APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS DELITOS. FURTO QUALIFICADO. EMPREGO DE CHAVE FALSA. ART. 155, § 4º, III, DO CP. MODALIDADE TENTADA. FURTO SIMPLES. ART. 155, CAPUT, DO CP. RECURSO DA DEFESA. FURTO QUALIFICADO, NA MODALIDADE TENTADA: TESE DE CRIME IMPOSSÍVEL – IMPOSSIBILIDADE – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AFASTAMENTO DA QUALIFICADO EMPREGO DE CHAVE FALSA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL – IMPRESCINDIBILIDADE – DELITO QUE DEIXOU VESTÍGIOS – INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA – FLAGRANTE ILEGALIDADE. MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO PELA TENTATIVA – POSSIBILIDADE – POSIÇÃO INTERMEDIÁRIA ENTRE O INÍCIO DOS ATOS EXECUTÓRIOS E A CONSUMAÇÃO DO DELITO. PENA-BASE DE AMBOS OS DELITOS: DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – BIS IN IDEM – INOCORRÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A matéria relativa à aplicação do instituto do crime impossível não foi suscitada pela defesa e, tampouco, analisada pelo magistrado de origem, o que inviabiliza o seu exame por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. Tese não conhecida. 2. Afastamento da qualificadora emprego de chave falsa: Na presente situação, a apreensão da chave falsa, no caso uma tesoura, conforme registrado no auto de apresentação e apreensão, caracteriza um vestígio de seu uso. Precedentes. Diante disso, era imperativa a realização do exame pericial, conforme preconiza o art. 158 do CPP. Somado a isso, a propósito, a própria vítima, durante a audiência de instrução e julgamento, afirmou que a ignição da motocicleta foi danificada, o que a fez substituir a chave original do veículo após os eventos. Outrossim, não foi afirmado nos autos o desaparecimento de tais vestígios. Além disso, o magistrado sentenciante não logrou êxito em justificar a impossibilidade de realizar a referida perícia. Neste ponto, é importante destacar que o próprio magistrado reconheceu “a falha da investigação policial em não realizar o indispensável exame de corpo de delito na motocicleta, ainda que indireto, a averiguação dessa versão”. Desse modo, não tendo sido apontado nenhum fundamento capaz de justificar a não realização do exame de corpo de delito quando plenamente possível, impõe-se o afastamento da qualificadora do emprego de chave falsa e o reconhecimento da prática de furto simples na modalidade tentada. 3. Pena-base de ambos os delitos: 3.1. Quanto às circunstâncias do crime, no presente caso, o desvalor da conduta do sentenciado não decorreu do fato de ele possuir uma condenação definitiva ou estar sob investigação por crimes anteriores. Ao contrário, fundamentou-se no seu status de cumprimento de pena em regime aberto, ressaltando que, mesmo nessa condição, persistiu na prática delitiva, reafirmando o desprezo do réu pelos órgãos da execução penal, justificando a consideração de sua conduta como mais reprovável e, portanto, apta a aumentar a pena-base, não configurando bis in idem. 4. A conduta do acusado situou-se, efetivamente, em uma posição intermediária entre o início dos atos executórios e a consumação do delito, circunstâncias que justificam a aplicação da fração redutora correspondente à tentativa em seu patamar de 1/2, diminuição proporcional e adequada à etapa descrita. 5. Ponderadas as repercussões na dosimetria. 6. Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800260-79.2023.8.18.0028 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 13/03/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0800260-79.2023.8.18.0028

APELANTE: FRANCISCO VALADARIO GOMES DA SILVA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR: Dr. DIOCLÉCIO SOUSA DA SILVA - Juiz de Direito convocado.

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS DELITOS. FURTO QUALIFICADO. EMPREGO DE CHAVE FALSA. ART. 155, § 4º, III, DO CP. MODALIDADE TENTADA. FURTO SIMPLES. ART. 155, CAPUT, DO CP. RECURSO DA DEFESA. FURTO QUALIFICADO, NA MODALIDADE TENTADA: TESE DE CRIME IMPOSSÍVEL – IMPOSSIBILIDADE – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AFASTAMENTO DA QUALIFICADO EMPREGO DE CHAVE FALSA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL – IMPRESCINDIBILIDADE – DELITO QUE DEIXOU VESTÍGIOS – INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA – FLAGRANTE ILEGALIDADE. MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO PELA TENTATIVA – POSSIBILIDADE – POSIÇÃO INTERMEDIÁRIA ENTRE O INÍCIO DOS ATOS EXECUTÓRIOS E A CONSUMAÇÃO DO DELITO. PENA-BASE DE AMBOS OS DELITOS: DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – BIS IN IDEM – INOCORRÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A matéria relativa à aplicação do instituto do crime impossível não foi suscitada pela defesa e, tampouco, analisada pelo magistrado de origem, o que inviabiliza o seu exame por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. Tese não conhecida.

2. Afastamento da qualificadora emprego de chave falsa: Na presente situação, a apreensão da chave falsa, no caso uma tesoura, conforme registrado no auto de apresentação e apreensão, caracteriza um vestígio de seu uso. Precedentes. Diante disso, era imperativa a realização do exame pericial, conforme preconiza o art. 158 do CPP. Somado a isso, a propósito, a própria vítima, durante a audiência de instrução e julgamento, afirmou que a ignição da motocicleta foi danificada, o que a fez substituir a chave original do veículo após os eventos. Outrossim, não foi afirmado nos autos o desaparecimento de tais vestígios. Além disso, o magistrado sentenciante não logrou êxito em justificar a impossibilidade de realizar a referida perícia. Neste ponto, é importante destacar que o próprio magistrado reconheceu “a falha da investigação policial em não realizar o indispensável exame de corpo de delito na motocicleta, ainda que indireto, a averiguação dessa versão”. Desse modo, não tendo sido apontado nenhum fundamento capaz de justificar a não realização do exame de corpo de delito quando plenamente possível, impõe-se o afastamento da qualificadora do emprego de chave falsa e o reconhecimento da prática de furto simples na modalidade tentada.

3. Pena-base de ambos os delitos: 3.1. Quanto às circunstâncias do crime, no presente caso, o desvalor da conduta do sentenciado não decorreu do fato de ele possuir uma condenação definitiva ou estar sob investigação por crimes anteriores. Ao contrário, fundamentou-se no seu status de cumprimento de pena em regime aberto, ressaltando que, mesmo nessa condição, persistiu na prática delitiva, reafirmando o desprezo do réu pelos órgãos da execução penal, justificando a consideração de sua conduta como mais reprovável e, portanto, apta a aumentar a pena-base, não configurando bis in idem.

4. A conduta do acusado situou-se, efetivamente, em uma posição intermediária entre o início dos atos executórios e a consumação do delito, circunstâncias que justificam a aplicação da fração redutora correspondente à tentativa em seu patamar de 1/2, diminuição proporcional e adequada à etapa descrita.

5. Ponderadas as repercussões na dosimetria.

6. Recurso parcialmente conhecido e parcialmente provido.

 

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos,   “ Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER parcialmente do recursos de apelação interposto, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de afastar do crime praticado contra a vítima Fabrício  a qualificadora do emprego de chave falsa e reconhecer a prática de furto simples na modalidade tentada, bem como para aplicar a fração de ½ de diminuição de pena concernente à tentativa, com o consequente redimensionamento da pena, fixando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e no pagamento de 32 (trinta e dois) dias-multa, na forma do voto do Relator.”

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA  2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de 01 a 08 de março de 2024.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente

Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz de Direito Convocado

Relator

RELATÓRIO

 

O Órgão do Ministério Público, com serventia na 1ª Vara da Comarca de Floriano/PI, apresentou denúncia contra FRANCISCO VALADARIO GOMES DA SILVA, devidamente qualificado nos autos, imputando-lhe a prática dos crimes do artigo 155, caput, do Código Penal e artigo 155, § 4º, III, c/c artigo 14, II, ambos do Código Penal c/c artigo 71 do Código Penal, pelos fatos descritos na exordial.

Narra a inicial que (ID 13206526 – p. 01/03), no dia 21 de janeiro de 2023, por volta das 19h00, no Supermercado Mix Matheus, localizado na BR-343, Sambaíba Nova, na cidade de Floriano/PI, o denunciado, com vontade livre e consciente, subtraiu, para si, 02 (duas) peças de picanha, no valor de R$ 156,00; 02 (dois) quilos de feijão, no valor de R$ 14,00; 04 (quatro) sabonetes; 01 (uma) caixa de cotonete; 03 (três) pacotes de castanha de caju e 01 (um) pacote de amendoim.

Infere-se ainda que, no mesmo dia, o denunciado tentou subtraiu, mediante o emprego de chave falsa (tesoura), 01 (uma) motocicleta Honda CG 125 FAN, cor preta, placa ODV 0955, Ano 2011, Código RENAVAM 00331418185, Chassi 9C2JC4110BR741775, pertencente a vítima Fabrício Correia da Silva.

Segundo restou apurado, no dia dos fatos, o denunciado adentrou no estabelecimento comercial Mix Matheus e subtraiu os produtos alimentícios e de higiene acima nomeados, os escondendo em sua bolsa. Ato contínuo, o denunciado se dirigiu ao estacionamento do Supermercado, onde tentou subtrair a motocicleta Honda CG 125 FAN, pertencente a vítima, Fabrício Correia da Silva. Na ocasião, o denunciado utilizou uma tesoura para arrebentar/danificar a ignição da moto, após conseguiu ligar o veículo, mas foi interceptado pelos seguranças do estabelecimento antes de deixar o local, já montado no veículo, dado que estava sendo monitorado pela equipe de segurança.

Assim, após ser surpreendido tentando subtrair a motocicleta da vítima Fabrício, os seguranças revistaram uma bolsa que o denunciado levava e encontraram os objetos já mencionados, pertencentes ao supermercado. Razão pela qual acionou-se a polícia militar que se dirigiu ao local e prendeu o denunciado em flagrante delito, ocasião em que teria confessado as condutas delitivas.

Instruída (ID 13206099), dentre outros, com auto de prisão em flagrante (p. 01/03), boletim de ocorrência (p. 04/08), termo de depoimento do condutor (p. 09), termo de depoimento das testemunhas (p. 10 e 15/16), auto de exibição e apreensão (p. 11/14), termo de entrega/restituição de objeto (p. 17), termo de depoimento da vítima (p. 18), termo de entrega/restituição de objeto à vítima Fabrício (p. 19), termo de qualificação e interrogatório do réu (p. 21/22), etc.

Após o devido processo legal, o magistrado a quo, em sentença (ID 13206578 – p. 01/06) julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar FRANCISCO VALADARIO GOMES DA SILVA pela prática dos crimes tipificados nos artigos 155, caput, e 155, § 4º, III, c/c art. 14, II, todos do Código Penal, praticados na forma do art. 71 do mesmo diploma legal, à pena definitiva de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e no pagamento de 32 (trinta e dois) dias-multa.

Inconformado com a decisão, o acusado interpôs recurso de apelação (ID 13206587), requerendo, em suas razões, a absolvição quanto ao crime previsto no art. 155, § 4º, III, do Código Penal, por atipicidade da conduta (art. 17 do Código Penal), nos termos do art. 386, III, do CP, e, subsidiariamente, o afastamento da qualificadora prevista no §4º, inciso III, do artigo 155 do CP (com emprego de chave falsa), o afastamento da circunstância judicial das circunstâncias do crime da pena-base de ambos os delitos e a redução da pena na fração de 2/3 em razão da tentativa.

Em contrarrazões (ID 13206592 – p. 01/15), o representante do Ministério Público, requereu pelo conhecimento e não provimento do recurso.

Instada a se manifestar a D. Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer (ID 13759880 – p. 01/11) opinando pelo conhecimento e não provimento do recurso defensivo, mantendo-se incólume a r. sentença.

É o relatório.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), no que se refere aos pleitos de afastamento da qualificadora prevista no §4º, inciso III, do artigo 155 do CP, de afastamento da circunstância judicial das circunstâncias do crime da pena-base de ambos os delitos e de redução da pena na fração de 2/3 em razão da tentativa, CONHEÇO parcialmente do recurso interposto, deixando de conhecê-lo em relação ao pedido de absolvição por atipicidade da conduta (art. 17 do Código Penal), em respeito à garantia constitucional do duplo grau de jurisdição.

DO APELO

Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FRANCISCO VALADARIO GOMES DA SILVA, qualificado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando a reforma da sentença que o condenou à pena de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e no pagamento de 32 (trinta e dois) dias-multa, por violação aos artigos 155, caput, e 155, § 4º, III, c/c art. 14, II, todos do Código Penal, praticados na forma do art. 71 do mesmo diploma legal

Em suas razões, a defesa requer a absolvição quanto ao crime previsto no art. 155, § 4º, III, do Código Penal, por atipicidade da conduta (art. 17 do Código Penal), nos termos do art. 386, III, do CP, e, subsidiariamente, o afastamento da qualificadora prevista no §4º, inciso III, do artigo 155 do CP (com emprego de chave falsa), o afastamento da circunstância judicial das circunstâncias do crime da pena-base de ambos os delitos e a redução da pena na fração de 2/3 em razão da tentativa.

MÉRITO

Inicialmente, a defesa requer a absolvição do apelante, em razão da atipicidade da conduta no tocante ao delito de furto qualificado (art.155, §4º, inciso III, do CP), na modalidade tentada, por se tratar de hipótese de crime impossível (art. 17 do CP), com fundamento no artigo 386, III, do Código Penal.

Na espécie, a materialidade e autoria delitivas do crime de roubo qualificado na modalidade tentada se encontram devidamente demonstradas pelas provas produzidas em juízo, mormente, pelas declarações da vítima e pelos depoimento das testemunhas, ambos em sede policial e judicial, corroboradas pelas informações trazidas pelo inquérito policial – auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, termo de entrega/restituição de objeto à vítima Fabrício, etc.

O apelante alega que sua conduta é atípica por se tratar de crime impossível, pois “no caso em comento temos uma conduta delituosa praticada no estacionamento de um supermercado, na qual o acusado teria tentado subtrair uma motocicleta com fazendo o uso de uma chave falsa (tesoura), mas estava sendo monitorado pelo vigilante do supermercado desde o momento da cogitação da prática do delito”.

Destaco, de início, que o pleito não merece ser conhecido.

Observo que a matéria relativa à aplicação do instituto do crime impossível não foi suscitada pela defesa e, tampouco, analisada pelo magistrado de origem, o que inviabiliza o seu exame por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO. TESE DE CRIME IMPOSSÍVEL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. BENS AVALIADOS EM VALOR SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO-MÍNIMO. ALEGAÇÃO DE NÃO DEMONSTRAÇÃO DO CONCURSO DE PESSOAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Em relação à alegação de crime impossível, observa-se que a referida tese não foi enfrentada pela eg. Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido: HC n. 480.651/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 10/04/2019; Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 626.297/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 2/3/2021).

HABEAS CORPUS. PENAL. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. CRIME IMPOSSÍVEL. SUPRESSÃO DA INSTÂNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. ESPECIAL REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. HABITUALIDADE DELITIVA. PRECEDENTES. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SÚMULA N.º 269/STJ. REINCIDÊNCIA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.

1. A alegação de crime impossível não pode ser analisada por esta Corte, sob pena de supressão de instância, já que não ventilada perante o Tribunal de origem. (…). 6. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada (HC n. 483.039/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 20/5/2019).

Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. Inexistência de ilegalidade. 2. Habeas corpus indeferido (STF – HC 198439, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08-06-2021, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-116, divulgado 16-06-2021, publicado 17-06-2021).

Nessas condições, tem-se por inadmissível que a matéria não ventilada em órgão jurisdicional inferior seja diretamente analisada por instância superior, uma vez que isso caracterizaria indevida supressão de instância e violação à garantia constitucional do duplo grau de jurisdição; sendo este, inclusive, como mencionado alhures, o entendimento dos Tribunais Superiores.

Dessa forma, não conheço do pleito de aplicação do instituto do crime impossível.

Subsidiariamente, a defesa requer o afastamento da qualificadora prevista no §4º, inciso III, do artigo 155 do CP (com emprego de chave falsa), o afastamento da circunstância judicial das circunstâncias do crime da pena-base de ambos os delitos e a redução da pena na fração de 2/3 em razão da tentativa.

Requer a defesa o afastamento da qualificadora prevista no §4º, inciso III, do artigo 155 do CP (com emprego de chave falsa), sob o argumento de “além de não ter sido demonstrada a impossibilidade de realização da perícia técnica, tais provas não suprem a necessidade de sua efetivação”.

Conforme dispõe o artigo 158 do Código de Processo Penal, quando a infração deixar vestígios é indispensável o exame de corpo de delito, não podendo ser suprido pela confissão do acusado. Por outro lado, o artigo 167 do mesmo diploma legal complementa que, no caso de não ser possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal pode suprir a sua falta.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o AgRg no EAREsp 886.475/SC (Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 27/2/2019, DJe 12/3/2019), firmou entendimento no sentido de que “a necessidade de realização do exame pericial à constatação da qualificadora de uso de chave falsa (art. 155, § 4º, inciso III, do Código Penal) dependerá das circunstâncias fáticas de cada caso. Se houver vestígios, a perícia é imprescindível, na forma do art. 158 do Código de Processo Penal. Naqueles em que não forem eles verificados ou se já desaparecidos, a prova oral poderá suprir a técnica, conforme disposto no art. 167 do Código de Processo Penal”.

Na presente situação, assim como no caso do precedente mencionado, a apreensão da chave falsa, no caso uma tesoura, conforme registrado no auto de apresentação e apreensão, caracteriza um vestígio de seu uso. Diante disso, era imperativa a realização do exame pericial, conforme preconiza o art. 158 do Código de Processo Penal.

Somado a isso, a propósito, a própria vítima, durante a audiência de instrução e julgamento, afirmou que a ignição da motocicleta foi danificada, o que a fez substituir a chave original do veículo após os eventos. Outrossim, não foi afirmado nos autos o desaparecimento de tais vestígios.

Além disso, o magistrado sentenciante não logrou êxito em justificar a impossibilidade de realizar a referida perícia. Neste ponto, é importante destacar que o próprio magistrado reconheceu “a falha da investigação policial em não realizar o indispensável exame de corpo de delito na motocicleta, ainda que indireto, a averiguação dessa versão”.

Nesse contexto, ainda que a presença da circunstância qualificadora esteja em consonância com a prova testemunhal colhida nos autos, mostra-se imprescindível a realização de exame de corpo de delito, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. EMPREGO DE CHAVE FALSA. VESTÍGIOS EXISTENTES E NÃO DESAPARECIDOS. PERÍCIA. IMPRESCINDIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O entendimento desta Corte Superior de Justiça está consolidado no sentido de que, nos casos de furto qualificado pelo emprego de chave falsa em que há vestígios é imprescindível a elaboração de laudo pericial para a comprovação da mencionada qualificadora, salvo se desaparecidos os vestígios.

2. No caso, foi esclarecido na sentença a existência de vestígios, já que a vítima destacou que se “danificou o tambor do veículo” e a testemunha policial militar consignou que “a moto estava com o miolo estragado”, não tendo sido afirmado nos autos o desaparecimento de tais vestígios – circunstâncias essas que evidenciam a imprescindibilidade da realização da perícia e a insuficiência da confissão do ora Agravante e do depoimento testemunhal para a imposição da qualificadora do emprego de chave falsa.

3. Agravo desprovido (AgRg no HC n. 627.886/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 17/2/2021). (grifo)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. EMPREGO DE CHAVE FALSA. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. DELITO QUE DEIXOU VESTÍGIOS. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVAS PARA A NÃO REALIZAÇÃO DA PERÍCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE CONSTATADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Este Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o AgRg no EAREsp 886.475/SC (Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 27/2/2019, DJe 12/3/2019), firmou entendimento no sentido de que “a necessidade de realização do exame pericial à constatação da qualificadora de uso de chave falsa (art. 155, § 4º, inciso III, do Código Penal) dependerá das circunstâncias fáticas de cada caso. Se houver vestígios, a perícia é imprescindível, na forma do art. 158 do Código de Processo Penal. Naqueles em que não forem eles verificados ou se já desaparecidos, a prova oral poderá suprir a técnica, conforme disposto no art. 167 do Código de Processo Penal”.

2. A apreensão da chave falsa configura vestígio de seu uso, razão pela qual deveria ter sido realizado o exame pericial, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal.

3. Na hipótese, tendo a qualificadora sido aplicada com base em prova testemunhal e na confissão do paciente, deve ser afastado o emprego de chave falsa e reconhecida a prática de furto simples, pois, além de não ter sido demonstrada a impossibilidade de realização da perícia técnica, tais provas não suprem a necessidade de sua efetivação.

4. Agravo regimental não provido (AgRg no HC n. 628.159/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020). (grifo)

Desse modo, não tendo sido apontado nenhum fundamento capaz de justificar a não realização do exame de corpo de delito quando plenamente possível, impõe-se o afastamento da qualificadora do emprego de chave falsa e o reconhecimento da prática de furto simples na modalidade tentada.

Noutro ponto, requer a defesa o  afastamento da circunstância judicial das circunstâncias do crime da pena-base de ambos os delitos, sob o argumento de que é “vedado ao magistrado utilizar o respectivo cumprimento de pena em regime aberto, consequência intrínseca da responsabilização penal, para incrementar também as ‘circunstancias’ do crime, sob pena de bis in idem, atraindo, pois, a incidência do mesmo raciocínio jurídico condensado no enunciado 241 da súmula de jurisprudência do STJ, no sentido de que ‘A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial’”.

Entretanto, ao analisar a fundamentação utilizada pelo magistrado de primeira instância, observa-se que esta se revela apropriada para a exasperação da pena-base com base nas circunstâncias do crime, pois o fato de o réu ter cometido a infração enquanto estava em cumprimento de pena em regime aberto, evidencia um maior grau de reprovabilidade em relação à sua conduta e não diz respeito aos seus antecedentes criminais, mas sim ao compromisso que assumiu ao ingressar nesse regime de pena.

No presente caso, o desvalor da conduta do sentenciado não decorreu do fato de ele possuir uma condenação definitiva ou estar sob investigação por crimes anteriores. Ao contrário, fundamentou-se no seu status de cumprimento de pena em regime aberto, ressaltando que, mesmo nessa condição, persistiu na prática delitiva, reafirmando o desprezo do réu pelos órgãos da execução penal, justificando a consideração de sua conduta como mais reprovável e, portanto, apta a aumentar a pena-base, não configurando bis in idem.

Ressalte-se, ainda, que havendo duas condenações anteriores ao crime em análise, estas podem configurar a reincidência (nº 0025706-53.2015.8.18.0140) e os maus antecedentes (nº 0020248-60.2012.8.18.0140), sem implicar bis in idem.

Desta feita, mantenho o vetor judicial “circunstâncias do crime” na pena-base de ambos os delitos.

Por fim, a defesa requer a redução da pena na fração de 2/3 em razão da tentativa.

Cediço que o fracionamento eleito para redução da pena a título da tentativa deve refletir a proximidade que a ação desenvolvida esteve da consumação do crime. Quanto mais próxima da ação da consumação, menor o índice a ser aplicado. Ou seja, o iter criminis percorrido é o fator determinante à eleição do quantum a ser reduzido. O caso concreto é que vai orientar o índice a ser aplicado, de acordo com a trajetória criminal percorrida.

Os autos evidenciam que, na presente situação, o acusado já havia iniciado os atos expropriatórios, empreendendo esforços para destravar a direção da motocicleta estacionada, ao passo que manipulava o veículo com o intento de subtraí-lo, quando foi surpreendido, ainda nas imediações, pela equipe de segurança do estabelecimento.

Dessa forma, a conduta do acusado situou-se, efetivamente, em uma posição intermediária entre o início dos atos executórios e a consumação do delito, circunstâncias que justificam a aplicação da fração redutora correspondente à tentativa em seu patamar de 1/2 (um meio), diminuição proporcional e adequada à etapa descrita.

Feitas tais considerações passo ao redimensionamento da pena.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA

Afastada a qualificadora do emprego de chave falsa quanto ao crime praticado contra a vítima Fabrício, resta configurado o delito de furto simples.

A pena em abstrato do crime de furto simples, prevista no artigo 155, caput, do Código Penal, é a de reclusão variando entre 01 (um) ano e 04 (quatro) anos; e, cabendo a esta Corte o redimensionamento, aplico o valor ideal equivalente a para cada circunstância na pena-base, em conformidade com o entendimento dos Tribunais Superiores que divide o todo em 08 circunstâncias.

Assim, presente as circunstâncias judiciais dos antecedentes criminais e das circunstâncias do crime, exaspera-se a pena em valor equivalente a 2/8 (dois oitavos) da diferença entre as penas mínima e máxima cominada, fixando a pena-base em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e 97 (noventa e sete dias) multa.

Na fase intermediara, milita em favor do acusado a compensação entre a agravante prevista da reincidência (no art. 61, I, do Código Penal) e a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d” do CP), sendo assim, mantenho a pena em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e 97 (noventa e sete dias) multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento de pena, entretanto, presente a causa de diminuição de pena da tentativa (art. 14, II, do CP), sendo assim, diminuo a pena em 1/2 (um meio), conforme fundamentado anteriormente, resultando em 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e no pagamento de 48 (quarenta e oito) dias-multa.

Assim, fixo a pena definitiva do crime de furto, na modalidade tentada, praticado contra a vítima Fabrício em 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e no pagamento de 48 (quarenta e oito) dias-multa.

Da regra do concurso formal (art. 71 do Código Penal):

A pena do crime de furto simples, na modalidade tentada, foi fixada neste acórdão em 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e no pagamento de 48 (quarenta e oito) dias-multa. Por outro lado, irretocável a pena do crime de furto simples, mantenho a pena fixada pelo magistrado a quo, qual seja, 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa.

Assim, nos termos do art. 71 do Código Penal, a pena do delito mais grave deve ser elevada em 1/6 (um sexto), motivo pelo qual fixo a pena em 02 (dois) anos e 15 (quinze) dias de reclusão e no pagamento de 56 (cinquenta e seis) dias-multa.

Vê-se que o cálculo dosimétrico que guarda proporção com a pena privativa de liberdade eleva o valor da condenação de 32 (trinta e dois) para 56 (cinquenta e seis) dias-multa. Entretanto, tratando-se de recurso exclusivo da defesa, impossível agravar a pena do apelante.

Assim, fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos e 15 (quinze) dias de reclusão e no pagamento de 32 (trinta e dois) dias-multa.

Mantenho o regime semiaberto como de cumprimento inicial de pena, nos termos do artigo 33, §§ 2º, “b”, e 3º do Código Penal.

Ademais, como bem destacou o magistrado a quo, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito e a suspensão condicional da pena, pois não preenchidos os requisitos legais (art. 44 e art. 77, ambos do CP).

Com base em todos os motivos acima expostos, entendo que a sentença em questão merece ser reformada no que se refere ao delito contra a vítima Fabrício, a fim de afastar deste a qualificadora do emprego de chave falsa e reconhecer a prática do delito furto simples na modalidade tentada, bem como para aplicar a fração de ½ de diminuição de pena concernente à tentativa, com o consequente redimensionamento da pena, fixando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e no pagamento de 32 (trinta e dois) dias-multa.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO parcialmente do recursos de apelação interposto, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de afastar do crime praticado contra a vítima Fabrício  a qualificadora do emprego de chave falsa e reconhecer a prática de furto simples na modalidade tentada, bem como para aplicar a fração de ½ de diminuição de pena concernente à tentativa, com o consequente redimensionamento da pena, fixando a pena definitiva em 02 (dois) anos e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, e no pagamento de 32 (trinta e dois) dias-multa.

É como voto.

Teresina/PI, datado e assinado eletronicamente.