundamentação remanescente, em nada desborda do tipo genérico.

FUNDAMENTAÇÃO REVERSA. Tem-se visto com frequência a exasperação de reprimendas, sob os pretextos (genéricos) da maior reprovabilidade da conduta e do modus operandi mais grave, com base na fundamentação fática (concreta) de que o delito (qualquer que seja ele) teria sido cometido em plena luz do dia, em local público, na presença de testemunhas e em postura de destemor às forças de segurança. Logicamente, por via de exclusão, seria de se aceitar como menos reprovável (e, portanto, impassível de exasperação) aquele delito cometido em situações concretas diametralmente opostas: na calada da noite, em local ermo, às ocultas de testemunhas e visando furtar-se da fiscalização das forças de segurança. Mas não é o que ocorre, pois, também se tem utilizado desses fundamentos (às reversas ou vice-versa) para o incremento de reprimendas. Esse esquema de fundamentação permitiria um padrão de exasperação coringa da pena-base para qualquer fato delitivo, o que nitidamente viola o princípio da individualização da pena. Decerto que se revela necessário um plus de reprovabilidade para incrementar a reprimenda, muito além de “motivos formulários, padronizados, que servem para ‘qualquer’ decisão” (AURY, 2020, p.960)⁹. Noutras palavras, são inservíveis justamente porque se encaixam em absolutamente todas as situações. Incorre em patente carência de fundamentação, ao “invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão” (art. 489, §1º, III, do CPC/2015).

JURISPRUDÊNCIA. A título exemplificativo, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que o horário da prática do delito (seja diurno ou noturno) não serve como justificativa apta à exasperação da pena base. Vale dizer, não faz diferença se cometido o delito durante o dia ou à noite; a reprovabilidade é a mesma¹⁰. O mesmo ocorre em relação às expressões contrastes: local público vs. local privado¹¹ (ou similares, como e.g. local ermo¹²). Nenhuma delas, de per si, revelam um maior grau de reprovabilidade da conduta e, portanto, são inaptas à exasperação da pena-base.

Nesse ponto, vale ressaltar que a negativação de vetoriais demanda fundamentação expressa e amparada em elementos probatórios, de forma a evidenciar um plus na reprovabilidade e nos reflexos da conduta concreta, que extrapolam aqueles abstratamente previstos tanto no tipo genérico quanto nas definições de cada vetorial, desiderato parcialmente observado pelo juízo sentenciante.

FRAÇÃO DE 1/8 – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. Remanescendo então 01 (uma) vetorial desvalorada, para cada apelante, e mediante incremento de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima, o qual atualmente prevalece na jurisprudência como o mais razoável¹³, fixo cada pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão.

SEGUNDA FASE – 01 ATENUANTE RECONHECIDA NA ORIGEM. Nas fases intermediárias, foi reconhecida tão somente a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), exclusivamente para o segundo apelante (José Henrique).

SEGUNDA ATENUANTE – ACOLHIDA – REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO – INVIÁVEL. Nesse ponto, as defesas pleiteiam o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP).

Com razão.

Inicialmente, vale destacar que os apelantes não confessaram a narcotraficância. Revés disso, negaram-na em juízo, alegando em autodefesa a posse da droga para consumo compartilhado. Por outro lado, o juízo sentenciante formou o seu convencimento com base numa suposta confissão dos acusados frente aos policiais rodoviários. A hipótese, portanto, atrai a incidência da Súmula 545 do STJ¹⁴ (que impõe o reconhecimento e cômputo da atenuante), ainda que, in casu, na delegacia, tenham optado pelo exercício do direito ao silêncio e, em juízo, tenham negado a narcotraficância e alegado a posse para consumo compartilhado.

FRAÇÃO DE 1/6 – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. Mediante cômputo da fração de 1/6 (um sexto) – ora considerada como a mais razoável pela jurisprudência para cada circunstância agravante ou atenuante (de segunda fase)¹⁵ –, fixo cada pena intermediária em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão (primeiro apelante) e em 5 (cinco) anos de reclusão (segundo apelante).

REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – INVIÁVEL. A propósito, especificamente em relação ao segundo apelante, revela inviável a redução da pena intermediária aquém do mínimo legal, por força de óbice legal (art. 59, II, do CP¹⁶), consoante orientação jurisprudencial pacífica do STJ (Súmula Nº 231, j.22/09/1999)¹⁷ e do STF (RE 597.270 QO-RG/RS, j.26/03/2009, com repercussão geral)¹⁸.

TERCEIRA FASE – 01 MAJORANTE RECONHECIDA NA ORIGEM – CÔMPUTO MAIS FAVORÁVEL – MANTIDO. Na fase final das dosimetrias, ora não objeto de irresignação defensiva, mantenho a única majorante reconhecida (para ambos) – do tráfico interestadual (art. 40, V, da Lei 11.343/2006) –, bem como, o computo mínimo adotado na origem, ora de 1/6 (um sexto).

SEGUNDA MINORANTE – RECONHECIDA DE OFÍCIO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – CÔMPUTO MAIS FAVORÁVEL. Em tópico anterior, para onde remeto a leitura, a fim de evitar tautologias, também foi reconhecida ex officio a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006), em seu maior grau (2/3).

CONCURSO ENTRE MAJORANTES E MINORANTES – COMPENSAÇÃO INVIÁVEL – MINORANTES PRIMEIRO. Diante do concurso entre causas de aumento e de diminuição da pena, na terceira fase da dosimetria, a doutrina (SHMITT, 2015, p.240¹⁹) e a jurisprudência pátria²⁰ orientam que não cabe compensação, devendo serem computadas, inicialmente, as minorantes e, em seguida, as majorantes.

De consequência, torno cada pena definitiva em 2 (dois) anos e 7 (sete) dias de reclusão (primeiro apelante) e em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 9 (nove) dias de reclusão (segundo apelante).

 

3 Do direito de recorrer em liberdade.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – SEGREGAÇÃO CAUTELAR MANTIDA. Em que pesem os pleitos de concessão do direito de recorrer em liberdade, a defesa não olvidou apresentar qualquer razão de pedir. Ademais, os requisitos do fumus comissi delicti, do periculum libertatis e da necessidade encontram fundamentação idônea na sentença, sobretudo, porque responderam o processo cautelarmente segregados.

Assim, mantenho a segregação cautelar imposta aos apelantes.

 

4 Das manifestações ex officio.

REGIME INICIAL FECHADO – EXCEPCIONAL ALTERAÇÃO DE OFÍCIO PARA O ABERTO. Promovo de ofício a alteração do regime inicial de cumprimento para o aberto, como medida necessária e suficiente à reprovação e prevenção do delito. Com efeito, além do quantum da reprimenda (objetivamente) indicar o regime mais brando (aberto), o único fator relevante (de ordem subjetiva), consistente na vetorial desvalorada, não revela de todo suficiente à fixação per saltum do próximo regime mais grave (art. 33, §2º, alínea b, e §3º, do CP²¹).

PENA PECUNIÁRIA – READEQUAÇÃO PROPORCIONAL À NOVA PENA-BASE – REDUÇÃO DE OFÍCIO. Em razão do abatimento do quantum da pena-base, cumpre promover a adequação proporcional da pena pecuniária, em atenção ao critério bifásico de fixação, restrito à presença de vetoriais negativas, consoante interpretação sistemática dos arts. 49, §§ 1º e 2º, e 60, caput, do Código Penal, nos termos da orientação consolidada nos Tribunais Superiores²². Dessa forma, reduzo ex officio cada pena pecuniária para 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

CUMPRIMENTO DA PENA – DÚVIDA INTRANSPONÍVEL. Finalmente, à primeira vista, os autos indicam que o tempo de prisão cautelar superou o quantum da pena redimensionada (especificamente quanto ao segundo apelante), fator que levaria à conclusão de que resultaria fulminada a pretensão punitiva estatal, em razão do cumprimento da pena.

Porém, o caderno processual carece de elementos suficientes a aportar a necessária certeza. Por essas razões, cumpre ad cautelam recomendar que o juízo a quo, logo que cientificado do acórdão, verifique se ainda permanece hígida a pretensão punitiva estatal, sobretudo, porque dispõe dos meios necessários e suficientes à análise perfunctória da matéria.

 

Posto isso, CONHEÇO e dou PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, com o fim (i) de redimensionar as penas impostas aos apelantes John Maian Gonçalves de Souza e José Henrique Gonçalves da Silva, respectivamente, para 2 (dois) anos e 7 (sete) dias de reclusão e 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 13 (treze) dias de reclusão, bem como, (ii) de proceder ex offício, em favor de ambos, (ii-a) a modificação do regime para o aberto e (ii-b) a readequação da pena pecuniária para 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, e (iii) de recomendar que o juízo singular, logo que cientificado do acórdão, verifique se ainda permanece hígida a pretensão punitiva estatal, mantendo a sentença em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Tendo em vista que se trata de RÉUS PRESOS, determino à Coordenadoria Judiciária Criminal que adote as providências necessárias para expedição de novas Guias de Execução Provisória, fazendo constar a pena imposta por esta Corte de Justiça, encaminhando-se as peças e informações previstas no art. 1º da Resolução nº 113/10 do Conselho Nacional de Justiça.

É como voto.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e dar PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, com o fim (i) de redimensionar as penas impostas aos apelantes John Maian Gonçalves de Souza e José Henrique Gonçalves da Silva, respectivamente, para 2 (dois) anos e 7 (sete) dias de reclusão e 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 13 (treze) dias de reclusão, bem como, (ii) de proceder ex offício, em favor de ambos, (ii-a) a modificação do regime para o aberto e (ii-b) a readequação da pena pecuniária para 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, e (iii) de recomendar que o juízo singular, logo que cientificado do acórdão, verifique se ainda permanece hígida a pretensão punitiva estatal, mantendo a sentença em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior. Tendo em vista que se trata de RÉUS PRESOS, determino à Coordenadoria Judiciária Criminal que adote as providências necessárias para expedição de novas Guias de Execução Provisória, fazendo constar a pena imposta por esta Corte de Justiça, encaminhando-se as peças e informações previstas no art. 1º da Resolução nº 113/10 do Conselho Nacional de Justiça.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator e Presidente da Sessão) e Des. Sebastião Ribeiro Martins e Dr. Raimundo Holland Moura de Queiroz- Juiz Convocado (Portaria/ Presidência nº 290/2023).

Ausência justificada da Dra. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias- Juíza Convocada (Portaria/ Presidência nº 1627/2023).

Impedido: Não houve.

Presente a Exmª. Srº. Dra. Ivaneide Assunção Tavares Rodrigues, Procuradora de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 26 de janeiro a 02 de fevereiro de 2024.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator e Presidente da Sessão –

 

1Procuração (id. 11055122 - Pág. 1).

2Procuração (id. 11055122 - Pág. 2).

3Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. §1º - Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente (Incluído pela Lei 13.964/2019). §2º - Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga (Vide ADI nº 4.274): Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. §3º - Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. §4º - Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, (vedada a conversão em penas restritivas de direitos – trecho com execução suspensa pela Resolução Nº 5/2012 do Senado Federal), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

4Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

5Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

6Renato Brasileiro de Lima, in Legislação Especial Comentada, Volume único, Salvador: Juspodivm, 8ª ed., 2020.

7Luiz Flávio Gomes [Coord. et.al.], in Legislação Criminal Especial, 2ª ed., Coleção Ciências Criminais, Vol. 6, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

8Em sentido contrário, o STJ já admitiu como comprovada a associação por inferência do crime de tráfico. Confira-se: “O Tribunal de origem destacou que o modus operandi dos acusados não indicava tratar-se de mero tráfico eventual, apontando, para tanto, a expertise com que foram feitas as alterações no veículo, o nível de investimento na operação ilícita, o transporte interestadual das drogas e a quantidade de entorpecente apreendido” (STJ, HC 508559/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ªT., j.06/08/2019). No caso concreto, porém, não seria possível dar como comprovada a associação por mera inferência do crime de tráfico, sobretudo diante do modus operandi mais básico e simplório acusados, que atuaram exclusivamente na mera condição de mulas do tráfico. Tanto isso que a nenhum deles foi viabilizado sequer um mínimo poder de ingerência, nem mesmo de sugestão ou de auxílio no planejamento. Atuaram tão somente como mulas, absolutamente desconhecedores de quaisquer dos passos que viriam a trilhar. Aliado a isso, ignoravam estarem lidando com uma associação de alto poder financeiro e de elevada expertise, decorrentes do manejo mais delicado dessa droga específica e de tão elevado valor de mercado, o skank, que aliás, os acusados desconheciam transportar. Somente tinham consciência (i) do valor pactuado a título de contraprestação (pagamento) por esse único e exclusivo transporte (sem expressarem eventual vontade de associação estável e permanente), bem como (ii) da existência de dois integrantes dessa organização, quais sejam, o fornecedor e o destinatário. Tanto que cada denunciado desconhecia a condição de mula dos demais codenunciados.

Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Art. 33 (…) §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços (vedada a conversão em penas restritivas de direitos – trecho com execução suspensa pela Resolução Nº 5/2012 do Senado Federal), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

9Aury Lopes Júnior, in Direito Processual Penal, 17ª ed., São Paulo: Saraiva, 2020.

10Nesse sentido, a jurisprudência do STJ: (para roubo) AgRg no HC 432973/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ªT., j.23/08/2018; AgRg no AREsp 809702/DF, Rel. Min. JORGE MUSSI, 5ªT., j.16/06/2016, DJe 24/06/2016; HC 310372/MS, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ªT., j.02/06/2015, DJe 09/06/2015; HC 181381/MS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 5ªT., j.04/09/2012, DJe 11/09/2012; (para tráfico) REsp 859251/PR, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ªT., j.03/02/2015, DJe 09/02/2015; e (para furto) HC 212106/MG, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ªT., j.15/10/2013, DJe 24/10/2013.

11A propósito, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 E 68 DO CP. OCORRÊNCIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. LOCAL PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. 2. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O fato de o crime ter sido cometido em local público, por si só, não pode ser levado em consideração como circunstância negativa, pois referido raciocínio levaria ao aumento da pena também quando o delito fosse cometido em local privado, havendo, portanto, sempre uma exasperação da pena. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no AREsp 485329/GO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 5ªT., j.05/08/2014) [grifo nosso].

12No sentido de que a prática delitiva em “local ermo” não revela de per si maior reprovabilidade da conduta, confira-se na jurisprudência do STJ: (para tráfico) REsp 859251/PR, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ªT., j.03/02/2015, DJe 09/02/2015; (para roubo majorado) HC 173084/MS, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, 6ªT., j.12/05/2015, DJe 05/10/2015; (para estupro) HC 328945/RJ, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ªT., j.23/05/2017, DJe 31/05/2017; (para homicídio) HC 342660/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, 5ªT., j.21/06/2016, DJe 28/06/2016 e HC 206085/ES, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, 6ªT., j.06/12/2016, DJe 15/12/2016.

13Atente-se para a orientação jurisprudencial atualmente prevalecente, in verbis: “Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador” (STJ, AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ªT., j.23/03/2021).

14Súmula 545 do STJ. Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal.

15Confira-se no STJ: “A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, e não pela incidência de circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do Código Penal.” (STJ, HC 528037/RJ, Rel. Min. LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, Des. Convocado do TJ/PE, 5ªT., j.15/10/2019).

16Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (…) II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

17A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (STJ, Súmula Nº 231, 3ª Sessão, j.22/09/1999).

18Confira-se o leading case no STF: EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (STF, RE-RG-QO 597.270/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Pleno, j.26/03/2009, com repercussão geral, Tema 158).

19Ricardo Augusto Shmitt, in Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 9ª Ed., Salvador: Jus Podivm, 2015, p.240.

20Consoante recentemente decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “A teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, a aplicação das causas majorantes e minorantes se dá sem compensação, umas sobres (sic) as outras” (STJ, AgRg no HC 512.001/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ªT., j.15/08/2019). No mesmo sentido, colhe-se

21Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (…) §2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (...) a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. §3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

22Confira-se, no STJ: AgRg no AREsp 730776/SC, Rel. Min. JORGE MUSSI, 5ªT., j.13/03/2018; e REsp 1535956/RS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ªT., j.01/03/2016. No STF: AP 470 EDj-sextos, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, j.29/08/2013.