AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS - DIFAL. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0759571-14.2022.8.18.0000 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 22/03/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0759571-14.2022.8.18.0000

AGRAVANTE: DEXCO S.A

Advogado(s) do reclamante: DANILO ANDRADE MAIA

AGRAVADO: ILMO SR. SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS - DIFAL. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. OBSERVÂNCIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por DEXCO S/A contra decisão proferida nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA (Processo 0803985-65.2022.8.18.0140 / 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI), impetrado pelo ora agravante contra o ato do SUPERINTENDENTE DA RECEITA ESTADUAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ora agravado.

 

Na decisão agravada, o d. Magistrado a quo se manifestou da seguinte forma:

 

"Portanto, em sede de cognição superficial, não vejo presente os pressupostos para a concessão da medida em caráter liminar, mister realizar-se uma análise mais apurada dos autos, tornando-se imperiosa a apreciação do meritum causae. Além disso, em uma análise sucinta do pedido de realização de depósito mensal dos valores discutidos, entendo que para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário o depósito não pode ser de valor futuro, incerto e parcial, o que atenta contra os requisitos do artigo 151, inciso II, do CTN, uma vez que é fundamental que seja realizada uma apuração de tais valores em alusão, bem como que deve ser observado que a referida decisão ad quem pautou-se em risco de grave lesão à ordem pública e econômica, caso seja deferida à suspensão vindicada. Isto posto, e a tudo considerado, alinhando-me ao entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Piauí, o qual tenho como parte integrante do presente decisum, bem como à míngua de preenchimento de pressupostos para a concessão da medida, DENEGO A LIMINAR VINDICADA. Ato contínuo, decorrido o prazo para recurso voluntário notifique-se a autoridade apontada como coatora para prestar as informações de estilo, no prazo de 10(dez) dias.”

 

 

Em suas razões recursais, o agravante, alega que a Lei Complementar nº 190/2022 instituiu a cobrança do ICMS-DIFAL no início do corrente ano, sendo tal cobrança, por isso, sujeita à observância do Princípio da Anterioridade nonagesimal e de exercício, nos moldes do art. 150, III, b e c, CF.

 

Ao final, sob o fundamento de que restam comprovados os requisitos necessários para a concessão de efeito suspensivo, quais sejam, fumus boni iuris e periculum in mora, requer seja atribuído efeito suspensivo para reformar a decisão impugnada, suspendendo a exigência do ICMS-DIFAL já ocorridas e que venham a ocorrer, referentes ao período de 01/01/2022 a 01/01/2023, bem como seja autorizada provisoriamente a realização de depósitos judiciais relativos ao DIFAL e ao Adicional do FECP, e ao final confirmar a antecipação da tutela, para que seja provido este recurso.

 

Efeito suspensivo indeferido.

 

Devidamente intimada, a Fazenda Pública contrarrazoou, pugnando pelo improvimento do recurso.

 

Encaminhados os autos ao Ministério Público do Piauí, este emitiu parecer opinando pelo provimento do recurso.

 

É, em resumo, o que interessa relatar.

 

VOTO

 

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (votando): conheço deste Agravo de Instrumento, haja vista ser o mesmo tempestivo e atender a todos os requisitos da sua admissibilidade.

 

In casu, de uma análise da documentação acostada aos autos, bem como, dos argumentos expendidos no Agravo, não se verificam configurados os requisitos autorizadores para o deferimento da antecipação da tutela recursal pleiteada.

 

Cinge-se a controvérsia dos autos a possibilidade de deferir a liminar requerida para suspender a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL, exigido pelo ESTADO DO PIAUÍ no ano de 2022 e, alternativamente, por defender a aplicação da anterioridade nonagesimal e anual.

 

De início, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 1.287.019/DF, fixou a seguinte tese: "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Em atenção a referida norma, na data de 05 de janeiro de 2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL.

Referida Lei Complementar, em seu art. 3º, dispõe que entrará em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que dispõe sobre a observância da anterioridade nonagesimal.

Contudo, passou-se a questionar a observância ou não de referida Lei ao previsto art. 150, III, b da CF, que estabelece que o Fisco não pode cobrar tributos no mesmo exercício financeiro, em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou.

 

Pois bem.

 

A autora/recorrida pretende ver garantido o direito de não ser cobrada do ICMS através de alíquota diferenciada, relativamente às operações interestaduais que envolvem consumidores finais não contribuintes do imposto, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal, considerando como termo inicial a data da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, nos termos do seu art. 3º.

 

Importante averiguar-se se aplica ao caso em concreto o princípio da anterioridade nonagesimal a partir da vigência da Lei Complementar nº 190/2022, no que tange à cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuinte do imposto situados neste Estado da Federação.

 

A referida Lei Complementar disciplinou a distribuição dos recursos apurados no recolhimento do ICMS quando há movimentação de mercadorias entre dois Estados da Federação, que cobram alíquotas distintas do imposto.

 

Como é sabido, o DIFAL fora instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015 visando garantir ao Estado de destino parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre as operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.

 

Ocorre que, para a sua efetiva aplicação, e consequente cobrança, havia a necessidade de que o Congresso Nacional elaborasse uma lei complementar, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive, em sede de repercussão geral, quando do julgamento da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.019/DF, ocorrido em 24.02.2021, ocasião em que se fixou a seguinte tese: "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Repercussão Geral – Tema 1093).

 

No julgamento acima mencionado, inclusive, fora definida a validade das leis estaduais ou distritais editadas após a EC nº 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS, ressalvando, contudo, que elas não produzem efeitos enquanto não editada a legislação complementar regulamentando a matéria.

 

Visando a preservação da ordem jurídica a Suprema Corte, ainda no citado julgamento, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendário, que até então regulamentava a cobrança do diferencial de alíquota estabelecido na EC nº 87/2015, definindo que ainda seriam eficazes até o fim do exercício financeiro da conclusão do julgamento, ou seja, até 31.12.2021.

 

No âmbito do Estado do Piauí, passaram a viger as Leis Estaduais nº 6.713, de 01.10.2015 e nº 7.706, de 23.12.2021, as quais, alterando a Lei Estadual nº 4.257/1989, que disciplina a cobrança do ICMS, regulamentou a cobrança do citado Imposto nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

 

Interessante notar que a primeira legislação estadual supracitada previu que ela produziria efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016 (art. 4º), obedecendo-se, nesse viés, ao princípio da anterioridade anual, eis que sua publicação ocorreu em 01.10.2015. A segunda legislação mencionada previu que ela produziria efeitos imediatos em relação aos seus dispositivos (art. 4º, II), excetuando-se o disposto no “inciso II, do §2º do art. 12; a alínea “b” do inciso V do art. 3º; o inciso XX do art. 2º, todos da Lei nº 4.257, de 06 de janeiro de 1989” – artigos que definem o momento da cobrança do DIFAL e quem são os contribuintes, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte do imposto –, que passariam a produzir efeitos em 01.01.2022 (art. 4º, I).

 

Em 05.01.2022 fora publicada a Lei Complementar nº 190/2022, modificadora da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), responsável por veicular normas gerais acerca do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL/ICMS) em operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuintes do imposto.

 

É digno de nota que, em relação às legislações estaduais vigentes entre a data da EC nº 87/2015 e a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, o STF já definiu o entendimento em sede de repercussão geral, aplicável analogicamente ao caso em concreto, segundo o qual elas são válidas, contudo somente produzem efeitos a partir da vigência da mencionada legislação complementar.

Cumpre trazer à colação o entendimento firmado na definição do Tema 1094, no qual fora fixada a seguinte tese:

 

“I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002.”

 

No que se refere à produção dos seus efeitos, a citada Lei Complementar previu em seu art. 3º, a necessidade de observância do disposto no art. 150, III, alínea “c”, da Constituição Federal, o qual prevê o princípio da anterioridade anual e a nonagesimal.

 

Ocorre que a referida legislação estabeleceu regras gerais acerca do tema, devendo-se considerar o previsto na legislação estadual, para possibilitar a cobrança, pelo Fisco local, do ICMS-DIFAL.

 

Conforme afirmado acima, as Leis Estaduais nº 6.713, de 01.10.2015 e nº 7.706, de 23.12.2021, cuja validade fora reconhecida pelo STF conforme aplicação analógica do entendimento firmado no Tema 1094, previram, antes mesmo da vigência da norma geral (LC nº 190/2022), a observância do princípio da anterioridade anual, sobreprincípio da segurança jurídica, que compreende a previsibilidade do Direito e a estabilidade das relações jurídicas, coibindo a denominada tributação surpresa.

 

Assim, afasta-se a possibilidade de se observar a regra da anterioridade de exercício prevista na Lei Complementar nº 190/2022, eis que esta apenas regulamente a hipótese prevista pela Emenda Constitucional nº 86/2015 e concede eficácia à legislação estadual preexistente, onde já se observou o referido princípio.

 

Impõe-se colacionar, neste sentido, a jurisprudência emanada do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, conforme ementa que se segue:

 

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS-DIFAL - LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ANTERIORIDADE - INCAPLICABILIDADE - LEI ESTADUAL EM VIGOR. De acordo com o Tema 1093 do Supremo Tribunal Federal, foi fixada a tese de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais". A Lei Complementar nº 190/22 não se sujeita às regras da anterioridade de exercício já que ela apenas regulamenta a hipótese prevista pela Emenda Constitucional nº 87/15 e concede eficácia a Lei Estadual nº 21.781/15 pré-existente. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.223111-2/003, Relator(a): Des.(a) Rogério Medeiros, 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/10/2023, publicação da súmula em 06/10/2023)”

 

Além da anterioridade anual, o art. 3º, da multireferida Lei Complementar nº 190/2022, ainda previu a necessidade de se atender ao princípio da noventena para se admitir a cobrança do ICMS-DIFAL, haja vista que determinou que se atendesse ao disposto no art. 150, III, alínea “c”, da Constituição Federal.

 

Entendo, permissa venia, que além de não caber a observância do princípio da anterioridade anual, eis que, reitere-se, já houve o seu cumprimento nos termos da legislação estadual aplicável à espécie, não há que se falar em atendimento ao princípio da noventena.

 

A norma constitucional prevê a aplicação do princípio da noventena, simultaneamente, depois de observada a anterioridade anual (exercício financeiro), não havendo possibilidade de se atender a um dos princípios isoladamente, conforme se infere do disposto no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal, vejamos:

 

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

……………………………….

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

……………………………….”

 

Nesse sentido, não há que se falar em aplicação isolada do princípio da noventena, sob pena de se violar o estabelecido na norma constitucional.

 

Ainda que se afaste o primeiro fundamento de que o princípio da anterioridade anual fora aplicado em decorrência da legislação estadual vigente, a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, mas, apenas, previu a repartição da receita tributária entre os estados de origem e de destino das mercadorias, sem alteração na alíquota ou na base de cálculo do tributo e regulou a forma de cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, definindo o momento da cobrança do DIFAL e quem são os contribuintes nessas circunstâncias, dentre outras alterações da Lei Complementar nº 87/96, responsável pela regulamentação do ICMS. Em tais circunstâncias, afasta-se a incidência do disposto no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal, para se autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência da suscitada legislação complementar (05.01.2022).

 

Aliás, nessa mesma linha de raciocínio, manifestou-se o Min. Alexandre de Morais no julgamento da Medida Cautelar nas ADIs nº 7066/DF e nº 7070/AL, vejamos:

 

“(…) O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, "b", da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar - mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. (…)”.

 

Não se trata, desse modo, de afronta ao princípio da anterioridade anual ou nonagesimal, uma vez que não se pode inferir que a legislação federal criou um novo imposto ou majorou um imposto existente.

 

Enfim, não se pode deixar de observar que, em sede de Suspensão de Liminar (Processo nº 0751242-13.2022.8.18.0000), a d. Presidência desta Corte Estadual proferiu Decisão determinando a suspensão dos efeitos de medida liminar proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI, nos autos do Mandado de Segurança nº 0802262-11.2022.8.18.0140, no qual se determinou a suspensão da exigibilidade do recolhimento do ICMS-DIFAL apenas durante o prazo de noventa (90) dias contados a partir da publicação da Lei Complementar nº 190/2022. A d. Presidência deste TJPI estendeu os efeitos da sua Decisão para suspender liminares “já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão”.

 

Não obstante a referida Decisão proferida em sede de Suspensão de Liminar não afete a independência deste Relator quanto ao julgamento dos recursos interpostos contra decisões proferida pelo d. Juízo de 1º Grau, entendo que resta, entendo que o entendimento ora sufragado, tão somente, reitera a tese de se assegurar ao Ente Público o direito de promover a cobrança do ICMS-DIFAL desde a publicação da Lei Complementar supracitada, não se aplicando, ao caso em concreto, o princípio da anterioridade nonagesimal conforme os fundamentos antes exposados.

 

Destarte, deve ser mantida a decisão agravada.

 

Diante do exposto, em sendo desnecessárias quaisquer outras assertivas, VOTO, pelo IMPROVIMENTO deste Agravo de Instrumento, mantendo-se a decisão recorrida.

 

É o voto.

 

 

 

 

Teresina, 22/02/2024