PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PETIÇÃO INFORMANDO QUE O RECORRENTE SE ENCONTRA SUBMETIDO A TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO. IRRELEVÂNCIA PARA O JULGAMENTO DO RECURSO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. VIOLAÇÃO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. EMENDATIO LIBELLI. DEFERIMENTO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ABSOLVIÇÃO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É irrelevante a informação de que o paciente se encontra fazendo tratamento psiquiátrico e psicológico para o julgamento do recurso, quando a defesa não requereu incidente de insanidade mental no curso da instrução, precluindo a questão, descabendo diligência em segundo grau, sobretudo senão há dúvida acerca d higidez mental do acusado ao tempo do crime. 2. Inexiste interesse recursal em relação à concessão do direito de recorrer em liberdade quando o pleito já foi contemplado na sentença de primeiro grau. 3. Não há que se falar em violação ao princípio da correlação, quando o juiz fazendo uso da emendatio libelli, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia, atribui nova capitulação ao crime. 4. Cabe ao Juízo da Execução a análise da miserabilidade e deferimento da gratuidade da justiça e/ou parcelamento das custas processuais. 5. Inviável o acolhimento do pleito absolutório quando comprovada a materialidade e a autoria do delito de estupro de vulnerável. 6. Deve se proceder ao ajuste da segunda fase da dosimetria para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, decote da agravante do art. 61, II, h, CP, por se tratar de elementar do crime de estupro de vulnerável, e ainda, a preponderância entre atenuante e agravante remanescente. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido com redimensionamento da pena do recorrente. DECISÃO Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, votar pelo conhecimento e parcial provimento do recurso defensivo, com redimensionamento da pena do recorrente para 08 anos, 09 meses e 23 dias de reclusão, nos termos dos fundamentos expostos, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000746-59.2012.8.18.0036 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 15/02/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000746-59.2012.8.18.0036

APELANTE: JOSÉ CHARLES CARLOS DOS SANTOS, DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: GLENIO CARVALHO FONTENELE, JOAO UVERLANIO NOGUEIRA FILHO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PETIÇÃO INFORMANDO QUE O RECORRENTE SE ENCONTRA SUBMETIDO A TRATAMENTO PSIQUIÁTRICO. IRRELEVÂNCIA PARA O JULGAMENTO DO RECURSO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. VIOLAÇÃO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. EMENDATIO LIBELLI. DEFERIMENTO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ABSOLVIÇÃO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É irrelevante a informação de que o paciente se encontra fazendo tratamento psiquiátrico e psicológico para o julgamento do recurso, quando a defesa não requereu incidente de insanidade mental no curso da instrução, precluindo a questão, descabendo diligência em segundo grau, sobretudo senão há dúvida acerca d higidez mental do acusado ao tempo do crime.

2. Inexiste interesse recursal em relação à concessão do direito de recorrer em liberdade quando o pleito já foi contemplado na sentença de primeiro grau.

3. Não há que se falar em violação ao princípio da correlação, quando o juiz fazendo uso da emendatio libelli, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia, atribui nova capitulação ao crime.

4. Cabe ao Juízo da Execução a análise da miserabilidade e deferimento da gratuidade da justiça e/ou parcelamento das custas processuais.

5. Inviável o acolhimento do pleito absolutório quando comprovada a materialidade e a autoria do delito de estupro de vulnerável.

6. Deve se proceder ao ajuste da segunda fase da dosimetria para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, decote da agravante do art. 61, II, h, CP, por se tratar de elementar do crime de estupro de vulnerável, e ainda, a preponderância entre atenuante e agravante remanescente.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido com redimensionamento da pena do recorrente.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, votar pelo conhecimento e parcial provimento do recurso defensivo, com redimensionamento da pena do recorrente para 08 anos, 09 meses e 23 dias de reclusão, nos termos dos fundamentos expostos, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O Ministério Público denunciou José Charles Carlos dos Santos, qualificados nos autos, dando-o como incurso nas sanções do art. 213, §1.º, CP, por haver em 26/10/2012, praticado estupro em face da menor de iniciais M.E.P dos S., que à época dos fatos contava com apenas quatro anos de idade (ID 13009214, pág. 70/74).

Após o recebimento da denúncia e regular tramitação, sobreveio sentença (ID 13010033), que julgou procedente a denúncia para condenar José Charles Carlos dos Santos nas sanções do art. 217-A, CP, à pena de 13 anos e 05 dias de reclusão em regime inicial fechado.

José Charles Carlos dos Santos recorreu (ID 13010037), pugnando pelo direito de recorrer em liberdade; da nulidade pela violação ao princípio da correlação em razão da emendatio libelli; deferimento da gratuidade da justiça por não poder arcar com as custas processuais; no mérito, pugnou pela absolvição ou subsidiariamente, a revisão da dosimetria da pena e a modificação do regime inicial de cumprimento.

Contrarrazões ofertadas pelo parquet (ID 13010044), nas quais pugnou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 13334557), opinando pelo conhecimento e parcial provimento.

Consta petição da defesa de José Charles Carlos dos Santos (ID 135528365) informando que ele, atualmente, está sofrendo com problemas psiquiátricos, tomando remédios de alta potência, anexando atestado médico e prontuário (ID 13528367, pág. 1/6).

Devidamente relatados, abriu-se vista à Defensora Pública Especial com atuação perante a 2.ª Câmara Especializada Criminal (ID 13881264/13935766).

Encaminhem-se os autos à revisão, nos termos do art. 356, inc. I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

É o relatório.

 

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

 

II – MÉRITO

José Charles Carlos dos Santos recorreu, pugnando pelo direito de recorrer em liberdade; deferimento da gratuidade da justiça por não poder arcar com as custas processuais; da nulidade pela violação ao princípio da correlação em razão da emendatio libelli; no mérito, pugnou pela absolvição ou subsidiariamente, a revisão da dosimetria da pena com reconhecimento da confissão espontânea e modificação do regime inicial de cumprimento da pena.

Antes de adentrar nas razões recursais, consigno que a petição acostada aos autos (ID 135528365) informando que ele, atualmente, está sofrendo com problemas psiquiátricos, tomando remédios de alta potência, anexando atestado médico e prontuário (ID 13528367, pág. 1/6), não possui nenhuma relevância para o julgamento do apelo.

Isso porque, para que seja determinado a realização de exame técnico – incidente de insanidade mental (art. 149, CPP) é imprescindível que haja séria fundada dúvida sobre a higidez mental do acusado.

O STJ entende que “somente deve ser instaurado o incidente quando houver séria dúvida sobre a integridade mental do acusado, sendo certo que o simples requerimento do incidente, por si só, não obriga o juiz a instaurá-lo” (STJ, RHC 19698/MS).

Não sendo esta a hipótese dos autos, posto que se verifica que ao ser preso em flagrante nada foi relatado pela autoridade policial sobre qualquer anormalidade comportamental do acusado no IP (ID 13009214, pág. 2/68), tendo por ocasião de seu interrogatório na fase extrajudicial (ID 13009214, pág. 12/14), relatado os fatos de forma coerente e com detalhes do ato praticado em face da menor. Em juízo (ID 13010033), também apresentou fala conexa, orientada e lúcida, não indicando qualquer fuga da realidade, mas tão somente trazendo fatos que não se relacionavam especificamente com os fatos narrados nos autos, na tentativa de sustentar a tese absolutória defendida. Não houve portanto, qualquer indício de que a higidez mental do recorrente estivesse comprometida.

Por isso, o simples fato de o recorrente usar medicação para tratamento de depressão não implica, por si, só em inimputabilidade ou semi-imputabilidade a interferir no julgamento do presente recurso, notadamente porque a defesa do recorrente nada se reportou durante toda a instrução sobre tal hipótese tampouco requereu a instauração de incidente de insanidade mental até o fim da instrução, sendo que apenas, agora quando já sentenciado, instruído o recurso e apto a ser encaminhado para julgamento é que peticiona nos autos informando que o recorrente está fazendo tratamento psiquiátrico, a matéria se encontra, pois, preclusa. Neste sentido:

Roubo. Erro de proibição. Ausência de dolo. Desclassificação. Incidente de insanidade mental. Inexistência de dúvida fundada. Dependência química. 1 - Evidenciado que o acusado agiu, de forma refletida e voluntária, movido por vingança, afasta-se a tese de erro de proibição. 2 - Inexistindo dolo de subtrair com intenção de assenhoramento definitivo, o crime será de constrangimento ilegal e não de roubo - o acusado subtraiu e depois devolveu o celular da vítima, sua ex-companheira, por vingança em decorrência de sumiço de bens seus, no fim de relacionamento que ele pretendia voltar. 3 - A dúvida quanto à integridade mental do réu deve ser séria, fundada em elementos concretos, a justificar seja instaurado incidente de insanidade mental. O fato de ser dependente químico, por si só, não é suficiente para gerar séria dúvida sobre a higidez mental ao tempo do crime. 4 - Se a defesa não requereu o incidente no curso da instrução, preclusa a questão, descabendo diligência em segundo grau, sobretudo se não há fundada dúvida acerca da higidez mental do acusado ao tempo do crime. 5 - Apelação provida em parte. (TJ-DF 00010601720208070008 DF 0001060-17.2020.8.07.0008, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 10/03/2022, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 22/03/2022 . Pág.: Sem Página Cadastrada.), grifei.

 

Do direito de recorrer em liberdade

Pede a concessão do direito de recorrer em liberdade, posto se tratar de pessoa com predicativos pessoais favoráveis e a negativa de recorrer em liberdade não foi fundamentada.

Ocorre que na sentença recorrida proferida em audiência (ID 13010033), o magistrado não decretou a prisão preventiva do recorrente, concedendo-lhe o direito recorrer em liberdade.

Assim, ausente o interesse recursal em razão do pedido já ter sido atendido na sentença recorrida, inviável se mostra o conhecimento do pedido. Neste sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – PENA NO MÍNIMO LEGAL – REGIME ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO POR MEDIDAS ALTERNATIVAS – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – NÃO CONHECIMENTO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – DECLARAÇÃO IMPERIOSA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO NÃO PROVIDO. Carecem de interesse, em sede recursal, os pedidos que já foram atendidos na prestação jurisdicional de primeiro grau. Quando a materialidade e a autoria do delito de furto qualificado forem suficientemente conclusivas, não há se falar em absolvição do infrator.Transcorrido o lapso temporal previsto em lei entre o recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença, é forçoso declarar a extinção da punibilidade do agente, pelo advento da prescrição na modalidade retroativa. Apelação parcialmente conhecida e, nesta extensão, não provida, com providência, de ofício. (TJ-PR 00023692520118160045 Arapongas, Relator: Jorge Wagih Massad, Data de Julgamento: 02/09/2023, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/09/2023), grifei.

 

Da nulidade pela violação ao princípio da correlação

Alega nulidade da emendatio libelli por ofensa ao princípio da correlação, pois o art. 383, CPP apenas permite que o juiz possa dar ao fato uma definição jurídica diversa, não determinando que possa fazê-lo diretamente, surpreendendo as partes.

Sobre o tema, é cediço que, segundo o princípio da correlação entre denúncia e sentença, o réu se defende dos fatos e não da capitulação jurídica indicada na inicial acusatória. Assim, segundo entendimento do STJ, comprovando-se que a conduta descrita se subsume a tipo criminal diverso, caberá ao Juiz natural da causa, no momento da prolação da sentença e observando as provas colhidas, proceder à emendatio libelli, se for o caso, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal (AgRg no HC n. 507.006/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 3/9/2020).

No caso, da simples leitura da denúncia transcrito na sentença recorrida (ID )13009214, pág. 70/74), é possível é possível verificar que a inicial acusatória narra que em 26/10/2012, a vítima Maria Eduarda Pereira dos Santos, com quatro de idade, residente na Comunidade Buritizinho da Raposa, Altos/PI, foi até a casa de sua avó, próxima à sua casa, onde o denunciado, primo da vítima também residia. E, que os pais quando deram falta da menina passaram a chama-la, sem que a mesma respondesse. A avó da criança também passou a chamá-la. E, após algum tempo de silêncio, a menor Maria Eduarda saiu correndo de dentro da casa da avó, em direção ao poço onde estavam seus pais, que perceberam que ela estava estranha e triste, quando o pai observou que o short da menor estava manchado de sangue.

Prossegue mencionando que levaram a menor para casa, e a genitora retirou o short, constatando a presença de sangue e que a menor, constrangida, tentou evitar que sua mãe lavasse seu bumbum, sendo observado que a vagina e o bumbum da criança estavam “melados”, sendo-lhe perguntado quem fez aquilo a menor respondeu que “foi o Charles”, o qual lhe disse para não falar nada para ninguém.

Em que pese a representante ministerial haver denunciado pelo art. 213, §1.º, CP, verifica-se que o crime foi cometido em 26/10/2012, quando já vigente a Lei n.º 12.015/09, que trouxe a figura do estupro de vulnerável no art. 217-A, CP, a conjunção carnal ou prática de outro ato libidinoso com a menor de 14 anos, malgrado tenha capitulado de forma errônea, descreveu os fatos na denúncia na conduta imputada no art. 217-A, CP, logo não há que se falar em nulidade em decorrência da emendatio libelli.

A emendatio libelli encontra previsão no art. 383, CPP, segundo o qual “o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave”.   

Por isso, não há que se falar em ofensa ao princípio da correlação, pois conforme sedimentado na jurisprudência o réu se defende dos fatos e não da capitulação, por isso, verificando que a denúncia traz a imputação da prática de ato sexual em face de uma criança de 04 anos de idade, não há qualquer ilegalidade ou nulidade na emendatio libelli efetuada pelo magistrado na sentença.

Demais disso, observa-se que durante a instrução criminal (audiência realizada com mídia audiovisual em ID 13010033), onde foi ouvida a vítima, inquiridas testemunhas, interrogado o acusado, apresentados memoriais orais e proferida sentença em audiência, constata-se que a própria defesa ao fazer a sustentação oral menciona a prática de estupro de vulnerável, pedindo inclusive, em caso de eventual condenação fosse pela prática de estupro de vulnerável tentado.

Assim, tendo a denúncia narrado os fatos, e comprovando o magistrado a quo que a conduta se amolda a tipo diverso do capitulado na denúncia, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa sem que isso configure qualquer ilegalidade ou nulidade. Nesse sentido:

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. ABSOLVIÇÃO POR VIOLAÇÃO AO ART. 384 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE DENÚNCIA E SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. CASO DE EMENDATIO LIBELLI. DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA. EMBARGOS INFRINGENTES REJEITADOS. - O acusado se defende dos fatos e, não, da sua capitulação jurídica, de forma que o magistrado, caso entenda pela comprovação dos fatos narrados na denúncia, pode condenar o acusado nas penas do artigo cuja figura típica entender caracterizada, não havendo que se falar em ausência de correlação entre denúncia e sentença. Hipótese de emendatio libelli, prevista no art. 383 do CPP - Embargos Infringentes rejeitados. (TJ-MG - Emb Infring e de Nulidade: 01148340920218130433, Relator: Des.(a) Doorgal Borges de Andrada, Data de Julgamento: 07/06/2023, 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 12/06/2023), grifei.

 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 41 E 383 DO CPP. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, II, DO CP. TRIBUNAL DE ORIGEM RECONHECEU VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE DENÚNCIA E SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA. MAJORANTE SUFICIENTEMENTE DESCRITA NA DENÚNCIA, PERMITINDO O CONTRADITÓRIO. 1. É cediço que, segundo o princípio da correlação entre denúncia e sentença, o réu se defende dos fatos e não da capitulação jurídica indicada na inicial acusatória. Assim, comprovando-se que a conduta descrita se subsume a tipo criminal diverso, caberá ao Juiz natural da causa, no momento da prolação da sentença e observando as provas colhidas, proceder à emendatio libelli, se for o caso, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal ( AgRg no HC n. 507.006/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 3/9/2020).1.1. No caso, da simples leitura do trecho da denúncia transcrito no acórdão recorrido, é possível verificar que a inicial acusatória aponta que o réu é padrinho da vítima e que esta, por ocasião dos fatos, dormia em sua casa para ir pela manhã para escola. Ora, evidente que tal relação de afilhada e padrinho demonstra a autoridade deste sobre aquela, ainda mais porque descrito que a criança dormia em sua residência, logo estava sob sua responsabilidade. 1.2. Ademais, a instrução probatória demonstrou que o réu também é tio da vítima. Assim, suficientemente descrita na denúncia e corroborada pela instrução probatória a relação de autoridade entre o réu e a vítima, permitindo o exercício do contraditório e, consequentemente, a incidência da majorante prevista no art. 226, II, do CP. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1926425 RJ 2021/0068580-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 11/09/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/09/2023), grifei.

 

Do deferimento da gratuidade da justiça

Requereu o deferimento da gratuidade de justiça por se tratar de réu hipossuficiente sem condições para arcar com as custas processuais.

O art. 804, CPP, impõe a que “a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”.

O CPC/15, dispõe no art. 98, caput, que a pessoa natural ou jurídica, com insuficiência de recursos para o pagamento das custas e das despesas processuais tem direito à gratuidade de justiça. O dispositivo deve ser aplicado do Código de Processo Penal, nos termos do seu artigo 3.º.

Entretanto, ao contrário do pleiteado, é inviável que se proceda à isenção ou suspensão das custas processuais por ofensa ao princípio da legalidade que não contemplou hipótese de isenção a quem for beneficiário da gratuidade da justiça (art. 804, CPP), todavia, é possível a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas, as quais ficam suspensas pelo prazo de cinco anos, conforme as disposições constantes do §3.º do artigo 98, CPC/2015. Todavia, tal matéria compete ao juízo da execução penal, a quem cabe a análise de eventual hipossuficiência do recorrente. Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO TENTADO - REDUÇÃO DA PENA FIXADA - NECESSIDADE - AUMENTO EXARCEBADO - DECOTE DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - NÃO CABIMENTO - REGIME PRISIONAL - MODIFICAÇÃO PARA O SEMIABERTO - NÃO CABIMENTO - GRATUIDADE DA JUSTIÇA - CONCESSÃO - JUÍZO DA EXECUÇÃO. -Havendo circunstâncias judiciais negativas, descabe a fixação da pena no mínimo legal. Necessário, entretanto, a redução do quantum de aumento caso tenha sido realizado de forma exacerbada e desproporcional pelo magistrado sentenciante. -O pleito de decote da qualificadora do rompimento de obstáculo deve ser rejeitado nas hipóteses em que a prova pericial evidencia sua ocorrência, sobretudo quando corroborada pela prova oral. -Embora o réu tenha sido condenado a uma pena privativa de liberdade inferior a quatro anos, não cabe falar em modificação do regime fechado para o semiaberto, uma vez que, a par da multirreincidente, existem circunstâncias judiciais desfavoráveis.- Compete ao Juízo da Execução verificar a miserabilidade do condenado para fins de deferimento dos benefícios de gratuidade de justiça e a consequente suspensão do pagamento das custas processuais, em razão da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório. (TJMG - Apelação Criminal 1.0223.19.012590-4/001, Relator(a): Des.(a) Maurício Pinto Ferreira , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 25/11/2021, publicação da súmula em 30/11/2021) grifei.

 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE PROBATÓRIA - ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL - FUNDADA SUSPEITA - REJEIÇÃO - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA, MATERIALIDADE E DESTINAÇÃO MERCANTIL DA DROGA COMPROVADAS - DEPOIMENTO POLICIAL ALIADO A OUTROS ELEMENTOS DE PROVA - CONDENAÇÃO MANTIDA - JUSTIÇA GRATUITA - MATÉRIA DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. A alegação de ilegalidade da busca pessoal não prospera quando constatada a existência de fundada suspeita para sua realização. Comprovadas a materialidade e a autoria delitiva, estando ainda presentes todas as elementares do delito de tráfico de drogas, inadmissível se torna o acolhimento do pleito absolutório. Os depoimentos dos policiais considerados em conjunto com as demais circunstâncias do fato geram a certeza do cometimento do crime de tráfico de drogas, razão pela qual deve ser mantida a condenação. Verificada a destinação mercantil do entorpecente, impossível a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06. O pedido de isenção de custas configura matéria a ser conhecida pelo juízo da execução (TJ-MG - APR: 10000220600639001 MG, Relator: Franklin Higino Caldeira Filho, Data de Julgamento: 07/06/2022, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 09/06/2022), grifei.

 

Com efeito, o exame da hipossuficiência, no entanto, é da competência do Juízo das Execuções Penais, a quem deverá ser dirigido o pleito de suspensão.

Da absolvição por insuficiência de provas

Requer a absolvição por insuficiência de provas sob o argumento de que há dúvidas sobre a autoria diante da negativa do réu, bem como pelo fato da vítima não se lembrar dos fatos narrados na denúncia, apenas por ouvir o relato da mãe. Sem razão o recorrente.

Como bem pontuado pelo sentenciante, embora a vítima em juízo não tenha se lembrado da dinâmica dos fatos, o que é compreensível diante de sua tenra idade e de fato tão grave, afirmou que se lembra de ter sua mãe lhe dado banho e que suas roupas estavam sujas de sangue, e que daquele dia em diante sua família não teve mais contato com sua avó e nem com o recorrente, os quais não se falam em razão do fato ocorrido.

Francisca das Chagas Pereira Santos, genitora da vítima disse que seu esposo é tio do José Charles; que é mãe da Maria Eduarda; a primeira vez foi quando foi dar banho na Maria Eduarda viu que tinha acontecido isso; que viu ela sangrando nas partes íntimas, região genital na vagina; que viu ferido na região anal mais pouco; que viu sangue na roupa, calcinha e short; que no dia ela não falou nada; que estavam procurando a Maria Eduarda e não a encontraram; que depois a criança apareceu assustada, chorando e com a roupa lavada de sangue, não lembrando, inicialmente, se a menina tinha dito que tinha sido o Charles, porém após o magistrado ler o trecho de seu depoimento confirmou que a menina tinha dito que tinha sido ele; disse também que a avó estava no chiqueiro das cabras que fica um pouco afastado da casa, e que ela falou que Charles já havia chegado de Altos; que a menor estava sozinha na casa com Charles; que lembra de que a criança chorou quando foi lavar o bumbum e a vagina, e ela perguntou quem tinha feito isso, ela disse que foi o Charles; que pegou as roupas da criança e levou para a casa da avó e ela negou que Charles tinha feito aquilo, mas depois disse que a criança deitou com ele porque quis pois ele era homem, tendo a informante dito que era uma criança de apenas quatro anos; que depois desse episódio ficaram afastado do réu e do restante da família; disse que a avó de Charles, Sra. Domingas disse que não acreditava que ele tivesse feito isso, mas se fez foi por que a menor vivia atrás dele.

A testemunha Cabo da PMPI, Basilio Ramos dos Santos disse que lembrava dos fatos que envolve um maior de idade e uma menina de 4 anos; que no dia ele e o soldado Teixeira receberam uma ligação do pai da criança informando que a filha tinha sido estuprada; que se deslocaram para a localidade e se depararam com a criança com vestígios de sangue, depois localizaram o acusado e o conduziram até a Central de Flagrantes; que foi realizado exame de corpo de delito e depois foram liberados vítima e acusado; que os pais da criança informaram quem foi o autor do fato; que a mãe da criança já tinha banhado a criança e colocado uma roupa limpa, mas deu para ver sangue; que não viu as vestes das criança; que a mancha de sangue foi decorrente dele tentar estuprar a vítima; que a vítima estava muito aflita com a situação e chorava; que realizou a prisão do acusado; que perguntou se Charles tinha estuprado a criança, tendo ele dito que só tentou, mas não estuprou; que ao falar ele estava tranquilo.

A testemunha Sargento da PMPI, Gilberto Alves Teixeira disse que não conhece José Charles Carlos dos Santos, mas se recorda de ter realizado a prisão dele em Altos; que recorda da situação do estupro da criança; que nessa data, receberam a notícia e foram até a casa dos pais, e trouxeram os pais e a criança, e o encontraram na rua e o levaram para a Central; que foi a família que ligou e informou quem era o acusado; que viu a criança e viu que ela estava ensanguentada, nas partes íntimas; que ele foi localizado na cidade de Altos; que o conduziram para Teresina.

Informante Maria Domingas Carlos que é avó de José Charles Carlos dos Santos, que o criou desde pequeno, afirmou que lembra da história; que os pais da vítima não gostam dele e inventaram a história; que eles têm inveja do Charles; que o Sr. Albino tentou matar o próprio pai; que ele não fala com a mãe do Charles; que nunca teve nada; que nunca existiu uma roupa suja de sangue; que não falou pra mãe da Maria Eduarda que ela se deitou porque quis; que Charles chegou de tarde de Altos; que nunca teve mancha de sangue; que é mentira dos policiais pois nunca aconteceu isso; que é avó da Maria Eduarda; que estava em casa no dia dos fatos; que não viu a criança na casa; que Charles chegou a tardinha; que Charles foi preso nesse dia, passou um mês e cinco dias.

Em seu interrogatório José Charles Carlos dos Santos Monteiro dise que não é verdadeira a acusação; que o pai da vítima o esta perseguindo há muito tempo, que vive sendo acusado de muito tempo, vive perseguindo a ele, a avó e o avô; que deu parte dele e ele vem perseguindo dele desde antes do fato; que não tem conhecimento de calcinha e short sujos de sangue; que Maria Eduarda costumava brincar com Vitor seu primo da idade dela; que chegou entre as 17 horas e 18 horas, que chegou e viu a vítima lá; que não é verdade a história de que isso já tinha acontecido antes; que foi ouvido na delegacia; que não disse nado que está no depoimento na polícia; que jamais faria uma coisa dessas com uma criança, ainda mais parente sua; que o policial está mentindo; que em 2012 tinha 19 anos; que nesse dia que esteve presente na casa da avó da criança no período da tarde; que não foi para o banho no poço; que a Maria Eduarda é sua prima, que morava na casa de sua avó; que Maria Eduarda morava com a mãe dela; que as casas eram vizinhas; que não se recorda o que estava fazendo em Altos, e quando chegou não viu Maria Eduarda na casa de sua avó; que foi preso em Altos; que quando a polícia chegou ele já estava em Altos; que não viu a roupa da criança suja de sangue; que não teve contato com a criança.

Após a oitiva das testemunhas, o magistrado a quo afirmou que a materialidade do exsurge do laudo que se encontra encartado nas fls. 34, do ID 25121252, que tem a seguinte conclusão: “ao exame: membrana himenal íntegra, hiperemiada, com duas escoriações de 0,1 cm da borda fixada da membrana himenal à esquerda. Ausência de escoriações e de equimoses na mucosa anal”, concluindo o magistrado que havia lesão próxima a vagina da vítima, uma criança de apenas 4 anos de idade; e que o crime de estupro de vulnerável não necessita de conjunção carnal para sua configuração, o qual se consuma com a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos de idade, menciona que o próprio laudo pericial relata que a criança tinha apenas 4 anos de idade, considerada criança nos termos da 8069/90.

O magistrado salienta ainda, na sentença que o acusado e a avó testemunha/informante Domingas passaram tergiversar em juízo, trazendo fatos alheios aos autos para apuração do caso em concreto, relatando que haviam rixas, desavenças entre o pai da vítima e o acusado, relatando ameaças, perseguições, rixa entre o acusado e o pai da vítima, inclusive com afirmações de que os ameaçava de morte, porém sem provas consistentes nos autos a justificar gravosa imputação, a mãe da vítima relatou que disse que havia desavença familiar em razão do fato, cuja situação se agravou diante da morosidade da justiça para dar uma solução ao caso, que gerou a divergência familiar relatado pelo acusado em seu depoimento.

Ressaltou ainda, o sentenciante que a mãe estava serena ao depor afirmando que havia sangue na calcinha e no short, a qual não teve acesso ao laudo pericial mas seu relato coincidia com a conclusão dos expert; que vítima não se lembrava dos fatos em razão de sua tenra idade; que a negativa do réu em juízo não invalida a confissão na fase policial, que o fato de ser analfabeto não invalida seu depoimento, sobretudo diante do que foi relatado pelo policial Basílio Ramos dos Santos que o prendeu perguntou se ele tinha praticado o estupro, tendo o acusado dito que tinha apenas tentado, não havendo razão para desqualificar o testemunho do policial que não tinha interesse no deslinde da causa, ao contrário da avó do recorrente, que tinha interesse na sua absolvição, inclusive a ponto de afirmar que nada disso tinha ocorrido, que não houve roupas sujas de sangue e que os policiais estavam mentindo, sem no entanto trazer prova alguma de suas declarações.

Neste cenário, tenho que houve com acerto o magistrado de primeiro grau pois a materialidade se encontra demonstrada pelo laudo pericial conclusivo no sentido de membrana himenal íntegra, hiperemiada, com duas escoriações de 0,1 cm da borda fixada da membrana himenal à esquerda. Ausência de escoriações e de equimoses na mucosa anal (ID 13009214, pág. 34). Dra. Alysssandra Raulino de A. Machado - Perito Médico Legal – CRM 3288-PI, tendo a menor encaminhada ao HDIC (atualmente Hospital de Doenças Tropicais) para ser submetida à profilaxia de HIV/Hepatite B (ID 13009214, pág. 36/38); pelo Auto de apresentação e apreensão (ID 13009214, pág. 22), 01 calcinha cor branca estampada e 01 short, cor rosa, com manchas supostamente de sangue; pelo laudo de exame pericial em peças em vestuário (ID 13009214, pág.110/112), positivo para sangue humano; pelo depoimento da vítima que se lembra de suas roupas sujas de sangue; pelo relato de sua mãe, pelo relato dos policiais.

Por sua vez, a autoria foi demonstrada pela confissão do acusado na fase policial, e embora retratada em juízo, não trouxe nenhuma prova de que a confissão foi obtida por meio ilícito, sobretudo quando sua negativa em juízo foi cheia de contradições, não conseguindo infirmar a prova colhida sob o crivo do contraditório, notadamente por haver dito que os pais da infante mentiram, assim como os policiais, contudo não trouxe nenhum elemento a afastar tão grave acusação que lhe foi imputada, sendo certo que a partir de tal evento os ânimos se exaltaram entre as partes, tendo a família da vítima mudado o local de residência, e ainda, ocorrido diversos episódios de ameaças e desavenças entre as partes em razão da morosidade da justiça em dar uma solução para uma situação tão grave quanto a narrada nos autos.

Assim, comprovada a materialidade e autoria delitiva, comprovadas pelas provas e depoimentos contidos nos autos, a incluir a confissão extrajudicial do agente, inviável se mostra o acolhimento do pleito absolutório. Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTOS UNÍSSONOS E SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A CONSUMAÇÃO DO DELITO - PENA SUFICIENTE E ADEQUADA AO CASO. Demonstradas a materialidade e a autoria do delito de estupro, comprovadas pelos depoimentos contidos nos autos, a incluir a confissão extrajudicial do agente, não há como acolher o pleito de absolvição com base em insuficiência de provas. Mantém-se a pena aplicada ao réu quando adequada às circunstâncias do delito. (TJ-MG - APR: 00549138520228130433, Relator: Des.(a) José Luiz de Moura Faleiros, Data de Julgamento: 01/08/2023, 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 02/08/2023), grifei.

 

Da revisão da dosimetria com modificação do regime inicial de cumprimento da pena

Alega que não houve fundamentação na dosimetria da pena diante da incidência errônea da agravante da pena pela prática do tipo de crime ter sido cometido contra criança, elementar do tipo do art. 217-A, CP, incorrendo em bis in idem; que houve um incremento da pena em 2/6 sem qualquer fundamentação ou justificativa na consideração das circunstâncias agravantes, bem como não reconhecimento da confissão espontânea; pugnou pela redução da pena com afastamento do incremento de 2/6 sem fundamentação, e do reconhecimento da confissão espontânea.

 A sentença foi proferida em audiência (mídia audiovisual em ID 13010033), constando termo de audiência (ID 13010034), no qual consta a parte dispositiva e a dosimetria da pena.

Conforme se infere da audiência de instrução realização (mídia audiovisual em ID ) verifica-se que o magistrado consignou que as circunstâncias judiciais seriam valoradas com frações 1/6, pena mínima cominada em abstrato, cada valoração negativa será de 1 ano e 2 meses. Na segunda fase, incidirá a fração de 1/6 sobre a pena encontrada na fase antecedente; na terceira fase a pena pode ficar abaixo mínimo legal ou acima do máximo cominado ao crime a depender a existência de causa de diminuição ou de aumento de pena.

Com estas considerações, o sentenciante fixou a seguinte dosimetria:

Art. 217-A, CP – pena, reclusão de 08 a 15 anos.

Na 1.ª fase, considerou a culpabilidade grave o acusado era primo da vítima, abusou das relações de parentesco, extrema frieza, elevando a pena em 1/6; a personalidade fria estava tranquilo após o fato e a prisão, a despeito de ter confessado a prática delitiva para a testemunha, demonstrou a frieza e a indiferença apesar da gravidade do ato praticado; antecedentes são bons sem processos e primário; conduta social não há nada a valorar; as circunstâncias foram desfavoráveis fato foi praticado na casa da avó, onde a criança se sentia protegida, violando clausula constitucional para praticar um crime, momento em que a criança estava em ambiente familiar brincando com primo; não há valoração dos motivos, nem as consequências, ou comportamento da vítima.

Fixou a pena-base em 11 anos e 6 meses de reclusão.

2.ª fase: reconheceu a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP) e reduziu a pena para 9 anos e 7 meses de reclusão; considerou duas agravantes a do abuso de hospitabilidade – menoridade relativa

Reconheceu duas agravantes: a do art. 61, II, f, CP: abuso de autoridade, prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitabilidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica, elevou 1/6, resultando em 11 anos e 2 meses e 5 dias de reclusão; e a do art. 61, II, h, CP – contra criança, considerando a tenra idade da vítima, uma criança de apenas 4 anos – elevou em 1/6, resultando em 13 anos e 05 dias de reclusão em regime inicial fechado.

Condenou em custas processuais. Concedeu o direito de recorrer em liberdade.

Como se observa, não houve o aumento de 2/6 da pena sem qualquer fundamentação ou justificativa, pois a sentença foi proferida de forma oral, (arquivo de mídia audiovisual presente no ID 13010033, às 1h31min102), o MM. Juiz aumentou a pena do apelante em 1/6 devido a incidência da circunstância agravante prevista no art. 61, II, alínea f do CP e mais 1/6 em razão da incidência da circunstância agravante prevista no art. 61, II, h, CP. Todavia, na transcrição houve a omissão (erro material) da segunda agravante considerada, por isso não há que se falar em aumento de 2/6 sem a devida fundamentação justificativa.

Desse modo, infere-se que houve erro material no momento da transcrição da sentença (ID 13010034), pois o MM. Juiz sentenciante fundamentou de forma oral o aumento de pena questionado pela defesa.

Assim, não é devido o decote do aumento de pena pleiteado pelo apelante. Devendo a sentença ser reformada para incluir os fundamentos do aumento de pena já apontados pelo MM. Juiz. Este é o entendimento jurisprudencial:

 

PENAL. QUESTÃO DE ORDEM. PETIÇÃO. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. Não obstante o decurso do prazo para oposição de embargos de declaração, recurso que a doutrina reconhece como possível para a alegação, inclusive, de erro material, possível o reconhecimento de erro material, alegado na petição da defesa, protocolada antes do trânsito em julgado, a qualquer tempo, inclusive de ofício, notadamente para beneficiar o réu. 2. Constatada a existência de erro material em relação ao quantum da pena definitiva fixada na terceira fase da dosimetria e a pena que constou da conclusão, procede-se à correção. (TRF-4 - ACR: 50013975720204047017 PR 5001397-57.2020.4.04.7017, Relator: SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Data de Julgamento: 30/11/2021, SÉTIMA TURMA), grifei.

 

Feita essa consideração, analiso a dosimetria efetuada pelo magistrado na segunda fase, objeto da irresignação defensiva.

Pois bem, na primeira fase fixada a pena-base em 11 anos e 6 meses de reclusão, não há correção a ser feita, pois devidamente fundamentada a exasperação efetuada em razão da existência de três vetores judiciais negativos.

Na segunda fase, o pleito comporta parcial acolhimento, isso porque não considerou a atenuante da confissão espontânea e, conforme se verifica o recorrente confessou na fase extrajudicial (ID 13009214, pág. 12/14), e ainda que tenha se retratado em juízo deve incidir a atenuante, faz jus à redução da pena em razão da citada atenuante, conforme jurisprudência do STJ, confira-se:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REITERAÇÃO DO HC N. 415.327/RJ. MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL QUE NÃO AUTORIZA A IMPETRAÇÃO DE NOVO HABEAS CORPUS PARA DISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ APRECIADA ANTERIORMENTE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Tratando-se o writ, quanto à irresignação concernente à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, de reiteração do HC n. 415.327/RJ, o não conhecimento do habeas corpus é medida que se impõe. 2. A mudança de entendimento jurisprudencial acerca de determinada questão já apreciada por esta Corte anteriormente não autoriza à parte litigante impetrar novo writ para pleitear a sua aplicação retroativa, por violar os princípios da segurança e estabilidade jurídica. Precedente. 3. O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada (REsp n. 1.972.098/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) 4. Agravo regimental parcialmente provido para, reconhecendo a atenuante da confissão espontânea, redimensionar a pena do recorrente. (AgRg no HC n. 760.122/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022.), grifei.

Pois bem, considerando que reconheceu a atenuante da menoridade relativa, reconheço também a atenuante da confissão.

Verifico que foram reconhecidas duas agravantes art. 61, II, f, CP (relação de coabitação ou hospitalidade) e art. 61, II, h, CP (contra criança), considerando a tenra idade da vítima, uma criança de apenas 4 anos, Todavia, a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea h, do Código Penal, deve ser afastada, pois se tratar de elementar do crime previsto no artigo 217-A, do Código Penal, sob pena de "bis in idem". Neste sentido:

 

Apelação Criminal. Estupro de vulnerável e ameaça em continuidade delitiva, em concurso material. Materialidade e autoria do delito sexual comprovada. Provas suficientes a demonstrarem a responsabilidade penal do acusado. Declarações da vítima firmes e coerentes, corroboradas pelos depoimentos das testemunhas e pelas demais provas produzidas. Condenação mantida. Aplicabilidade do princípio da consunção. Absorção do delito de ameaça pelo crime de estupro de vulnerável. Ameaça perpetrada no mesmo contexto fático. Pena-base fixada no mínimo legal. Incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea f (âmbito das relações domésticas). Afastada a agravante prevista na alínea h (contra criança), do artigo 61, do Código Penal, por ser inerente ao delito de estupro de vulnerável. Fração de aumento readequada para 1/6 (um sexto). Incidência da causa de aumento prevista no artigo 226, inciso II, do Código Penal. Exasperação da pena pela continuidade delitiva. Regime inicial fechado mantido. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Vedação legal. Inteligência do artigo 44, do Código Penal. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - APR: 15190941220218260263 Itaí, Relator: Jucimara Esther de Lima Bueno, Data de Julgamento: 21/08/2023, 10ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 21/08/2023), grifei.

Refaço, pois, a segunda fase da dosimetria da pena do recorrente, no caso, pela incidência da atenuante da confissão espontânea, reduzo a pena- base de 11 anos e 6 meses para 9 anos e 7 meses de reclusão, e pela preponderância da menoridade relativa em face da agravante da coabitação ou hospitalidade, reduzo a pena em 1/12, ou seja, metade da fração paradigma de 1/6, cabível integralmente na ausência de agravante. Assim, reduzo a pena de 9 anos e 7 meses de reclusão em 1/12, resultando em 08 anos, 09 meses e 23 dias de reclusão.

Mantenho o regime inicial fechado para início de cumprimento da pensa e as demais determinações da sentença.

III – DISPOSITIVO

Isso posto, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso defensivo, com redimensionamento da pena do recorrente para 08 anos, 09 meses e 23 dias de reclusão, nos termos dos fundamentos expostos.

É como voto.

Preclusas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa dos autos ao juízo de origem.

Presentes na sessão de julgamento os Exmos. Srs.:  Des. Joaquim Dias de Santana Filho – Presidente e Relator,  Des. Erivan José da Silva Lopes  e Dr. Dioclécio  Sousa da Silva (convocado pela Portaria (Presidência) n.º 1614/2023 – PJPI/TJPI/SECRE/SAIM, de 09/08/2023).

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª).  Antônio de Moura Júnior, Procurador de Justiça.

Sala das Sessões Virtuais da 2.ª Câmara Especializada Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina/PI, realizada no período de 02 a 09 de fevereiro de 2024,

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

                             Relator